"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/2219 E., 2023/921 K.
KARAR : İstinaf başvurularının esastan reddi
İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 2. ... Mahkemesi
SAYISI : 2020/159 E., 2021/482 K.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ... Bakanlığına ait ... ... Devlet Hastanesinde daimi olarak fakat farklı alt işverenlerde sigortalı olarak çalıştığını, tüm çalışma süresi boyunca alt işverenler bünyesinde her ne kadar sterilizayon işçisi olarak görünse de müvekkilinin çalıştığı dönem boyunca hastaların ameliyata hazırlanması, ameliyat önlüğünün giydirilmesi, ameliyathane yatağının hazırlanması, hastanın ameliyat masasına yatırılması, ameliyatla ilgili pozisyon verilmesi, ameliyat için yapılması zorunlu bölgesel vücut temizliği yapılması, ameliyat sonrası hastanın masadan sedyeye taşınması, ameliyat malzemelerinin sterilize edilmesi ve taşınması, hastaların kan ve idrar örneklerinin gönderilmesi, skopi cihazı kullanımı, vefat eden hastaların taşınması, sedyelerin taşınması, ped ve havluların hazırlanması, yarı steril alandan kirli alana hastaların taşınması, ameliyat sonunda hastanın batikon ile sterilize edilmesi ve alanın kapatılması, ameliyathanede kullanılan yeşil örtülerin katlanması ve sterilizasyona hazırlanıp steril edilmesi gibi işleri yaparak doktor ile hasta arasında köprü görevi gördüğünü, davalı, sayılan işleri alt işveren aracılığıyla yaptırsa da söz konusu işlerin Hastanenin asli ve sürekli işleri olduğunu, sayılan işlerin alt işverene devredilecek yardımcı işlerden değil, davalı Bakanlık bünyesindeki Hastanenin vermiş olduğu sağlık hizmetlerinin yürüyebilmesi için zorunlu işlerden olan asıl işler olduğunu, müvekkilinin Sağlık Bakanlığının asli ve sürekli işçisi olduğunu, 6772 ... Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 ... Kanunla 6212 ... Kanunun 2 nci Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun (6772 ... Kanun) uyarınca davacıya ilave tediye ödemesi yapılması gerekirken yapılmadığını belirterek ilave tediye alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında hukuki yarar bulunmadığını, davacının kamu işçisi olmadığını ve bu sebeple bu hakkının olmadığını, davacının Sağlık Bakanlığının kadrolu işçisi olmadığı gibi sözleşmeye dayalı işçisi de olmadığını, İdarenin ancak ve ancak hizmet alımı işinin gereği gibi yerine getirilip getirilmediğini denetleme ... bulunduğunu, davacının çalıştığı şirketler ile müvekkili İdare arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna yönelik iddiasına katılmadıklarını, davacının müvekkili İdarede dezenfeksiyon ve sterilizasyon personeli olarak çalıştığını, sterilizasyon ve dezenfeksiyon hizmetlerinin 696 ... Kanun Hükmünde Kararname (696 ... KHK) kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler kapsamında görülmediğini ve davacının muvazaa iddiasının asılsız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davalı ile dava dışı yüklenici DTH Sağlık Hizmetleri Ticaret Anonim Şirketi arasında yapılan hizmet alım sözleşmesinin 5 inci maddesinin (1) numaralı bendinde sözleşme konusu işin ‘Sterilizasyon ve Dezenfenksiyon Hizmetleri Alımı’ olarak belirtildiği, hizmet alım sözleşmesi ve eki niteliğinde şartnamelere göre belirtilen işlerin doğrudan sağlık hizmetleri olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, söz konusu işlerin yardımcı ... olduğu; ancak davacının alt işverene devredilen dezenfekte ve sterilizasyon işlerinde çalışmadığı, ağırlıklı olarak ameliyathane teknikeri, hasta bakıcı ve yardımcı sağlık personeli olarak davalının asıl işlerinde çalıştırıldığı, bu hâlde davalı ile dava dışı Şirket arasında kurulan ilişkinin davacı açısından muvazaalı olduğu, dolayısıyla ilave tediye alacağına hak kazandığı; ancak davacının 28.12.2016 tarihinde muvazaa tespit talepli ve 3.000,00 TL ilave tediye alacağının tahsiline ilişkin ... 3. ... Mahkemesinin 2016/882 Esas ... dosyasından feragat ettiği hususu dikkate alındığında, kesinleşen dosyada muvazaa tespit talebi de olduğundan ve buna göre feragat beyanının davanın açıldığı tarihe kadarki muvazaa iddiasını da kapsayacak olup dava tarihi olan 28.12.2016 tarihi öncesi için tekrar muvazaadan kaynaklı alacak talep etmesinin mümkün olmayacağı gerekçesiyle belirtilen tarihten sonrası için resen yapılan hesaplama doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili; ... 3. ... Mahkemesinin 2016/882 Esas ... dosyasından fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla dava dosyasında talep edilen miktar olan 3.000,00 TL ile sınırlı olmak kaydıyla feragat edildiğini, müvekkilinin feragat ettiği 3.000,00 TL’lik miktarın da işbu davada zamanaşımına uğrayan kısım içerisinde değerlendirilerek hesaplama yapılması ve davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; davacının yaptığı işlerin kamu idarelerince hizmet satın alma yoluyla gördürülebilecek işler arasında bulunduğunu, davalı İdarenin sterilizasyon ve dezenfeksiyon hizmetleri alımı kapsamında ihaleyi kazanan yüklenici firmalarla hizmet alım sözleşmesi yaptığını, yüklenicilerin, bu sözleşme gereğini yerine getirmek üzere davacıyı işe aldıklarını, davacının, nezdinde çalışmış olduğu firmalar ile müvekkili İdare arasında hiyerarşik bir bağ mevcut olmayıp müvekkili İdarenin, firma ve firmanın çalıştırdığı personel üzerinde hizmet alım sözleşmesi kapsamında denetim ve kontrol görevi bulunduğunu, söz konusu kontrol yetkisi hizmet alım sözleşmelerinde düzenlenmiş olup hizmet işleri genel şartnamesinin 4. bölümünde hizmet alım işinin sözleşmeye uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin İdare tarafından denetleneceğinin düzenlendiğini, buna göre hizmet alım sözleşmesinin tarafı olan yüklenicinin çalışanlarının sözleşme gereğinin düzgün yerine getirilmesi amacıyla denetlenmesinin, alt işverenlerin sürekli değişmesine rağmen işçinin değişmemiş olmasının hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğu anlamına gelmediğini, davacının hizmet alım sözleşmesi kapsamında yaptığı işin sağlık hizmeti olmayıp asıl işin yürütülmesini sağlayan yardımcı ... niteliğinde olduğunu, davacının, sözleşme ve eklerinde ayrıntılı olarak tanımlananın haricinde başkaca bir işte çalıştırılmadığını, duruşmada dinlenen tanık beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte ilave tediye hesaplamasında günlük brüt ücretin 13 ile çarpılacağını, bulunan brüt ikramiye tutarı üzerinden sosyal güvenlik işçi prim payı ile işsizlik prim payı düşüleceğini, son kalan tutar üzerinden gelir vergisi dilimine göre gelir vergisi kesintisi ile damga vergisi de kesildikten sonra ödenecek net ilave tediyenin hesaplanacağını, bilirkişinin ilave tediye alacağını net olarak hesaplaması gerekirken brüt üzerinden hesaplamasının hatalı olduğunu belirterek istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; hizmet alım sözleşmelerinde hizmet konusunun “sterilizasyon ve dezenfeksiyon hizmet alım işi” olarak belirtilmesine, sterilizasyon ve dezenfeksiyon hizmet alım işinin yardımcı ... niteliğinde olmasına ve hizmet alım yoluyla gördürülebilmesine karşın davacının bu ... kapsamı dışında ağırlıklı olarak ameliyathane içerisinde ameliyathane teknikeri, hasta bakıcı ve yardımcı sağlık personeli vasfında asıl ... niteliğinde başka işlerde çalıştırıldığının sabit olduğu; bu nedenle davalı ile dava dışı alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, davacı tarafça 28.12.2016 tarihinde davalıya karşı ilave tediye alacağı talebiyle açılan davada davacı asılın 26.01.2018 tarihinde 696 ... KHK gereği davadan feragati üzerine ... 3. ... Mahkemesinin 21.02.2018 tarihli ve 2016/882 Esas, 2018/134 Karar ... kararı ile feragat nedeniyle davanın nreddine karar verildiği, davacının 696 ... KHK kapsamında verdiği feragat beyanının davalı ile söz konusu dönemdeki tüm uyuşmazlığın giderilmesine yönelik olup bu nedenle Mahkemece yapılan hesaplamada önceki dava döneminin dışlanmasının isabetli olduğu gerekçesi ile taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davacı vekili; istinaf dilekçesinde belirttiği gerekçelere dayanarak ve resen dikkate alınacak nedenlerle davanın kabulüne karar verilmek üzere Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; istinaf dilekçesinde belirttiği gerekçelere dayanarak ve resen dikkate alınacak nedenlerle davanın reddine karar verilmek üzere Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davalı Bakanlık ile dava dışı alt işveren Şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığına, buna göre davacının ilave tediye alacağına hak kazanıp kazanmadığına ve hüküm altına alınan ilave tediye ücretinin hesabına ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 ... Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 4857 ... ... Kanunu'nun 2 nci maddesinin yedi ve sekizinci fıkraları.
3. 6772 ... Kanun'un 1 vd. maddeleri.
4. 7036 ... ... Mahkemeleri Kanunu'nun (7036 ... Kanun) 3 üncü maddesi.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Somut uyuşmazlıkta, hizmet alım sözleşmelerinde hizmet konusunun “sterilizasyon ve dezenfeksiyon hizmet alım işi” olarak belirtilmesine, sterilizasyon ve dezenfeksiyon hizmet alım işinin yardımcı ... niteliğinde olmasına ve hizmet alım yoluyla gördürülebilmesine karşın davacının bu yardımcı ... kapsamı dışında asıl ... niteliğinde başka işlerde çalıştırıldığı dosya kapsamı ve tanık beyanları ile sabittir. Bu durumda; davalı Bakanlık ile dava dışı alt işveren Şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davacının ilave tediye ücretine hak kazandığının kabulünde hata bulunmamaktadır.
3. 7036 ... Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında; kanuna, ... veya toplu ... sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulması dava şartı olarak kabul edilmiş olup maddenin ikinci fıkrasında ise arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verileceği düzenlenmiştir.
4. Somut olayda, 10.01.2020 tarihli anlaşamama nedeniyle tutulan son tutanak dava dilekçesine eklenerek dava açılmıştır. İlk Derece Mahkemesi tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplamalar 10.03.2020 tarihine kadar yapılmıştır. Davacı vekilince rapor doğrultusunda dava ıslah edilmiştir. Mahkemece, 28.12.2016 öncesi dönem dışlanmak suretiyle alacağa hükmolunmuşsa da arabuluculuk faaliyeti, tarafların anlaşamadığına ilişkin düzenlenen 10.01.2020 tarihli son tutanak öncesinde muaccel olan alacaklar için gerçekleştirilmiştir. Arabuluculuk son tutanak tarihinden sonra muaccel olan, 10.01.2020 son tutanak tarihi ile 10.03.2020 tarihi arasındaki dönem için arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği dikkate alındığında, bu dönem yönünden dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
5. Davacı vekilinin 19.11.2020 tarihli beyan dilekçesinde, davacı ile aynı işi yaptığı belirtilen, kadrolu çalışan F.E'nin talep konusu alacağın hesaplanmasında emsal işçi olarak kabul edilebileceğinin bildirildiği, bilirkişi raporunda da bu çalışanın ücret bordrolarından yararlanılarak ilave tediye ücreti alacağının hesaplandığı görülmektedir. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden emsal işçi olduğu bildirilen bu personelin 2014 yılı sonrasında Hastanenin Toplum Ruh Sağlığı Biriminde görevlendirildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca davalı İdare tarafından sunulmuş F.E. isimli personelin 2014 yılı sonrası ücret bordroları incelendiğinde; bu kişinin 2020 yılının Ocak ayı itibarıyla 20 yıl 5 ay kıdemi olduğu görülmekte ve sendika üyesi olduğu anlaşılmaktadır. Davacının ise sendika üyesi olup olmadığı dosya kapsamından anlaşılamamaktadır.
6. Bu açıklamalar ışığında Mahkemece, her ne kadar F.E. isimli personel emsal işçi olarak kabul edilip hüküm altına alınan ilave tediye ücreti alacağının hesabında bu personelin ücret bordrolarından yararlanılmış ise de gerek davacıya göre daha uzun süredir çalışması, gerek sendikalı olması gerekse de 2014 yılı sonrasında çalıştığı birimin değiştirilmiş olması birlikte değerlendirildiğinde davacıya emsal işçi olmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece; yapılan ..., kıdem süresi, sendika üyesi olup olmama gibi unsurlar değerlendirilerek işyerinde davacıya emsal işçi olup olmadığı belirlenmeli, emsal işçi olması hâlinde ilave tediye alacağı emsal işçinin ücretine göre hesaplanıp hüküm altına alınmalı; emsal işçi bulunmadığının anlaşılması hâlinde ise ilave tediye ücreti alacağı davacının fiilen aldığı ücret üzerinden hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Açıklanan hususlar gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde davacı tarafa iadesine,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
08.01.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.