"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2023/139 E., 2023/891 K.
KARAR : İstinaf başvurularının esastan reddi
İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 44. ... Mahkemesi
SAYISI : 2022/58 E., 2022/729 K.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ... katılma yolu ile davalı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı ... ile dava dışı alt işverenler arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi kapsamında davacının alt işveren işçisi olarak davalı Bakanlığa ait işyerinde belirsiz süreli ... sözleşmesi ile çalışırken 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (696 sayılı KHK) kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirildiğini, sürekli işçi kadrosuna geçirildikten sonra ücretinin düşürüldüğünü, bundan dolayı ücret farkı, ikramiye farkı, ilave tediye farkı alacaklarının bulunduğunu, ayrıca davacının pandemi döneminde davalı Bakanlık tarafından yayımlanan Genelge çerçevesinde 7, 10 ve 15'er günlük nöbetler ile gece gündüz yirmi dört saat kapalı sistem çalıştığını, bu çalışma şeklinde fazla çalışma yaptığını ve ... bayram ve genel tatil günleri ile hafta tatili günlerinde çalıştığını, gece çalışması da yaptığını; ancak bu çalışmalara ilişkin zamlı ücretlerin ödenmediğini ileri sürerek fark ücret, ikramiye ve ilave tediye alacakları ile fazla çalışma ücreti, ... bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve gece zammı ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının ücretinin sürekli işçi kadrosuna geçirildikten sonra da ilgili düzenlemeler uyarınca eksiksiz ödendiğini, davacının ücret farkı ile buna bağlı ilave tediye, ikramiye alacağının ve fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ... bayram ve genel tatil ücreti, gece çalışması ücreti alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının sürekli işçi kadrosuna geçiş sürecinde imzalanan sözleşmede asgari ücretin belirli bir oran fazlasına yönelik bir düzenleme bulunmadığı ve puantaj kaydına göre davacının çalışma gün ve saatlerinin tespit edilemediği bu nedenle fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ... bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ispat edilemediği, puantaj kaydında gece çalışması olarak belirtilen süreler dikkate alınarak gece zammı alacağının kabulü gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili; davacının çalışmalarının günde 11 saati, gece 7,5 saati ve yılda 270 saati geçtiğini ancak bu çalışmalarının karşılığının ödenmediğini, aralıksız olarak ... yerinde bir hafta, sonra on beş gün daha sonra ise on gün çalışması bulunan davacının hafta tatili ve ... bayram ve genel tatil ücretlerinin de ödenmediğini, gerek pandemi dönemi gerekse pandemi öncesi ve sonrası dönemlerde davalı işverenin keyfî uygulamasını devam ettirdiğini, kadroya geçmeden önce ihale şartnamesinde yazılı olduğu üzere asgari ücretin % fazlası ile çalışmakta iken aynı koşullarda, ihale sözleşmesindeki oran üzerinden kadroya geçtiğinin açık olduğunu bu nedenle işverence ... taraflı olarak ücretinin düşürüldüğünü ileri sürerek davanın kabulüne karar verilmek üzere İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; davacı lehine hesaplanan gece zammı alacağının davacıya ödenmiş olması sebebiyle söz konusu tespitin hatalı olduğunu, Ocak 2019-Aralık 2020 tarihleri arasında davacıya gece zammı ödemesi yapıldığını ancak davalı ... yerinde uygulanan ve 15.01.2021 tarihinde imzalanan dosyaya sunulan toplu ... sözleşmesinde gece zammı hükmünün kaldırıldığını yine dosyaya sunulan 11.05.2022 tarihinde imzalanan 01.11.2021 yürürlük tarihi olan toplu ... sözleşmesinde bakım personeline imza tarihinden itibaren geçerli olmak üzere fiilen çalıştıkları gece dönemi (20.00 – ....00) için günlük brüt çıplak ücretin %2'si oranında gece zammı verileceğine ilişkin düzenlenme gereğince imza tarihi olan 11.05.2022 itibarıyla davacıya gece zammı ödemesine başlandığını, puantaj kayıtlarında (X)'in personelin 12 saat, (X3)'ün ise personelin 24 saat çalıştığını göstermekte olduğunu, kullanılan ücret programında hafta tatili, genel tatil çalışması, gece çalışması gibi ücretlerin fazla çalışma ücreti altında ... kalem üzerinden gösterildiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının sürekli işçi kadrosuna geçiş sürecinde imzalanan sözleşmede asgari ücretin belirli oran fazlasına yönelik bir düzenleme bulunmaması sebebiyle fark ücret, ikramiye ve ilave tediye alacaklarının reddine karar verilmesinin yerinde olduğu, denkleştirme de dikkate alınarak, puantaj ve dosyadaki kayıtların değerlendirilmesi ile davacının ödenmeyen gece zammı alacağının bulunduğu kabulü ile ve ödendiği anlaşılan diğer alacak taleplerinin reddinde hata bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve katılma yolu ile davalı vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili; istinaf dilekçesinde belirttiği sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; istinafa başvuru nedenlerini tekrar etmiş ve resen gözetilecek sair nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile katılma yoluyla temyiz başvurusunda bulunmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacı işçinin, kadroya geçişte düzenlenen belirsiz süreli ... sözleşmesi hükümlerine göre ücretinin tespiti ile talep edilen fark alacaklarının bulunup bulunmadığı ve fazla çalışma ücreti, ... bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve gece zammı ücreti alacaklarının ispatı hususundadır
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 696 sayılı KHK ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 23 üncü madde, 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 22, 32, 41, 42, 44, 46, 47, 63 ve 68 inci maddeleri, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ... Sözleşmesi Kanunu'nun (6356 sayılı Kanun) 39 uncu maddesi.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre taraf vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
3. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
4. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazî kaydının bulunması hâlinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazî kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı hâlde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazî kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.
5. Aynı ilkeler ... bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatili ücreti yönünden de geçerlidir.
6. Somut olayda davacı, davalı ... yerinde bakım görevlisi olarak çalışmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda puantaj kayıtlarında davacının çalışma süresinin belirlenmediği, bunun yanında çalıştığı günlerin açık bir şekilde belirtilmediği, puantaj kayıtlarında davacının çalışma gün ve süresinin her türlü şüpheden uzak somut bir şekilde belirtilmemesi sebebiyle haftalık çalışma gün ve süresinin tespit edilemediği, bu hususta tanık da dinlenmediği gerekçesiyle fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ... bayram ve genel tatil ücreti hesaplanmamış, İlk Derece Mahkemesince de aynı gerekçeyle taleplerin reddine karar verilmiştir.
7. Dosya içeriğinde yer alan puantaj kayıtları incelendiğinde çalışılan günlerin, hafta tatillerinin, genel tatil günlerinin ve raporlu veya izinli olunan günler ile diğer günlere ilişkin çalışmaların belirli harflerle gösterildiği (M, X3, Dİ, Yİ, HT, GT, GTÇ, ATÇ, R1 gibi) ancak hangi harfin hangi anlama geldiğinin açıkça belirtilmediği, çalışma saatlerinin yazılı olmadığı ve bazı puantaj kayıtlarının silik veya çok küçük puntolarla yazılı olduğundan tam okunamadığı görülmüştür. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda puantaj kaydına göre hesaplama yapılamadığı belirtilmiştir. Bilirkişinin bu değerlendirmesi üzerine yargılama esnasında davacı vekili hem sözlü hem yazılı beyan dilekçesi ile davacının çalışma saatlerini de gösterir şekilde puantaj kaydı ve nöbet listelerinin davalıdan yeniden istenmesini talep etmiş; davalı vekili ise bilirkişi raporuna beyan dilekçesinde Ocak 2019 ve Aralık 2020 arasında sunulan puantaj kayıtlarında (X)'in 12 saat, (X3)'ün ise 24 saat çalışmayı gösterdiğini belirtmiştir.
Mahkemece davacının yeniden puantaj kayıtlarının istenmesi talebinin reddine karar verildiği, davalı vekilinin bilirkişi raporuna itiraz dilekçesindeki çalışma saatlerine ilişkin beyanlarının da değerlendirilmeyerek mevcut hâliyle dosyanın karara çıkartıldığı anlaşılmıştır.
8. İlk Derece Mahkemesince öncelikle Bakanlıktan bahsi geçtiği şekliyle puantaj kayıtlarında yer alan harflerin neyi temsil ettiği ile davacının çalışma saatlerinin sorularak ve varsa bu hususların yazılı olduğu ve okunaklı kayıtların celbi ile gerekirse bilirkişi vasıtasıyla tüm kayıtlar üzerinde detaylı inceleme yaptırılarak ayrıca davalı vekilinin bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde yer alan çalışma saatlerine ilişkin beyanını da gözetilerek fazla çalışma ücreti, ... bayram ve genel tatil ile hafta tatili ücret taleplerinin değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile taleplerin reddine karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.
9. Alt işverene ait işyerinde herhangi bir toplu ... sözleşmesinden yararlanmayan işçiler yönünden sürekli işçi kadrosuna geçirildikleri tarihten sonra 02.04.2018-31.10.2020 tarihleri arasındaki dönemde, 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu ... Sözleşmesi Hükümleri'nin uygulanacağı noktasında tereddüt bulunmamaktadır. Ancak anılan toplu ... sözleşmesi, Kanun Hükmünde Kararname kapsamındaki işçiler yönünden 6356 sayılı Kanun'da öngörülen toplu ... sözleşmesi sürecinden geçilerek imzalanmış bir toplu ... sözleşmesi niteliği taşımamaktadır. Bu nedenle bu toplu ... sözleşmesinden kaynaklanan alacaklara 6356 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesindeki en yüksek işletme kredisi faizinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Yine aynı nedenle söz konusu toplu ... sözleşmesinden yararlanabilmek için sendika üyeliği şartı aranmaz. Yürürlük süresi 31.10.2020 tarihi itibarıyla sona eren bu toplu ... sözleşmesinin art etkisi de bulunmamaktadır. Bunun anlamı; toplu ... sözleşmesinin bitiminde, işyerinde uygulanmakta olan bir başka toplu ... sözleşmesinden yararlanmayan işçiler bakımından süre bitimindeki mevcut ücret miktarı aynen korunacak olmakla birlikte, toplu ... sözleşmesinden kaynaklanan diğer haklardan artık yararlanılamayacak olmasıdır. Bir örnekle açıklamak gerekirse; 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu ... Sözleşmesi Hükümleri'nde ikramiye, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ... bayram ve genel tatil ücreti ile gece zammının ödenmesine ilişkin hükümler yer almaktadır. Toplu ... sözleşmesinin yürürlük süresi içinde hak kazanılan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ya da ... bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının toplu ... sözleşmesine göre zamlı olarak hesaplanması mümkündür. Aynı şekilde gece zammı ile ikramiye alacakları da toplu ... sözleşmesinden doğan alacaklar olduğundan sözleşme süresinin sonuna kadar ödenmelidir. Ancak işçilerin 31.10.2020 tarihinden sonraki dönemde hak kazanacakları fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ... bayram ve genel tatil ücreti gibi alacaklarının bu toplu ... sözleşmesinde belirtilen esaslara göre hesaplanmaya devam edilmesi mümkün değildir. Aynı durum gece zammı ve ikramiye alacakları için de geçerlidir. Şüphesiz, işyerinde yetkili sendika ile işveren arasında imzalanan toplu ... sözleşmesinden yararlanma şartlarını taşıyan işçi yönünden 31.10.2020 tarihinden sonraki dönem için bu toplu ... sözleşmesi hükümleri uygulanmaya başlanacaktır. Ancak yararlanılan herhangi bir toplu ... sözleşmesi mevcut değil ise öncelikle taraflar arasında düzenlenen ... sözleşmesi hükümlerine bakılmalı, ... sözleşmesinde fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ... bayram ve genel tatil ücreti, ikramiye ve gece zammı ile ilgili özel bir düzenleme yer alması hâlinde ... sözleşmesi hükümlerine göre değerlendirme yapılmalı, aksi takdirde 4857 sayılı Kanun hükümleri uygulanarak sonuca gidilmelidir. Gece zammı ve ikramiye yönünden ise ... sözleşmesinde gece zammına veya ikramiyeye ilişkin özel bir düzenleme yer almaması hâlinde, 4857 sayılı Kanun'da da gece zammı veya ikramiye ödemesine yönelik herhangi bir hüküm bulunmadığı dikkate alınarak bu döneme ilişkin taleplerin reddine karar verilmelidir.
10. Yukarıda yer alan açıklamalar doğrultusunda somut uyuşmazlıkta, 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu ... Sözleşmesi Hükümleri'nde sürekli işçi kadrosuna geçen güvenlik görevlisi hariç işçilere işçilere saat 20.00-....00 arasında yaptıkları gece çalışmaları karşılığı ücretlerinin %10 zamlı ödeneceği öngörülmüş olup 31.10.2020 tarihinde sona eren toplu ... sözleşmesinin art etkisi söz konusu olmadığından, 31.10.2020 tarihinden sonraki dönem için bu toplu ... sözleşmesinde mevcut gece zammına ilişkin düzenlemeler göz önüne alınarak gece zammı alacağının hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde davacı tarafa iadesine,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
10.07.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.