"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :... Mahkemesi
SAYISI : 2021/120 E., 2022/434 K.
İHBAR OLUNAN : Kemalpaşa - Bel İmar .... ve Tur. Hiz. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.
DAVA TARİHİ : 22.08.2013
KARAR : Davanın kısmen kabulü
TEMYİZ EDENLER : Taraf vekilleri
Taraflar arasında görülen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının ikinci kez bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Mahkeme kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 2007 yılı Mart ayında dava dışı Bağyurdu Belediyesi'nde temizlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, 26.09.2009 tarihinde Bağyurdu Belediyesinin Kemalpaşa Belediyesi'ne devredilmesi üzerine üç ay süre ile asıl işverene bağlı olarak çalıştığını, 2009 yılının sonunda ise alt işveren Kemalpaşa Bel. Ltd. Şti. bünyesinde çalışmaya başladığını, alt işveren Şirkette çalışmaya başlamasından sonra ücretinin düşürüldüğünü, davalı ile dava dışı Şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu ileri sürerek fark ücret alacağının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'i ileri sürdüklerini, husumet itirazında bulunduklarını, dava konusu edilen alacaklardan sorumluluklarının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. MAHKEME KARARI
Mahkemenin 17.12.2015 tarihli ve 2013/588 Esas, 2015/656 Karar sayılı ilâmı ile; davacının çalıştığı Şirketin işlerin yürütülmesine yönelik herhangi bir organizasyonunun bulunmadığı, davalı Belediyenin işlerin bir kısmını kendi çalışanları ile birlikte yürüttüğü, gerçek işverenin davalı olduğunun kabul edilmesi gerektiği, ... sahibi Belediyenin işin görülmesi için zaman zaman alt işveren işçilerine müdahale etmesinin, talimat vermesinin muvazaanın varlığının tespitine yönelik yeterli ölçüt olmadığı ancak davacının emsali sayılmayan davalı ... işçilerinin aldığı ücretlerin kendisine verilmesini istemesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Birinci Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 25.09.2019 tarihli ve 2017/23036 Esas, 2019/17175 Karar sayılı kararıyla; Mahkeme gerekçesinde davalı ile dava dışı firma arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespitinden sonra devamında Belediye yetkili birimlerinin talimat vermesinin muvazaayı gerektirmediği belirtilmiş olup bu hâlde Mahkeme kararının gerekçesi hem kendi içerisinde hem de hükümle çelişmiş olup kararın bu yönden diğer yönler incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.
B. Mahkemece Birinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mahkemenin 15.09.2020 tarihli ve 2019/539 Esas Esas, 2020/200 Karar sayılı kararı ile; davalı Belediyenin alt işveren Şirketin hakim ortağı olmasının muvazaanın varlığı için ... başına yeterli olmadığı, davacı tarafça muvazaanın varlığının ispatlanamadığı, davacının çöp kamyonu kullandığı, emsal olarak bildirilen işçilerin ise temizlik işçisi olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
C. İkinci Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Dairemizin 22.03.2021 tarihli ve 2021/1910 Esas, 2021/6584 Karar sayılı kararıyla; somut uyuşmazlıkta davacının davalı Belediyeye ait işyerinde çalıştıktan bir süre sonra aynı işyerinde alt işveren işçisi olarak çalıştığı, Yargıtay incelemesinden geçen emsal mahiyetteki kararlarda davalı ile dava dışı Şirket arasındaki hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğuna karar verildiği bu nedenle Mahkemece davacının sendika üyesi olup olmadığı, sendika üyesi değil ise varsa aynı işyerinde çalışan ve sendika üyesi olayan emsal işçinin ücretinin tespiti ile hüküm kurulması gerektiği belirtilerek Mahkeme kararının ikinci kez bozulmasına karar verilmiştir.
D. Mahkemece İkinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararı ile; bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama neticesinde sunulan tüm ücret bordrolarının sendikalı işçilere ait olduğu, davacının sendika üyesi olmadığı, davalı cevabı ile davacı vekilinin 22.12.2021 tarihli duruşma tutanağındaki beyanı dikkate alındığında davacı ile aynı dönemde aynı işi yapan sendikasız emsal işçinin bulunmadığı ancak davacı işçinin ücretinin 01.01.2011 tarihinden itibaren de 31.12.2010 tarihinden önce olduğu gibi asgari ücretin 1,5227 fazlası olarak ödenmesi gerektiği belirtilerek 21.03.2022 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz yoluna başvurmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davacı vekili; davalının kadrolu çalışanlara sağladığı, ikramiye, yakacak yardımı gibi sosyal haklardan davacının da yararlanması gerektiğinin kabulü ile hesaplama yapılması gerektiği, emsal işçilere göre hesaplama yapılması gerekirken varsayıma dayalı olarak hesap yapılmasının hatalı olduğu gerekçeleri ile temyiz isteminde bulunmuşlardır.
2. Davalı vekili, davacının sendika üyesi olmadığı, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının ücretinin asgari ücretin belirli bir oran fazlası olarak ödenmesi gerektiğini kabulü ile hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu belirterek temyiz isteminde bulunmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olması sebebiyle davacının alması gereken ücretinin tespiti ile hesaplama yöntemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası.
2. 4857 sayılı ... Kanunu'nun 2 nci maddesi.
3. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ... Sözleşmesi Kanunu'nun (6356 sayılı Kanun) "Toplu ... sözleşmesinden yararlanma" başlıklı 39 uncu maddesinin birinci ve ikinci fıkrası şöyledir;
"Toplu ... sözleşmesinden taraf işçi sendikasının üyeleri yararlanır.
Toplu ... sözleşmesinden, sözleşmenin imzalanması tarihinde taraf sendikaya üye olanlar yürürlük tarihinden, imza tarihinden sonra üye olanlar ise üyeliklerinin taraf işçi sendikasınca işverene bildirildiği tarihten itibaren yararlanır.
"
3. Değerlendirme
1. Temyizen incelenen Mahkeme kararında ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Somut uyuşmazlıkta davacı vekili 09.....2022 tarihli duruşmada dava dilekçesinde taleplerinin fark ücret alacağına yönelik olduğunu belirtmiştir. Yine 22.12.201 tarihli duruşmada davalı işyerinde davacı ile aynı işi yapan sendikasız işçinin bulunmadığını beyan etmiştir. Davalı ... tarafından müzekkere cevaplarında davalı işyerinde davacı ile aynı işi yapan sendikasız işçinin bulunmadığı ayrıca davalı işyerinde kadrolu olup da sendika üyesi olmayan işçinin de olmadığı belirtilmiştir.
3. Mahkemece hükme esas alınan 21.03.2022 tarihli bilirkişi raporunda davacının ücretinin 31.12.2010 tarihinde 38,60 TL olduğu, 01.11.2011 tarihinde ise 35,84 TL'ye düşürüldüğü bu hâlde davacının 31.12.2010 tarihindeki ücretinin asgari ücrete göre oranlaması suretiyle alması gereken ücretinin tespiti ile 22.08.2013 tarihine kadar fark ücret alacağı hesaplanmıştır. Dosya içerisinde davacının asgari ücretin belirli bir oran fazlası uyarınca ücret alacağına ilişkin bir sözleşme bulunmadığından yapılan hesaplama hatalı olmuştur. Ancak davacının ücretinin düşürülmesine rıza gösterdiğine ilişkin bir belge de sunulmadığından Mahkemece yapılması gereken, davacının ücretinin 01.01.2012 tarihinde 42,11 TL olduğu gözetildiğinde, 2011 yılında davacının ücretinin 38,60 TL olduğunun kabulü ile 2011 yılına ilişkin dönem yönünden fark ücret alacağının hesaplanarak hüküm altına alınmasıdır.
VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,
30.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.