"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/2308 E., 2022/2444 K.
KARAR : İstinaf başvurularının esastan reddi
İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 3. ... Mahkemesi
SAYISI : 2016/14 E., 2021/168 K.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi.
Davalı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmiş ise de, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin, davalı Belediyenin temizlik işleri müdürlüğünde alt işveren işçisi olarak çalıştığını, müvekkilinin Genel-... Sendikası üyesi olduğunu, davalı Belediyenin kendisinin kurduğu şirketlerden istihdam sağlayarak muvazaalı olarak işçi çalıştırdığının tespit edildiğini, ilgili müfettiş raporunda alt işverenin fiili olarak işveren sıfatını haiz olmadığı, çalışanların başından beri davalı ... çalışanı olduğu, özlük haklarının düzenlenerek geçmişe dönük olarak iade edilmesi gerektiğinin belirtildiği, bu rapora karşı davalı ..., alt işveren ... ve ... firmalarının ... Anadolu 24. ... Mahkemesinin 2014/468 Esas, 2015/225 Karar sayılı dosyası ile dava ikame ettiğini, davanın reddedilerek muvazaanın varlığının kabul edildiğini, davalı ... ile Genel-... Sendikası arasında süregelen toplu ... sözleşmelerinin olduğunu, buna göre ücret farkı, sosyal paket yardımı, eğitim yardımı, yemek yardımı, giyim yardımı, ilave tediye, ikramiye, gece primi, sorumluluk primi alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; husumet itirazında bulunduklarını, dava dilekçesinde bahsi geçen muvazaa tespit raporunun iptaline ilişkin davanın kesinleşmediğini, bekletici mesele yapılması gerektiğini, davacının dava dışı Şirket çalışanı olduğunu, müvekkili Belediye ile dava dışı Şirket arasındaki ilişkinin geçerli asıl işveren alt işveren ilişkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, zira söz konusu dava dışı Şirket ile yapılan ihalelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na (4734 sayılı Kanun) uygun şekilde yapıldığını ve ihale konusu işlerin 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun (5393 sayılı Kanun) 67 nci maddesinde sayılan işlerden olduğundan üçüncü kişilere gördürülmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesi yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; Yargıtayca onanarak kesin hüküm hâline gelen ... Anadolu 24. ... Mahkemesinin 2016/130 Esas, 2017/432 Karar sayılı dosyasında verilen karar doğrultusunda, ... ile ihbar olunan ... AŞ arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı ve davacının başlangıçtan itibaren ... işçisi sayılması gerektiği, davacının Genel ... Sendikasına 19.10.2011 tarihinden itibaren üye olduğu, ıslaha karşı süresi içinde ileri sürülen zamanaşımı def'inin dikkate alınması gerektiği, bilirkişi raporunda davacının alacaklarının denetime elverişli bir şekilde hesaplandığı, davacının eğitim yardımı ve gece primi alacağını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacının tanık beyanlarının hükme esas alınamayacağını, davacı tanıklarının davalı ... aleyhine açılmış aynı konuya ilişkin davalarının mevcut olduğunu, davacının davasının kısmi dava niteliğinde olduğunu, ücret alacaklarına ilişkin taleplerinin zamanaşımına uğradığını, husumet nedeniyle davanın reddi gerektiğini, İlk Derece Mahkemesi tarafından hakkın kötüye kullanılması hususunun dikkate alınmadığını, kararın eksik incelemeye dayandığını, her bir dosyada birbirinden bağımsız olarak muvazaa olgusunun araştırılması gerektiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davalı ile dava dışı ... Yol AŞ arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı hususunda kesinleşmiş yargı kararının bulunduğu, ... Bölge Adliye Mahkemesi 41. Hukuk Dairesince yerinde inceleme sonucu alınan bilirkişi raporundaki tespitlere göre muvazaa tespitinden sonra herhangi bir değişiklik olmadığı, ... Yol AŞ'nin davalı ... Belediyesinin işçilerini kendi bordrosu üzerinde gösterme dışında bir fonksiyon üstlenmediği, benzer davalardan farklı olarak davacının başka bir alt işverenlikte çalışma kaydının bulunmadığı, bu durumda davacının davalı ... işçisi sayılması gerektiği, İlk Derece Mahkemesinin kararında bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde; hükme dayanak yapılan muvazaa raporunun konusu kalmadığından davanın reddi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, İlk Derece Mahkemesince eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak karar verildiğini, davacı tarafından yapılan işin muvazaa olup olmadığının hem Şişli Belediye Başkanlığında hem de ... AŞ'de yerinde inceleme yapılmaksızın karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, bilirkişi tarafından yapılan tespit ve bu tespite göre oluşturulan Mahkeme kararının muvazaa tanımına da uymadığını, muvazaanın hiçbir şekilde gerçekleşmediğini, toplu sözleşme olan bir yerde muvazaadan söz edilemeyeceğini, hangi ihale döneminin muvazaalı olduğu tespit edilerek kararda belirtilmediğini, işçinin fiilen yaptığı işin belirlenmediğini, davacının üyeliğinin sadece ... AŞ’ye bildirilmesinin yeterli olmadığını, Belediyeye bildirilmesi gerektiğini, zamanaşımı def'inin dikkate alınmadığını belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Taraflar arasında, davalı ile dava dışı şirket arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı, muvazaaya dayanıp dayanmadığı, bunun sonucu olarak da davacının dava konusu alacaklara hak kazanıp kazanmadığına ilişkin uyuşmazlık bulunmaktadır.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun (4735 sayılı Kanun) 8 nci maddesi, 5393 sayılı Kanun'un 67 ve 70 nci maddeleri, 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesinin yedinci ve sekizinci fıkraları ile 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 19 uncu maddesi.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesince Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı (...) ... Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 07.07.2014 tarihli ve 4687 sayılı muvazaa raporunun geçersizliğinin tespiti talebiyle açılan davada, ... ile dava dışı Şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna dair tespitin Yargıtay onamasından geçerek kesinleştiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
3. 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında asıl işveren alt işveren ilişkisi tanımlanmıştır. Muvazaa ise 6098 sayılı Kanun'da düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tâbidir. Diğer yandan 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin sekizinci fıkrasında bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilerek işverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.
4. 5393 sayılı Kanun’un 67 nci maddesi ile Belediyelerin asıl işlerini sekizinci fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiş olup bu hüküm uyarınca Belediyenin maddede yazılı asli işlerinin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren ... olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak 4857 sayılı Kanun’un 2 nci maddesine istisna getirilmiştir.
5. 11.09.2014 tarihli ve 29116 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile 4735 sayılı Kanun'un 8 nci maddesinde yapılan değişiklikler ile de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin yapılabilmesine imkân tanınmıştır.
6. 5393 sayılı Kanun’un 70 nci maddesinde de “Belediye kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usûllere göre şirket kurabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
7. Belirtilen düzenlemeler dikkate alındığında davalı Belediyenin görevi kapsamına giren işlerin hizmet alım sözleşmesi ile gördürülmesinin ve belediyelerce şirket kurulmasının yasal olarak mümkün olduğu; kurulan bu şirketlerden hizmet alımı kanuna aykırı olmadığı gibi bu hususun ... başına muvazaaya delil de teşkil etmediği sonuçlarına ulaşılmaktadır.
8. Somut olayda; davacı, dava dilekçesinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığını iddia etmiş ise de dosya içeriğine göre bu şekilde çalıştığını ispat edememiştir. Davacının işi, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında "temizlik görevlisi" olarak, ücret bordrolarında ise "Temzilik" ve "Her Türlü Personel İşi" olarak belirtilmiştir. ... ... Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 07.07.2014 tarih ve 4687 sayılı muvazaa raporu ve ekleri dosyada bulunmadığından, Dairemiz eksiklik talebi yazısı ile temin edilerek yapılan incelemede; davacının adının, muvazaa tespiti yapılan 01.04.2013-30.....2014 tarihli 170 personelli temizlik hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışan işçiler arasında olmadığı, muvazaalı kabul edilen diğer hizmet alım sözleşmeleri eki niteliğinde olan listelerde de davacının adının yer almadığı anlaşılmıştır. Bu hâlde, davacının fark alacaklarına ilişkin davanın reddine karar verilmesi gerekirken açıklanan sebeplerle yeterli inceleme yapılmadan kesinleşmiş muvazaa tespitine dayalı olarak karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
13.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.