"İçtihat Metni"
BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : ... 48. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK
İLK DERECE
MAHKEMESİ : ... Anadolu 12. ... Mahkemesi
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verilmiştir.
Davalı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasının istenilmesi üzerine, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 18.10.2022 Salı günü tayin edilerek taraflara tebligat gönderilmiştir.
Duruşma günü davalı vekili Avukat Asena İlayda Ateş ile davacı vekili Avukat Abdurrahman Fırat Kula geldiler.
Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verildi.
Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 2014 Ekim - 2016 Aralık tarihleri arasında davalı Şirketin yurt dışı şantiyelerinde atölye şefi olarak çalıştığını, en son aylık net 7.000,00 USD ücret aldığını, ... sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ve tazminatlarının eksik ödendiğini, haftalık kırk beş saati aşan çalışmaları olduğunu, hafta tatilleri ile resmî ve dinî bayramlarda da çalıştığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, davacının ...’daki demiryolu projesinde 29.09.2014-11.11.2015 tarihleri arasında aylık net 7.500,00 USD ücretle, 02.09.2016-22.12.2016 tarihleri arasında ise Suudi Arabistan’daki projede aylık net 7.500,00 USD ücretle çalıştığını, davacının ...’daki projede çalışmasının kendisine uygun çalışabileceği pozisyon bulunmaması sebebiyle feshin son çare ilkesine uygun olarak feshedildiğini ve fesih bildiriminin ....11.2015 tarihinde davacıya tebliğ edildiğini, 1.656,79 USD kıdem tazminatı, 7.000,00 USD ihbar tazminatı ve 3.750,00 USD yıllık izin ücreti olmak üzere tüm haklarının ödendiğini, 02.09.2016 tarihinde başladığı Suudi Arabistan’daki çalışmanın yeni bir ... sözleşmesi olduğunu ve önceki dönemin tasfiye edildiğini, davacının ikinci dönem çalışmasında ise işverene küfür ve hakaret etmesi sebebiyle ... sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, ancak iyiniyet kapsamında davacıya 1.875,00 USD yıllık izin ücreti, 3.500,00 USD ihbar tazminatı ve 338,08 USD kıdem tazminatı ödemesi yapıldığını, kalan alacağının ise önceden aldığı 14.566,67 USD ücret avansından mahsup edildiğini, davacının aylık 7.500,00 USD ücretinin fazla çalışma da dâhil tüm haklarını kapsadığını, tüm hak ve alacaklarının bordrolarda tahakkuk ettirilerek ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;
"...
Davacı taraf ... akdinin haksız olarak feshedildiğini; kıdem - ihbar tazminatlarının eksik ödendiğini iddia etmiştir. Davalı işveren ise davacının ... akdinin kıdem - ihbar tazminatları ödenmek suretiyle feshedildiğini savunmuştur. Davacının 11.11.2015 tarihli işten ayrılış bildirgesinde işten çıkış kodu olarak “18” (işin sona ermesi); 22.12.2016 tarihli işten ayrılış bildirgesinde ise "29 (İşveren tarafından işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih) gösterilmiştir. Davacının ilk dönem çalışmasının kıdem - ihbar tazminatlarına hak kazanarak feshedildiği anlaşılmakta olup; davacıya ilk dönem çalışması için Kasım 2015 bordrosunda 1.656,79.-USD kıdem tazminatı, 7.000,00.-USD ihbar tazminatı ve 3.750,00.-USD yıllık izin ücreti tahakkuk ettirilmiş olup; Kasım 2015 toplam bordro karşılığı olan net 15.172,27.-USD davacıya ait banka hesabına 23.12.2015 tarihinde ödenmiştir. Davacının ikinci dönem çalışması yönünden davalı işveren haklı fesih iddiasında bulunmuş ise de; haklı fesihte kıdem - ihbar tazminatlarına hak kazanılamamasına rağmen, davacının imzalı Aralık 2016 ücret bordrosunda 338,08.-USD kıdem tazminatı, 3.500,00.-USD ihbar tazminatı ve 1.875,00.-USD yıllık izin ücreti tahakkuk ettirilmiş olduğu görülmektedir. Bu bakımdan, davacının her iki dönem çalışmasında da kıdem - ihbar tazminatlarına hak kazandığının tespiti ile son dönem çalışması da dahil ... akdinin haklı bir neden olmaksızın feshedildiği tespit edilmiştir. Davacının Aralık 2016 bordrosunda 14.566,67.-USD maaş avansı karşılığı alacakları mahsup edilmiş ise de; davacıya bu meblağda bir maaş avansı ödendiği yönünde banka hesap özetinde bir kayıt ya da başkaca delil tespit edilememekle; avans mahsubu yapılmamıştır. Davacıya 08.10.2014 tarihli talep dilekçesi kapsamında ödenmiş olan 1 maaş (7.000,00.-USD) avansın ise, yine dilekçe ile uyumlu olarak davacının Kasım - Aralık 2014 dönem bordrolarında 2 taksit halinde maaşından mahsup edildiği ve bu şekilde kapatıldığı tespit edilmiştir.
Davacının, bordrolarda yer alan 7.500,00.-USD ücrete rağmen; dava dilekçesindeki talebi ile bağlı kalınarak aylık 7.000,00.-USD çıplak net ücret aldığı kabul edilmiştir. ... akdi fesih tarihi olarak kabul edilebilecek 22.12.2016'daki net ücretinin ... Lirası karşılığı ise, aylık ücretin anılan tarihteki ... Doları Merkez Bankası Efektif Satış Kuru olan 3,5171 ile çarpılması neticesinde, 7.000,00 x 3,5171 = 24.619,70.-TL net olarak tespit edilmiştir. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği m.87 gereği ... ve Suudi Arabistan'daki işyerlerinde çalıştırılan davacının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu m.4/a uyarınca sigortalı sayıldığı ve karşılıklılık anlaşması bulunmadığından, kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri tatbik edilecek olup; SGK hizmet döküm cetvelinde de “21” belge kodu ile yurtdışında çalışan ... işçi bildirilmiştir. Anılan kurala göre işçinin ödeyeceği SGK prim oranı %5'tir. Bu sebeple, net - brüt arasındaki çevirmede %5 oranında SGK primleri dikkate alınacak olup; ücret ödemeleri yönünden ...'de hesaba ödeme yapıldığı gibi, davalı şirket de ...'de mukim ve ...'de vergi mükellefi olduğundan davacı ücretlerinden gelir ve damga vergisi tevkifatları yapılması gerektiği dikkate alınmıştır. Böylece davacının aylık çıplak brüt ücret karşılığı 30.777,90.-TL (8.750.93.-USD Brüt) olarak tespit edilmiştir. Davacıya yemek ve barınma gibi imkanların da işveren tarafından sağlandığı anlaşılmakla yerleşik Yargıtay içtihatlarında da belirtildiği üzere 200,00 USD giydirilmiş brüt ücret hesabına katılmıştır. Davacının 29.09.2014 - 11.11.2015 tarihleri arasında 1 yıl 1 ay 13 gün, 02.09.2016 - 22.12.2016 tarihleri arasında 3 ay 21 gün olmak üzere toplam hizmet süresi 1 yıl 5 ay 4 gün olarak tespit edilmiştir. Giydirilmiş brüt ücreti kıdem tazminatı tavanını aştığından tavan üzerinden hizmet süresine göre kıdem tazminatı hesaplanmış, davacıya yapılan ödemeler mahsup edilerek bakiye 155,70 USD kıdem tazminatı hüküm altına alınmıştır. Hizmet süresine göre 4 hafta ihbar süresi bulunan davacının bu süre üzerinden ihbar tazminatı da hesaplanmış, yapılan ödemenin mahsubu ile bakiye 37,67 TL net ihbar tazminatı hüküm altına alınmıştır.
Fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığını davacı işçi tanık dahil her türlü delil ile ispat edebilir. Dosyadaki delillerden davacının 29.09.2014 - 11.11.2015 tarihleri arasında ...'da, 02.09.2016 - 22.12.2016 tarihleri arasında ise Suudi Arabistan'da çalıştığı tespit edilmektedir. Yargıtay ilke kararlarına göre, tanıkların beyanları ancak görgüye dayanan bilgi sahibi oldukları ve birlikte çalıştıkları dönemler hesaplamaya esas alınabileceğinden; yani işyerinde davacı ile birlikte çalışmadıkları döneme ait görgüye dayanan bilgisi bulunmadığından, anılan yerleşik uygulama gözetilerek; hiçbir tanığın 2015 yılı öncesine ait davacı ile ... şantiyesinde görgüye dayanan bilgisi bulunmadığından, 01.01.2015 sonrası dönem nazara alınmıştır. Bu hâliyle dinlenen tanık anlatımlarından davacının bir hafta ortalama 28,5 saat, bir hafta ortalama 18 saat fazla çalışma yaptığı, dini bayramlar hariç diğer ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığı kanaatine varılmıştır.
..." gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacının ücreti her nevi çalışmasını kapsar şekilde tarafların karşılıklı yazılı mutabakatı ile Mayıs 2015 tarihine kadar 7.000,00 USD, bu tarihten sonra 7.500,00 USD olarak ülke standartlarının çok üzerinde belirlenmiş olmasına rağmen tarafların bu yöndeki yazılı iradeleri yok sayılarak fazla çalışma ücreti alacağına hükmedilmiş olmasının hukuka aykırı olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının ücretinin fazla çalışma dâhil olarak belirlenmiş olması sebebiyle davacının işçilik alacağına esas ücretinin, aylık ücretinden fazla çalışma olarak kabul edilmesi gereken miktarın düşürülmesi suretiyle tespit edilmesi gerektiğini, zamanaşımı def'i dikkate alınmadan karar verilmesinin doğru olmadığını, davacının her iki projedeki çalışmaları ayrı ayrı tasfiye edilmiş iken birleştirilen kıdem süresi üzerinden bakiye kıdem ve ihbar tazminatı alacağına hükmedilmesinin hatalı olduğunu, yurt dışı çalışmasında elde edilen ücretten gelir vergisine tâbi olmadığı hâlde giydirilmiş brüt ücret belirlenmek suretiyle hesaplama yapılıp buna göre hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, Mahkemece sadece işveren ile ihtilaflı davacı tanık beyanlarına dayanılarak fazla çalışma ve diğer alacaklara hükmedilmesinin doğru olmadığını, belirlenen hakkaniyet indiriminin düşük olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının bozularak kaldırılmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;
"...
Davacının davalı şirketin yurt dışı şantiyelerinde 29.09.2014-11.11.2015 tarihleri arasında 1 yıl 1 ay 13 gün, 02.09.2016- 22.12.2016 tarihleri arasında 3 ay 21 gün olmak üzere toplam 1 yıl 5 ay 4 gün hizmet süresi ile çalıştığı anlaşılmaktadır.
Taraf beyan ve iddiaları, davacı tarafından beyan ve talep edilen ücret miktarı ile bodroda görülen ücret dikkate alındığında, hükme esas alınan bilirkişi raporunda benimsenen ücrette bir isabetsizlik görülmemekle, ayrıca fazla mesailerin ücrete dahil olduğu davalı tarafça ispatlanamadığından hükme esas alınan rapordaki ücrete ilişkin değerlendirme yerinde ve dosyadaki delillere uygun olup davalı tarafça ücrete yönelik yapılan itirazlara itibar olunmamıştır.
Dava belirsiz alacak davası olarak açılmış olup Mahkeme kararında hüküm altına alınan alacakların zamanaşımına uğramamış oldukları anlaşılmakla, davalı vekilinin zamanaşımına yönelik itirazları yerinde görülmemiştir.
Her ne kadar davalı vekili birleştirilen kıdem suresi üzerinden bakiye kıdem ve ihbar tazminatı alacağına hükmedilmesinin hatalı olduğunu beyan ve iddia etmiş ise de, talep edilen alacakların zamanaşımına uğramadıkları 3 ay 21 günlük 2.çalışma dönemi için davalı işverenlikçe ihbar tazminatı yanında ayrıca kıdem tazminatı ödemeside yapılmış olmasına göre birleştirilen kıdem suresi üzerinden bakiye kıdem ve ihbar tazminatı alacağına hükmedilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Fazla çalışmaların ücrete dahil olduğuna ilişkin herhangi bir yazılı kayıt mevcut olmayıp fazla mesai yaptığını ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ispat yükü işçiye, bu günlerde çalışma yapılmış ise ücretinin ödendiğini ispat yükü ise davalı işverene aittir. İşverenlikçe çalışma gün ve sürelerine ilişkin giriş-çıkış saatlerini gösterir puantaj, vardiya çizelgeleri, kart basma - elektronik giriş çıkış kaydı verileri vs. yazılı deliller sunulmadığında işçi ilke olarak işbu türdeki çalışmalarını tanık dahil diğer delillerle kanıtlayabilir. Ancak işverence bunların aksinin değil ise bu çalışmalar karşılığı ücretlerinin ödenmiş olduğu ancak yazılı belgelerle ispatlanabilir. Davalı tarafça davacının çalışma gün ve sürelerine ilişkin herhangi bir yazılı delil sunulmamış olup buna göre tanık beyanları ile sonuca gidilmesinin gerektiği yargılama aşamasında dinlenilen tanıkların çalışma saat ve sürelerine ilişkin beyanları doğrultusunda hesaplama yapılmasında ve tüm tanık anlatımları değerlendirilerek bilirkişice belirlenen alacakların hüküm altına alınmasında bir isabetsizlik yoktur.
Bilirkişi tarafından belirlenen fazla çalışma ücreti ile genel tatil ücretine ilişkin İlk Derece Mahkemesince takdir olunan hakkaniyet indirimi dosyadaki mevcut delillere uygun olup buna ilişkin itirazlar yerinde görülmemiştir.
..." gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili, istinaf dilekçesinde belirtilen istinaf sebeplerini tekrar ederek ayrıca davacı tanık beyanlarına göre fazla çalışmanın haftalık en fazla 18 saat olması gerektiğini, davalı tanık beyanlarına itibar edilmemesinin hatalı olduğunu belirterek kararı temyiz etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, ... sözlşemesinin feshi ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı hakkının bulunup bulunmadığı, ücret miktarı ile fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının ispatı ve hesaplanması noktalarında toplanmaktadır.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) ilgili hükümleri.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki (8) ve (9) numaralı paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2.4857 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Kanun'un 41 inci maddesine göre fazla çalışma, Kanun'da yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalardır.
4. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
5. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dâhilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
6. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması hâlinde Yargıtayca son yıllarda uygun bir indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama hâlini almıştır.
7. Aynı ilkeler, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerindeki çalışmanın ispatı bakımından da geçerlidir.
8. İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarına göre davacının 08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığ, ayda iki hafta haftanın yedi günü çalıştığı, buna göre haftanın yedi günü çalıştığında haftalık 28,5 saat, altı gün çalıştığı haftalarda ise haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Davacı tanıklarından O.S.N. haftada yedi gün en az 07.00-18.00 saatleri arasında çalıştıklarını, haftada en az 1-2 gün 20.00-22.00'ye kadar çalışma olduğunu beyan etmiştir. Diğer davacı tanıkları ise kısım şeflerinin 08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmişlerdir. Davalı tanığı ise davacının haftanın altı günü 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmiştir. Tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler, davacı ve davalı tanık beyanları ve özellikle davacı tanığı O.S.N.'nin beyanına göre davacının haftanın bir günü 08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığı, diğer günleri 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığının kabulü dosya kapsamına daha uygun düşecektir.
9. Davacı ile davalı işveren arasında imzalanan ... sözleşmesinin eki niteliğindeki bilgilendirme formunda haftalık çalışmanın 48 saat olarak (6x8=48) kararlaştırıldığı ve ücretin de buna göre belirlendiği dikkate alındığında haftalık 48 saatin üzerindeki çalışma bakımından fazla çalışma alacağının hesaplanması gerekmektedir. Hâl böyle olunca İlk Derece Mahkemesince yapılacak ..., haftalık 48 saati aşan süre bakımından fazla çalışma alacağının hesaplanması ve buna göre tespit edilecek fazla çalışma alacağının hüküm altına alınmasıdır.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Davalı yararına takdir edilen 8.400,00 TL duruşma vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
18.10.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.