"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/1593 E., 2023/893 K.
DAVA TARİHİ : 24.07.2019
KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi
İLK DERECE MAHKEMESİ : Bakırköy 30. İş Mahkemesi
EK KARAR TARİHİ : 13.04.2021
SAYISI : 2019/457 E., 2020/783 K.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, İlk Derece Mahkemesince 13.04.2021 tarihli ek karar ile kararın miktar itibarıyla kesin olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.
Ek kararın ve asıl kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Bakanlığa bağlı işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (696 sayılı KHK) kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirildiğini, alt işveren bünyesinde çalışmakta iken ücretinin asgari ücretin %34 fazlası olarak belirlendiğini ve ödendiğini; ancak 01.04.2018 tarihinden başlanarak davalı tarafça ücretinde kesinti yapıldığını, özellikle 2019 yılının başından itibaren taraflar arasındaki iş sözleşmesinde öngörülen %34'lük oranın kesilerek eksik ödeme yapıldığını ileri sürerek 01.04.2018 tarihinden itibaren eksik ödenen ücret fark alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında hukuki yarar bulunmadığını, zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının 01.01.2019 tarihindeki ücretine Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesinde öngörülen %4 oranında ücret zammı uygulanmak suretiyle ücretin tespit edildiğini, Bakanlık uygulamasının hukuka uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davalı Bakanlık ile dava dışı alt işverenler arasında yapılan ihale sözleşme ve şartnamelerinde ücretin asgari ücrete endekslenerek işçinin yaptığı işe ve eğitim durumuna göre asgari ücretin belirli bir yüzdesi şeklinde belirlendiği, hizmet alım sözleşmeleri ile belirlenen ücretin davacının açık rızası olmadan düşürülmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
2. İlk Derece Mahkemesinin 13.04.2021 tarihli ek kararı ile kararın miktar itibarıyla kesin olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili asıl karara ve ek karara ilişkin istinaf dilekçesinde; alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının hâlen çalışması bulunduğundan verilecek kararın ileriye etkisi olduğunu ve kararın kesin nitelikte olmadığını, davacının ücretlerinin Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre eksiksiz ödendiğini, ücrette herhangi bir indirime gidilmediğini, davacının daha fazla ücret alması gerektiğine ilişkin iddiasının dayanaksız olduğunu, bireysel iş sözleşmesinde %34 fazla vb. oran belirtilmediğini, davacının taleplerinin toplu iş sözleşmesine aykırı olduğunu, Bakanlığın genel uygulamasının hukuka uygun olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalı Bakanlık ile davacı arasındaki belirsiz süreli iş sözleşmesinde davacının ücretinin asgari ücretin fazlası olarak ödeneceğinin düzenlenmiş olduğu, davacının açık rızası olmadan aleyhine değişiklik yapılamayacağı, bu nedenle İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili; istinaf dilekçesinde belirttiği gerekçelere dayanarak ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacı işçiye kadroya geçişte düzenlenen belirsiz süreli iş sözleşmesi hükümlerine göre ödenmesi gereken ücretin tespiti ile buna göre davacının fark ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 22, 32 ve 34 üncü maddeleri, 696 sayılı KHK ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye (375 sayılı KHK) eklenen geçici 23 üncü madde.
3. 375 sayılı KHK'nın geçici 23 üncü maddesinin ilgili bölümü şöyledir:
"...
Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki idarelerde; 6356 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir.
..."
4. 696 sayılı KHK kapsamında kadroya geçen işçilerin geçiş aşamasındaki ücretlerinin tespiti ile bireysel iş sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün ileriye etkisine ilişkin ilke ve esaslar, Dairemizin 03.05.2023 tarihli ve 2023/3001 Esas, 2023/6593 Karar sayılı kararında şu şekilde açıklanmıştır:
"...
2. 696 sayılı KHK'nın 127 nci maddesi ile 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23 üncü madde çerçevesinde sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçiler ile işveren arasında imzalanan iş sözleşmesinin ücrete ilişkin hükümlerinin doğru değerlendirilmesi son derece önemlidir. Dairemiz uygulamasına göre kadroya geçiş sırasında düzenlenen iş sözleşmesinde ücretin sadece asgari ücretin belli bir oranda fazlası yahut geçiş öncesindeki hizmet alım sözleşmesinde öngörülen ücret veya bu ücretin katları olarak belirlenmesi hâlinde, bu ücretin işçinin kadroya geçiş aşamasındaki ilk (temel) ücreti olduğu, taraflar arasında sonraki dönemler yönünden işvereni ücret artışı yapmakla yükümlü kılan bir düzenleme olmadığı kabul edilmektedir. Diğer taraftan iş sözleşmesinde ücretin her ay için asgari ücretin belli bir oranda fazlası şeklinde ödeneceğine yönelik hükümler ileriye etkili hükümler olarak değerlendirilmeli, bu hükümlerin sonraki dönemlere ilişkin ücret artışları yönünden işvereni bağlayacağı kabul edilmelidir.
..."
5. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 28.10.2020 tarihli ve 2020/5661 Esas, 2020/14044 Karar sayılı ilamının ilgili kısmı şöyledir:
"... Hizmet alım sözleşmelerinde alt işveren tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin asgari ücretin katları ya da asgari ücretin belirli bir oran fazlası şeklinde belirlenmesi, hizmet alım sözleşmesinin devam ettiği döneme ilişkin bir uygulamadır. 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23 üncü ve 24 üncü maddeler uyarınca sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılır. Sürekli işçi kadrolarına geçirilmeyle ilgili söz konusu düzenlemenin hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışanların daha önce ücret ile diğer mali ve sosyal haklarını asgari ücretle irtibatlandıran uygulamalara son verdiği açıktır. Alt işverenler tarafından istihdam edilip de sınavla sürekli işçi kadrolarına geçen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının yeni süreçte Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesinin uygulanması ile oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamayacağına ilişkin yukarıda belirtilen açık ve emredici kanuni düzenleme karşısında, 4857 sayılı Kanun’un 22 nci ve 62 nci maddesi hükümlerinin ihlalinden söz edilemez. Belirtmek gerekir ki sürekli kadroya geçirildikten sonra kamu kurum ve kuruluşlarınca bireysel iş sözleşmesinin yapılmamış olması da varılan bu sonuca etkili değildir.
..."
3. Değerlendirme
1. Hizmet alım sözleşmelerinde yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin asgari ücretin katları ya da asgari ücretin belirli bir oran fazlası şeklinde belirlenmesi hizmet alım sözleşmesinin devam ettiği döneme ilişkin uygulamadır. 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23 ve 24 üncü maddeler uyarınca sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılır. Sürekli işçi kadrolarına geçirilmeyle ilgili söz konusu düzenlemenin hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışanların daha önce ücret ile diğer mali ve sosyal haklarını asgari ücretle irtibatlandıran uygulamalara son verdiği açıktır. Yükleniciler tarafından istihdam edilip de sınavla sürekli işçi kadrolarına geçen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının yeni süreçte Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesinin uygulanması ile oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamayacağına ilişkin açık ve emredici yasal düzenleme karşısında, 4857 sayılı Kanun'un 22 ve 62 nci maddelerinin ihlal edildiğinden söz edilemez. Belirtmek gerekir ki, sürekli kadroya geçirildikten sonra kamu kurum ve kuruluşlarınca bireysel iş sözleşmesinin yapılmamış olması da varılan bu sonuca etkili değildir.
2. Somut uyuşmazlıkta, davacının davalıya ait hastanede güvenlik görevlisi olarak en son asgari ücretin %34 fazlasıyla çalışırken 696 sayılı KHK uyarınca kadroya alındığı, hizmet alım sözleşmeleri ve şartnamede öngörülen asgari ücretin belli bir oranda fazlası dikkate alınarak belirlenen tutar davacının kadroya geçiş ücreti olarak belirlendikten sonra Yüksek Hakem Kurulu tarafından yürürlüğe konulan toplu iş sözleşmesi uyarınca davacının bu ücretine 01.01.2018 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere %4, 01.07.2018 tarihinden itibaren %4 zam yapıldığı, 01.01.2019 tarihine gelindiğinde davacının 31.12.2018 tarihindeki ücretinin belirlenen asgari ücretin altında kalması nedeniyle Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğünün görüşü doğrultusunda davacının ücretinin asgari ücret seviyesine yükseltilerek %4 zammın uygulandığı anlaşılmıştır.
3. Dairemizin 09.10.2023 tarihli geri çevirme kararı ile özellikle taraflar arasındaki iş sözleşmesi ile ücret bordrolarının gönderilmesi talep edilmiş olup söz konusu belgeler arasında da taraflar arasındaki bireysel iş sözleşmesinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla kadroya geçiş sırasında taraflar arasında davacının ücretinin asgari ücretin belirli oranda fazlası olacak şekilde belirlendiği herhangi bir iş sözleşmesinin imzalanmadığı hususu da dikkate alındığında davacının dava konusu ücret fark talebinin reddi gerekirken, yazılı şekilde kabule dair hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeple;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,04.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.