"İçtihat Metni"
İTİRAZ
HÜKÜMLÜ
İtirazname No : 2013/85111
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi (CMK’nın mülga 250. maddesiyle yetkili ve görevli)
SAYISI : 293-325
I. HUKUKİ SÜREÇ
Sanıkların silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7/2 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis; yasalara aykırı hareket etme suçundan 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun 28/1 ve TCK’nın 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis; silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan ise 3713 sayılı Kanun’un 2/2. maddesi ile TCK’nın 314/3 ve 220/6. maddeleri yollamasıyla aynı Kanun'un 314/2 ile 3713 sayılı Kanun’un 5 ve TCK’nın 62. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, TCK’nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca da hak yoksunluklarına, mahsuba ve cezaların mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Adana (Kapatılan) 8. Ağır Ceza Mahkemesince (CMK’nın mülga 250. maddesi ile yetkili ve görevli) verilen 22.03.2011 tarihli ve 72-84 sayılı hükmün, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.07.2012 tarihli ve 217678 sayılı yazısı ile lehe aleyhe kanun karşılaştırmasının yapılması amacıyla dosya yerel mahkemeye iade edilmiştir.
İade üzerine yapılan yargılama sonucunda Adana (Kapatılan) 8. Ağır Ceza Mahkemesince (CMK’nın mülga 250. maddesi ile yetkili ve görevli) 30.11.2012 tarih ve 293-325 sayı ile sanıklar hakkında verilen silahlı terör örgütünün propagandasını yapma ve yasalara aykırı hareket etme suçlarından açılan kamu davalarının, 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkındaki Kanun'un geçici 1/b maddesi uyarınca kovuşturmalarının ertelenmesine, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan ise 3713 sayılı Kanun’un 2/2. maddesi ile TCK’nın 314/3 ve 220/6. maddeleri yollamasıyla TCK'nın 314/2 ve 220/6 ile 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 7 ay 8 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, mahsuba ve cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin hükümlerin de sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 02.11.2017 tarih, 1754-5225 sayı ve oy çokluğu ile onanmasına karar verilmiştir.
Daire Üyesi ...; "... Türk Hukuk Sisteminde esas itibariyle Terörle Mücadele Kanunu'nun 3. maddesinde mutlak terör suçları, 4. maddesinde ise nispi terör suçları dediğimiz terör amacıyla işlenmiş suçlar incelendiğinde esas itibariyle kişi hak ve özgürlükleri ile ilgili düzenlemelerin bu maddelerin dışında bırakılıp, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 9. maddesi (düşünce, vicdan ve din özgürlüğü), 10. maddesi (ifade özgürlüğü), 11. maddesi (dernek kurma ve toplantı özgürlüğü) düzenlemeleri esas almış, bu özgürlüklerinin korunması amaçlandığı, oysa ki, sonradan yapılan kısmi düzenlemelerle kanunun sistematik düzeninin değiştirilip bozulmasına sebep vermesi nedeniyle AİHM kararlarına aykırı kararlar verildiği ve bunun sonucunda AİHM’den ihlale ilişkin kararlar çıktığı tespit edilmiştir.
Kanunumuz sistematiğine uygun olarak ve kanunun düzenlenişi, amacı, gerekçeleri dikkate alınıp uygulamalar yapıldığı zaman herhangi bir ihlalin olmayacağı düşüncesindeyiz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi şiddet içeren eylemleri hiçbir şekilde özgürlük kullanımı kapsamında kabul etmemektedir.
Açıklanan gerekçelerle mahkeme kararı ve Dairemizin onama kararı Anayasa, AİHS, yasalarımız ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ve Ceza Genel Kurulu kararlarına aykırı olduğu" düşünceleriyle karşı oy kullanmıştır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 15.02.2018 tarih ve 85111 sayı ile; "…"6352 sayılı Yasa Kanun'un geçici 1.madde gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararlarının niteliğine bakıldığında 16. Ceza Dairesinin müteaddit kararlarında 6352 sayılı Yasa gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesine dair kararların 'durma' kararı niteliğinde olduğunun belirtildiği (16/11/2015 tarih ve 2015/5695 E., 2015/5225 K. vd.), durma kararının hangi hâllerde verileceğine dair CMK.nun 223/8 madde ikinci cümlesinde ise soruşturma ya da kovuşturmanın şarta bağlandığı, ancak bu şatın henüz gerçekleşmediği hallerde şartın gerçekleşmesini beklemek için durma kararının verileceğinin hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır. O halde kovuşturmanın ertelenmesi kararı ile sanığı 6352 sayılı Yasa'nın geçici 1/1 maddesinde yazılı suçlardan birini kovuşturmanın ertelenmesi kararının verilmesinden itibaren üç yıl içinde işleyip işlemediğine bakılacak, bu suçlardan birini işlemez ise kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden sanık hakkında düşme kararı verilecektir. Yasadaki düzenleme şekli ve 16. Ceza Dairesinin uygulamasına göre kovuşturmanın ertelenmesine dair soruşturma veya kovuşturmanın şarta bağlandığı bir hali işaret etmekte olup, kovuşturma aşamasında mahkeme atılı suçun sabit olup olmadığına bakmaksızın kovuşturmanın ertelenmesine karar verecektir. Kovuşturma yapamayan mahkemenin, örgüt adına işlediği iddia olunan ve 6352 sayılı Yasa 1.madde kapsamında kalan suçlar yönünden suçun unsurlarının varlığına ya da yokluğuna dair bir tespitte de bulunamayacağı, işin esasına girmeden atılı suçtan beraat hükmü verecek durumda olsa dahi kovuşturmanın ertelenmesine karar vermesi gerektiği, bu nedenle kovuşturmanın ertelenmesine dair kararların örgüt adına işlenmiş bir suçun varlığının kabulüne esas alınamayacağı, esasen kovuşturma şartının gerçekleşmediği hallerde de düşme kararı verileceğinden, örgüt adına suç işlediği iddia olunan kişinin örgüt adına işlendiği iddia olunan suç yönünden yargısal bir tespitin de yapılamayacağı gözetildiğinde, terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçunun temelsiz kalacağı, bu nedenle bu suçtan mahkûmiyet hükmünün kurulamayacağı" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 23.02.2018 tarih, 1339-1279 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIĞIN VE KONUSU
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Temyiz yoluna başvuru olanağı bulunmayan silahlı terör örgütünün propagandasını yapma ve yasalara aykırı hareket etme etme suçlarından kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi durumunda, sanıklar hakkında örgüt adına suç işleme suçundan mahkûmiyet kararı verilmesinin mümkün olup olmadığının,
2- Mahkûmiyet kararı verilmesinin mümkün olduğunun kabulü hâlinde sanıkların eylemlerinin yasalara aykırı hareket etme suçu kapsamında kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma suçunu mu yoksa düzenleyici veya yönetici olma suçunu mu oluşturduğunun,
3- Sanıkların eylemlerinin kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşünü düzenleyen veya yönetenler olarak kabul edilmesi durumunda; AİHM ve Anayasa Mahkemesi kararları da gözetilerek örgüt adına suç işleme suçundan mahkûmiyetlerine karar verilip verilemeyeceğinin,
Belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Uydu üzerinden yayın yapan PKK silahlı terör örgütüne müzahir, ROJ TV adlı televizyon kanalında 17.10.2009 tarihinde Türkçe yayınlanan haber programında ve Fırat News haber ajansının internet sitesinde, KCK Yürütme Konseyi üyesi ve Halk Savunma Merkezi Başkanı Duran Kalkan, 1999’dan farklı olarak yepyeni bir sürecin yaşandığını belirterek, gönderilecek barış gruplarının demokratik sürecin önünü açabileceğini, Türkiye ortamı ve Kürt halkının, grupları karşılamaya hazır olmaya çağırdığı şeklindeki haber ve çağrılar üzerine 18.10.2009 tarihinde Adana ilinde yayın yapan “Gündem Online” isimli internet sitesinde; “DTP adana İl Örgütü, 19 Ekim günü barış gruplarının Habur sınır kapısından giriş yaptığı saatlerde 5 Ocak Meydanında kitlesel bir yürüyüş düzenleyecek. DTP’liler, yapılacak yürüyüşe Adana ’da bulunan bütün kürt ve barış yanlılarını davet etti” haberi ile yürüyüş ve mitingin düzenleneceğine ilişkin çağrılar yapıldığı,
19.10.2019 tarihli olay tutanağına göre; saat 11.00 sıralarında Adana ili, Karasoku Mahallesi, 5 Ocak Meydanında PKK/KONGRAGEL terör örgütü tarafından barış grubu adı altında teslim olacak örgüt mensuplarına destek vermek için düzenlenen miting ve yürüyüşe 750 kişinin katıldığı, Ocak Meydanında örgüte müzahir slogan ve marşların söylendiği, yürüyüşü ve kanunsuz gösteriyi organize edenlerden DTP İl Başkan Yardımcısı olan sanık ...’ın “Değerli arkadaşlar, özellikle mümkün oldukça bugünün ruhuna ve özüne uygun sloganlar atalım. Şölenimizi, şenliğimizi, etkinliğimizi de bugünün anlamına ve önemine denk düşecek şevkle yürütelim ve geliştirelim” şeklinde megafonla konuştuğu ancak yasa dışı ve PKK silahlı terör örgütü lehine slogan atılmaması konusunda ikazda bulunmadığı, grubun örgüt ve Abdullah Öcalan lehine slogan atmaya devam ettiği, etkinliği organize edenlerin slogan atılmaması konusunda herhangi bir ikazda bulunmadıkları, grubun yürüyüşe geçeceği sırada grubu yönlendirenlerden ve yürüyüşü organize edenlerden DTP Adana İl Başkanı sanık ...’a “2911 Sayılı Kanun’a göre yürüyüşü yapacağınız yer yasal olarak ASKİ kavşağı ile Gar Meydanı arası belirlenmiş, bu şekilde yürüyüş yapmanız durumunda 2911 Sayılı Kanun’a göre suç olduğu, bunun yasal sorumluluğunun tamamen DTP il yönetimine ait olduğu, bizim burada müdahalede bulunmamız daha sıkıntılı olacağı için müdahalede bulunmuyoruz” şeklinde uyarılarda bulunulmasına rağmen adı geçen sanık ile sanık ... ve Adana Seyhan Belediye Meclis Üyesi olan sanık ...’in grubu yönlendirdikleri ve yürüyüşü organize ettiklerinin tespit edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık ... aşamalarda; atılı suçlamaları kabul etmediğini, örgüt lehine slogan atılmaması yönünde sürekli uyarıda bulunduğunu, amaçlarının yürüyüş değil basın açıklaması olduğunu,
Sanık ... aşamalarda; 5 Ocak Meydanında vatandaşların toplanmasından sonra emniyet yetkililerinin kendisinden yardımcı olmasını istediklerini, bunun üzerine megafon ile toplananları yönlendirerek trafiğin açılmasını sağladığını, suçlamaları kabul etmediğini,
Sanık ... aşamalarda; hükümetin açılım politikaları çerçevesinde destek amaçlı basın açıklaması yapılmasının kararlaştırıldığını, emniyet yetkililerinin, meydanın trafiğe kapanmaması konusundaki uyarılarını dikkate alarak basın açıklamasını parti il binasının önünde gerçekleştirdiklerini, basın açıklaması sırasında bazı sloganların atıldığını ancak bunlara engel olamadıklarını, suçlamaları kabul etmediğini,
Savunmuşlardır.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye'nin de taraf olduğu Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu'nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
TCK'nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa'da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.
Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK'nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından sözedebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arz eden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde örgütten değil, ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa'da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.
3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK'nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.
TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan "Silahlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nın ikinci kitap dördüncü kısmının dördüncü bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile beşinci bölümünde yer alan anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.
2911 sayılı Kanun'un “Yasaklara aykırı hareket” başlıklı 28. maddesi; “Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşleri düzenleyen veya yönetenlerle bunların hareketlerine katılanlar, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde bir yıl altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
10 uncu madde gereğince verilecek bildirimde düzenleme kurulu üyesi olarak gösterilenlerden 9 uncu maddede belli edilen nitelikleri taşımayanlar, toplantı veya yürüyüşün yapılması hâlinde, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
11 ve 12 nci maddelerde yazılı görevleri yerine getirmeyen düzenleme kurulu üyeleri, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Güvenlik kuvvetlerine veya (...) (1) toplantı veya yürüyüş safahatının teknik araç ve gereçlerle tespit için görevlendirilenlere bu görevlerini yaptıkları sırada cebir ve şiddet veya tehdit veya nüfuz ve müessir kuvvet sarfetmek suretiyle mani olanlar hakkında, fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası hükmolunur.” şeklindedir.
Suç tipinin ilgili geçmiş düzenlemelerine kısaca bakacak olursak, 1956 tarihli ve 6761 sayılı Toplantılar ve Gösteri Yürüyüşleri Hakkındaki Kanun’un 14. maddesinin ilk üç fıkrası, bu suç tipinin unsuru olan hâlleri farklı fıkralarda hapis cezası ve para cezasına birlikte hükmetmek suretiyle cezai yaptırıma bağlamıştır. Kanun’un 4. maddesinde toplantıları izne tabi kılan düzenleme dolayısıyla özellikle 14. maddenin üçüncü fıkrasında yer alan “gerekli müsaadeyi” almadan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme, yönetme ve bu hareketlere katılma fiileri bir yıldan üç seneye kadar hapis ve bin liradan beş bin liraya kadar para cezası ile cezalandırılmıştır. Bildirim sistemini benimseyen 1963 tarihli ve 171 Sayılı Kanun’un 18. maddesinde ise suçun tanımı 2911 sayılı Kanun’daki tanıma oldukça benzerdir. Birinci fıkraya göre; “Kanuna aykırı toplantı veya kanunsuz yürüyüşleri tertip veya idare edenlerle bunların hareketlerine bilerek iştirak edenler, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde, altı aydan bir yıla kadar hapis ve beşyüz liradan bin liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır.” hükmü yer almaktadır. 171 sayılı Kanun’la 2911 sayılı Kanun’u suç tipleri açısından karşılaştırdığımızda görülen en bariz fark, mülga Kanun'un 18. maddesinin bir fıkradan ibaret olması ve sadece kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü suçunu düzenlemesidir. 171 sayılı Kanun’da, 2911 sayılı Kanun’un 28. maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkrasında yer alan suç tiplerinin muadilleri yer almamaktadır.
AİHS'nin 2911 sayılı Kanun’un 28. maddesinde düzenlenen suçta korunan hukuki değeriyle kamu düzeninin dirlik ve esenlik unsurunu ilgilendirdiği, Kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü suçu ile korunan bu unsur, bir ideal olarak, vatandaşların barış, sukun ve güven içinde yaşama hak ve güvencesine işaret ettiği anlaşılmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, devletin güvenliğini bozan en etkili tehditlerden biri terörizmdir. Terör eylemleri ve terörle ilişkilendirilen protestolar, 2911 sayılı Kanun’un 28. maddeside düzenlenen suçun kapsamından çıkmaktadır. Zira terör eylemi olarak nitelenen hareketler, fiilin daha ağır bir suç teşkil etmesi şeklinde ifade edilen madde tanımına göre 3713 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilecektir.
İdare hukuku boyutu açısından da kısaca bir değerlendirme yapmak gerekirse, toplantı ve gösteri yürüyüşleri, genellikle toplumda dirlik ve esenliği ilgilendiren bir eylemlilik hâli olarak ele alınmaktadır.
Toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin kamusal alanlarda (yol, sokak, cadde, meydan, gar önü vb.) yapılması kamu düzeninin dirlik ve esenlik yönü ile ilgilidir. Kamu düzeninin bozulmasına yol açacak hareketler, çevreyi rahatsız edecek biçimde yapılan tartışma ve kavgalar, kargaşaya yol açan bağırış çağırışlar, kendiliğinden gelişen kolektif şiddet eylemleri, planlanmış şiddet eylemleri ve silahlı toplanmalar olarak sıralanabilir. Örneklerden görüleceği üzere burada soyut bir kamu düzeni, daha açık bir deyişle manevi-ahlaki bir esenlik ve manevi ahlaki bir düzen tesisinden ziyade, maddi kamu düzenini bozan hareketler, idari kolluğun korumakla yükümlü olduğu saha olarak belirlenmiştir. Bu noktada her toplanmanın maddi kamu düzenini etkilediği ve asgari bir düzeyde dahi olsa sükunu bozduğu gözetildiğinde, kamu düzeninin esenlik unsurunun hakkın özüne dokunulmayacak şekilde yorumlanması gereklidir.
Uyuşmazlığın esasını oluşturan ve 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un "Dava ve cezaların ertelenmesi" başlıklı Geçici 1. maddesinde;
"1) 31.12.2011 tarihine kadar basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;
a) Soruşturma evresinde, 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171'inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,
b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,
c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,
Karar verilir.
2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.
3) Mahkûmiyet hükmünün infazı ertelenen kişi hakkında bu mahkûmiyete bağlı olarak herhangi bir hak yoksunluğu doğmaz. Ancak bu kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlemesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen mahkûmiyet hükmüne bağlı hukuki sonuçlar kişi üzerinde doğar ve ceza infaz olunur.
4) Bu madde hükümlerine göre cezanın infazının ertelenmesi hâlinde erteleme süresince ceza zamanaşımı durur, kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi hâlinde, erteleme süresince dava zamanaşımı ve dava süreleri durur.
5) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması hâlinde dahi, bu madde hükümleri uygulanır.
6) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı verilmiş mahkûmiyet hükmünün infazının tamamlanmış olması hâlinde bu mahkûmiyet hükmüne bağlı yasaklanmış hakların 25.5.2005 tarihli ve 5352 sayılı Adlî Sicil Kanununun 13/A maddesindeki şartlar aranmaksızın geri verilmesine karar verilir.
7) Bu madde hükümlerine göre verilen kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararları adlî sicilde bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi hâlinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.
8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği hâllerde, bu suçlar 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde bulundurulmaz" hükmü yer almaktadır.
Madde gerekçesinde de; "Temel hak ve hürriyetlerden kabul edilen ifade ve basın özgürlüğü, çoğulcu demokrasilerde vazgeçilmez ve devredilemez bir hak kabul edilmektedir. İleri demokrasilerin 'olmazsa olmaz şartı' olan ifade ve basın hürriyeti, birçok hak ve hürriyetin temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin kaynağı olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, ifade hürriyeti, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Anayasamızda da ayrıntılı düzenlemelere tâbi tutulmuştur. Bu özgürlüğün kullanım araçlarından biri de basın yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıdır. Bu araçların, amacına uygun olarak işlevlerini yerine getirmeleri bakımından korunmaları demokratik toplumlarda asıl olup, bu anlamda basın ve yayın özgürlüğü önündeki engeller kaldırılarak ve güvenceler sağlanarak, haber ve düşünceyi özgür kılmak hedeflenmektedir. Bu nedenle, basın yayın yoluyla işlenen suçlara ilişkin dava ve cezaların infazının ertelenmesine ilişkin bazı düzenlemeler yapılması toplumsal barışın sağlanması ve sürdürülmesi bakımından büyük bir önem taşımaktadır" açıklamalarına yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, 6352 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinde yer alan düzenleme ile 31.12.2011 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından, soruşturma evresinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine, kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine, kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine karar verilebilmesi için suçun;
1- 31.12.2011 tarihine kadar işlenmiş olması,
2- Basın yayın yoluyla veya sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş bulunması,
3- Adli para ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektirmesi,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu tarafından tıpkı 03.09.1999 gün ve 23809 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4454 sayılı Basın ve Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'da olduğu gibi, bu düzenlemeyle kanunun kapsamına giren fiiller suç olmaktan çıkarılmamış ve unsurlarında değişiklik yapılmamıştır. Maddenin ikinci fıkrasında, hakkındaki kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen kişinin kararın verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkradaki kapsama giren yeni bir suç işlememesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verileceği, aksi durumda ise soruşturma ve kovuşturmaya devam olunacağı hüküm altına alınmıştır.
Basın yayın yoluyla işlenen suçların bahse konu madde kapsamına girdiği hususunda bir tereddüt bulunmayıp, uyuşmazlığın isabetli bir biçimde çözülebilmesi bakımından "sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri ile işlenmiş suçlar" ibaresi ve bu ibaredeki "yöntem" sözcüğünden ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
6352 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesindeki düzenlemenin gerekçesi de göz önüne alındığında "sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri" ibaresi geniş yorumlanarak, sadece düşüncenin değil, kanaat ve değer yargılarını içeren açıklamaların da korunduğu, maddenin uygulanma kapsamının suça göre değil, suçun işlenme yöntemine göre belirlenmesi gerektiği kabul edilmelidir. Buna göre, suç bir düşünce ve kanaat açıklama yöntemi ile işlenmiş ise hangi suç olursa olsun, suç tarihi ve maddede öngörülen cezanın tür ve süresi nazara alınarak madde kapsamında değerlendirilecektir.
Yöntemin, "bir amaca ulaşabilmek için izlenen yol, usul ve metot" anlamına geldiği gözetildiğinde, basın yayın yoluyla işlenen suçlar dışında "sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenen suçlar"ın anılan madde kapsamına girebilmesi için düşünce ve kanaat açıklama yönteminin,
a- Hukuk düzeni karşısında meşru bulunması, yani yöntemin kendisinin bizzat suç teşkil etmemesi,
b- Toplum düzeni içerisinde konuşma, seminer, sempozyum, konferans, resim, heykel gibi mutat bir ifade ve kanaat açıklama yöntemi olması,
c- İfade ve kanaat açıklama hakkının özüne aykırı bulunmaması,
Gerekmektedir.
Görüldüğü gibi, 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinde yer alan kovuşturmanın ertelenmesi kurumu, 31.12.2011 tarihine kadar basın ve yayın yoluyla veya sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle gerçekleştirilen ve temel şekli itibarıyla adli para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı açılmış kamu davasının, maddenin 2. fıkrasında gösterilen sürenin bitimine kadar kesin hükme bağlanmalarının mahkemelerce ertelenmesidir.
CMK’nın 223. maddesine göre; "mahkûmiyet, beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararları” birer hükümdür.
Öte yandan, hüküm çeşitlerini gösteren CMK'nın 223. maddesinde bahsi geçen ve 8. fıkrada; "... soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir." düzenlemesi ile hangi hallerde verilebileceği belirtilen durma kararı, muhakeme şartı gerçekleştiğinde yargılamaya kaldığı yerden devam edileceği için hüküm niteliğinde değildir (Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2014, 11. Bası, s.733; Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s.261; Nevzat Toroslu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara, 2013, s.308; Kubilay Taşdemir- Ramazan Özkepir, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, 3. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2007, cilt:1, s.943; Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku, 1. Bası, Savaş Yayınevi, Ankara, 2015, s.555).
Bu kapsamda, davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi kararı da, kovuşturmanın yapılmasını koşula bağlaması ve koşul gerçekleşinceye kadar usuli işlemleri durdurması sebepleriyle CMK'nın 223/8. maddesi anlamında bir durma kararıdır.
B. Somut Olaylarda Hukuki Nitelendirme
1.Uyuşmazlık Yönünden;
PKK silahlı terör örgütüne müzahir ROJ TV ve Fırat News haber ajanslarından yapılan haberler üzerine, 18.10.2009 tarihinde Adana ilinde yayın yapan Gündem Online isimli internet sitesinde; “DTP adana İl Örgütü, 19 Ekim günü barış gruplarının Habur sınır kapısından giriş yaptığı saatlerde 5 Ocak Meydanında kitlesel bir yürüyüş düzenleyecek. DTP’liler, yapılacak yürüyüşe Adana ’da bulunan bütün kürt ve barış yanlılarını davet etti.” başlıklı haberi ile yürüyüş ve mitingin düzenleneceğine ilişkin çağrılar yapıldığı, 19.10.2019 tarihli olay tutanağına göre saat 11.00 sıralarında Adana ili, Karasoku Mahallesi, 5 Ocak Meydanında PKK silahlı terör örgütü tarafından barış grubu adı altında teslim olacak örgüt mensuplarına destek vermek için düzenlenen miting ve yürüyüşte sloganlar atıldığı, konuşmalar yapıldığı ve olaysız şekilde sona erdiği ancak sanıkların mitingde söylenen propaganda niteliğindeki sözler nedeniyle 2911 sayılı Kanun’un 28. maddesinde düzenlenen katılma ve 3713 sayılı Kanun’un 7/2. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından önce mahkûmiyetlerine, daha sonra kanun değişikliği uyarınca haklarında açıklanan davaların kovuşturmalarının ertelenmesine karar verilmiş fakat bu suçlara ilişkin erteleme kararı örgüt adına suç işleme suçuna dayanak olarak kabul edilmiş ise de;
Anayasa Mahkemesinin 10.06.2021 tarihli ve 2014/6548 başvuru numaralı Hamit Yakut kararında, sanığın örgüt adına suç işleme suçundan cezalandırılmasına karar verilen dosyada, örgüt adına suç işleme suçuna dayanak kabul edilen suçlardan CMK'nın 231. maddesinin 5. fıkrasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararı verildiğini ancak hukuki sonuç doğurmamasına rağmen açıklanmasının geriye bırakılmasına karar verilen suçların terör örgütü üyeliği suçuyla cezalandırılmasına yol açan bir suça esas alınarak başvurucunun TCK'nın 220. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenen suç uyarınca cezalandırılmasının, suçun hukuka aykırı şekilde kapsamlı şekilde yorumlanması olarak değerlendirildiği ve somut olayda da örgüt adına suç işleme suçuna dayanak olarak kabul edilen suçlar hakkında verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararının CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrasında belirtilen durma kararı niteliğinde olup muhakeme şartı gerçekleştiğinde yargılamaya kaldığı yerden devam edileceği için hüküm niteliğinde olmaması nedeniyle AİHM 2. Dairesinin 14.11.2017 tarihli ve 41226/09 başvuru sayılı kararlarında da işaret edilen kanunla öngörülmüş olma ilkeleri kapsamında, sanıkların silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmesinin isabetli olmadığına karar verilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkemenin sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan vermiş olduğu mahkûmiyet hükmünün, dayanak suçlardan kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiş olması nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "Sanıklar silahlı terör örgütü propagandasi, yasa dışı toplantı düzenleme, sevk ve idare etme ve örgüt adına suç işleme eylemlerinden dolayı Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanıp mahkum olmuşlardır.
Kararın temyizi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca lehe yasa değerlendirilmesi yapılması amacıyla Yerel Mahkemeye iade edildiği yapılan değerlendirme sonucunda; Sanıklar hakkında Terör örgütü propagandası ve yasa dışı toplantı düzenleyerek sevk ve idare etme eylemleri sabit görülerek verilen cezalar 6352 sayılı geçici 1. maddesi gereğince kovuşturmanın ertelenmesine, silahlı terör örgütü adına suç işleme eyleminden ise cezalandırılmasına karar verilmiş ve bu kararın temyiz edilmesi sonucunda Özel Dairece hüküm onanmıştır.
Görüldüğü üzere İlk Derece Mahkemesi Yargıtay Özel Dairesi ve Genel Kurul’un sayın çoğunluğu ile aramızda suçların subüt ve vasfı yönünden bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Çözümü gereken husus 6352 sayılı yasanın geçici 1. maddesi kapsamında kaldığı için kamu davasının ertelenmesine karar verilen ve örgüt adına işlenen suç bakımından “öncü suç” niteliğindeki suçların örgüt adına suça esas alınıp alınmayacağına ilişkindir.
Terör örgütü propagandası ve 2911 sayılı yasanın 28. maddesine muhalefet suçlarının 6352 sayılı yasa kapsamında kaldığı kuşkusuzdur.
Ancak örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme fiilinde 6352 sayılı yasa kapsamına girmediği tartışmasız kabul edilmektedir.
Örgüt adına suç işlemenin şartları şu şekilde sıralanabilir.
1- Fail örgüt üyesi olmayacaktır.
2- Örgütün çağrısı veya amaçları doğrultusunda tek veya özel kanunlarda yer alan bir suç işlenecektir.
3- İşlenen suç 3713 sayılı yasanın 7/4. maddesinde sayılan istisnalar kapsamında kalmayacak;
4- “Öncü suç” yönünden yargılamayı derhal sonlandıran düşme sebepleri gerçekleşmemiş olacaktır.
Bu koşullarının oluşması hâlinde fail TCK 220/6. maddesi yollaması ile 314/2. maddesi gereğince cezalandırılacaktır. Yerleşik uygulaması bu doğrultudadır.
Öncü suçun temyiz kanun yolunda incelenmesi mümkün olmayan suçlardan ise; yani bir başka merciinin görev alanına giriyorsa bu durumda CMK’nın 218/1. maddesi hükmünün kıyasen uygulanması imkanı doğacak başka mahkemenin görev alanına giren bir sorunun çözümü ilgili dairece yerine getirilebilecektir.
Nitekim mahkûmiyet sonucu doğurmayan CMK’nın 231/5. maddesi uygulanarak öncü suç hakkının da “hükmün açıklanmasının ertelenmesi” kararı verilmesi halinde örgüt adına işlenen suça esas alınabilmektedir.
Somut olayda öncü suç yönünden İlk Derece Mahkemesince yargılama yapılmış ve suç sabit görülerek mahkûmiyet hükmü kurulmuştur. Yani yargılama yapılmadan 6352 sayılı yasa gereğince verilmiş bir erteleme kararı söz konusu değildir.
Asıl suçu denetleyen Yargıtay elbette ki öncü suçun sabit olup olmadığı ve unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini denetleyecek Yerel Mahkemenin kabulünün de yasaya aykırılık görmese kararı onayacaktır. Yasal olarak ertelenmesi gereken öncü suçtur. Hiçbir şekilde ifade hürriyeti kapsamında olmayan “örgüt üyeliği” suçu objektif ve subjektif koşulları bakımından 6352 sayılı Yasa kapsamına girmediğinin açıkça anlaşıldığı, bu suç nedeniyle yerleşik uygulamaya aykırı biçimde 6352 sayılı yasa kapsamına girmesi sonucunu doğuracak biçimde uygulama yapılması görüşüne iştirak edilememiştir.
Genel Kurulun çoğunluğun kararı doğrultusunda diğer iki uyuşmazlığın değerlendirilmesine ihtiyaç kalmadığından birinci uyuşmazlık yönünden itirazın reddine karar verilmesi" düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi de; 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesinin silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkûmiyet kararı verilmesine engel teşkil etmeyeceği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Ulaşılan sonuç karşısında iki ve üç numaralı uyuşmazlık konuları değerlendirilmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 02.11.2017 tarihli ve 1754-5225 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Adana (Kapatılan) 8. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK’nın mülga 250. maddesiyle yetkili ve görevli) 30.11.2012 tarihli ve 293-325 sayılı hükmünün, dayanak suçlardan kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiş olması nedeniyle sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün verilemeyeceğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.11.2023 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 29.11.2023 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.