"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/1634 E., 2023/1223 K.
KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi
İLK DERECE MAHKEMESİ : ... Anadolu 3. ... Mahkemesi
SAYISI : 2019/31 E., 2021/338 K.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin demirci formeni olarak 10.05.2006-08.....2014 tarihleri arasında yurt dışı ... sözleşmesi davalının Rusya'da bulunan şantiyelerinde en son 2.500,00 USD ücretle çalıştığını, ... sözleşmesinin haksız nedenle feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile, fazla çalışma, hafta tatili, ... ... ve genel tatil ile yıllık izin ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili asıl davaya ilişkin cevap dilekçesinde; davacının davalı işyerinde kesintisiz çalışması bulunmadığını, çalışmasının aralıklı olduğunu, davacının istifa dilekçesi verdiğini, son ücretinin 1.350,00 TL olduğunu, zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının fazla çalışma yapmadığını, işyerinde resmî ve dinî bayramlarda çalışma yapılmadığını, yıllık izinlerin tam olarak kullandırıldığını, hafta tatili iznini de kullandığını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacının ... sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde feshedildiğinin davalı işverence ispatlanamadığı, tanık beyanlarına göre davacının fazla çalışma yaptığı ve hafta tatili günleri ile ... ... ve genel tatil günlerinde de çalışma yaptığı ayrıca davalı işverence sunulan belgelere göre davacının kullanmadığı 130 günlük yıllık izninin bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili; davacının kabul edilen ücret seviyesinin hatalı olduğunu, bilirkişi raporunda kıdem ve ihbar tazminatından gelir vergisi ve damga vergisi ve diğer yasal kesintilerin mahsup edilmediğini, tanıkların ancak kendi çalışma dönemleri ile sınırlı olarak beyanda bulunabileceklerini, tanıkların davalı işverene karşı açmış oldukları davaları bulunduğunu, müvekkili Şirkette resmî ve dinî ... günlerinde çalışma olmadığını, bütün işçilere hafta tatili izni kullandırıldığını, davacının fazla çalışma ücreti talep edemeyeceğini belirterek istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı tanık beyanlarının dosya kapsamındaki deliller ve davacının işinin niteliği ve sektör uygulamaları ile uyumlu olduğu, buna göre tanık beyanlarına itibar edilmesinin yerinde olduğu, tanıkların çalıştıkları dönemin bilirkişi raporunda esas alınmış olduğu, raporda brüt ve nete çevirme noktasında yapılan kesintilerin doğru ve yerinde olduğu gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararının yerinde olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçelerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, fazla çalışma, hafta tatili ile ... ... ve genel tatil ücret alacaklarının ispatı ve hesaplanması ile yurt dışında çalışan davacıya ödenen aylık brüt ücretin tespiti hususlarındadır.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 ... Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 5718 ... Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 24 ve 27 nci maddeleri, 4857 ... ... Kanunu'nun 32, 41, 44, 46, 47 ve 63 üncü maddeleri.
3. 5510 ... Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 ... Kanun) geçici 6 ncı maddesi.
4. 5510 ... Kanun'un "Bazı sigorta kollarının uygulanacağı sigortalılar" kenar başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi şu şekildedir:
"(Ek: 17/4/2008-5754/3 md.) Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde ... üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen ... işçileri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri uygulanır. Bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri halinde, 50 nci maddenin ikinci fıkrasındaki ...’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümleri uygulanır. Bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmaz.(Ek cümle: 13/2/2011-6111/24 md.) Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır."
5. 5510 ... Kanun'un "Prim oranları ve Devlet katkısı'" kenar başlıklı 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (c) ve (f) bentleri sırasıyla şöyledir:
"a) Malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının %20'sidir.Bunun % 9'u sigortalı hissesi, % 11'i işveren hissesidir.
c) (Değişik: 10/1/2013-6385/9 md.) Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının %2’sidir. Bu primin tamamını işveren öder. Bu oranı %1,5 oranına düşürmeye ya da %2,5 oranına artırmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir.
f) (Değişik: 17/4/2008-5754/48 md.) Genel sağlık sigortası primi, kısa ve uzun vadeli sigorta kollarına tâbi olanlar için 82 nci maddenin birinci fıkrasına göre hesaplanan prime esas kazancın %12,5’idir. Bu primin %5’i sigortalı, %7,5’i ise işveren hissesidir. Yalnızca genel sağlık sigortasına tâbi olanlar ile 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (e) bendi ve bu Kanunun geçici 13 üncü maddesinde belirtilenlerin genel sağlık sigortası primi, prime esas kazancın %12’sidir. (Ek cümle: 23/2/2017-6824/15 md.) Ancak, 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (g) bendine tabi olanlar için genel sağlık sigortası primi, prime esas kazancın %3’ü olup, bu oranı %12’ye kadar artırmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir."
6. Dairemizin 14.12.2022 tarihli ve 2022/8410 Esas, 2022/16915 Karar; 16.....2022 tarihli ve 2022/4874 Esas, 2022/8023 Karar; 27.04.2021 tarihli ve 2021/4622 Esas, 2021/8596 Karar ... ilâmları.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
3. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş ve işyerinden çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
4. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirâzi kaydının bulunması hâlinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirâzi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı hâlde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirâzi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.
5. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dâhilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
6. Aynı ispat kuralları hafta tatili ile ... ... ve genel tatil ücret alacakları için de geçerlidir.
7. Çalışma sürelerinin ispatı noktasında işverene karşı dava açan tanıkların beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerekir. Fazla çalışma, hafta tatili ile ... ... ve genel tatil alacaklarının ispatında salt davacı ile menfaat birliği içinde bulunan veya işverene karşı davası bulunan tanık beyanlarıyla sonuca gidilemez. Bununla birlikte başkaca delil ya da olgularla desteklenen bu tanık beyanlarına itibar edilmelidir. Bu çerçevede; işin ve işyerinin özellikleri, davalı tanıklarının anlatımları, ... müfettişinin düzenlediği tutanak veya raporlar ve aynı çalışma dönemi ile ilgili olarak söz konusu alacakların varlığına ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararları gibi hususlar başkaca delil ya da olgular olarak değerlendirilebilir.
8. Somut olayda İlk Derece Mahkemesince; dava konusu fazla çalışma, hafta tatili ile ... ... ve genel tatil ücreti alacakları, zamanaşımı def'i de gözetilerek 14.01.2014-08.....2014 tarihleri arasındaki dönem ve davacı tanık beyanına göre davacının haftada ortalama 22,5 saat fazla çalışma yaptığı, dinî bayramlarda 1,5 gün hariç tüm ... ... ve resmî tatil günlerinde çalıştığı ve ayda iki hafta tatilinde çalıştığı kabul edilerek hüküm altına alınmıştır. Dosya içerisinde işyerindeki çalışma düzenini gösterir kayıt bulunmadığından belirtilen alacakların, davacı tanık beyanlarına göre kabulünde isabetsizlik bulunmamaktadır. Ne var ki davacı tanıklarının davalı işyerinde çalıştıklarını beyan ettikleri süre dikkate alındığında; fazla çalışma, hafta tatili ve ... ... ve genel tatil çalışması hesaplanan dönemin tamamında davacının çalışma koşullarını bilmeleri mümkün değildir. Diğer yandan davacı tanıklarından S.B'nin aynı işyeri ve aynı çalışma dönemine ilişkin davalı işveren aleyhine açmış olduğu davanın kabul edildiği ve dosyanın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır. Davacı tanığı S.B'nin ... sözleşmesi 02.04.2013 tarihinde sona ermiştir. Davacı tanığı R.B. ise beyanında 2006-2014 yılları arasında davacı ile beraber çalıştığını beyan etmiş olup ... sözleşmesinin 2014 yılının hangi döneminde sona erdiğini açıkça belirtmemiştir. Bu durumda davacı tanıklarından S.B'nin çalışma dönemi dikkate alınmamalı; diğer davacı tanığı R.B'nin davalıda geçen çalışma dönemi belirlenerek, bu tanığın davacıyla birlikte çalışma dönemi ile sınırlı olarak sözü edilen alacaklar hesaplanmalıdır. Bu husus gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
9. Davacının net ücretinin brüt ücrete çevrilmesi hesabında yapılacak kesintilerin ne olması gerektiği hususu uyuşmazlık konusudur. Ülkemiz ile uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerde ... üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen ... işçilerinden isteğe bağlı sigortalılık talebinde bulunanlardan ...’de ikamet şartı aranmamaktadır. İlâmın İlgili Hukuk kısmının (4) numaralı paragrafında yer verilen 5510 ... Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi gereğince 2008 yılı Ekim ayı başından itibaren Ülkemiz ile uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmayan ülkelerde ... üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen ... işçileri hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri uygulanacaktır. Bu durumda işçinin net ücretine yurt içinde çalışan işçiler gibi %14 oranında SGK primi ve %1 oranında işsizlik primi eklenmek suretiyle brüt ücret hesaplaması yapılması hatalı olur. O hâlde davacının Ülkemiz ile uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmayan bir ülkede çalıştığı dikkate alınarak ücreti brütleştirilirken dosya kapsamından tespit edilen net ücretine 5510 ... Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi gereğince yalnızca %5 oranında genel sağlık primi eklenmek sureti ile sonuca gidilmesi gerekmektedir. Belirtilen husus gözetilmeden karar verilmesi de hatalı olup ayrıca bozmayı gerektirmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
16.01.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.