"İçtihat Metni"
İTİRAZ
İtirazname No : 2017/52124
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 12. Ceza
MAHKEMESİ :Asliye Ceza
SAYISI : 81-434
I. HUKUKİ SÜREÇ
Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan sanığın iki kez 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 136/1 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Afyonkarahisar 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 26.06.2014 tarihli ve 529-338 sayılı hükümlerin, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 14.12.2016 tarih ve 9422-13359 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 20.02.2019 tarih ve 52124; "Sanığın 03.09.2012, 01.11.2012 ve 20.11.2012 başvuru tarihli dilekçelerle Afyonkarahisar Eğitim ve Kültür Vakfı Başkanı olan katılan mağdur ...'ın vakfa ait yemekhanede yapılan nişan, düğün, toplantı ve etkinliklerden alınan paralarla ilgili makbuz düzenlemeyip, vakfın gelirlerini kendi istekleri doğrultusunda harcayarak haksız kazanç elde ettiğine, hırsız, ırz düşmanı ve sarhoş birisi olup çocuğu yaşındaki kızları taciz ettiğine dair ... hakkında BİMER'e ihbarda bulunduğu anlaşılmaktadır. Sanık 03.09.2012 ve 01.11.2012 başvuru tarihli iki ayrı dilekçede mağdur ...'in adı, soyadı ve kişisel veri niteliğindeki T.C. kimlik numarasını, ayrıca katılan ...'ın da cep telefonu numarasını şikayet formunu doldurmada kullanmıştır. İP numarası tespit edilen sanık eylemleri kendisinin gerçekleştirdiğini itiraf etmiştir.
Sanık kendi kimlik bilgilerini gizleyerek BİMER'e yapmış olduğu ihbarlarda ... hakkında cezai ve idari soruşturmalar başlatılacağını ummuştur. Sanık ilk ihbarından sonraki ihbarları aynı amaca matuf olup ihbarlar farklı zaman dilimlerinde de olsa ilk ihbarını güncel, canlı, inandırıcı tutmayı; idari ve cezai soruşturma mekanizmasını harekete geçirmeyi, idari ve cezai soruşturma makamlarını yanıltmayı, bu yöntemle mağduru yıpratmayı amaçlamıştır.
Aynı neviden fikri içtimadan söz edilebilmesi için;
1- Hareket ya da fiilin hukuksal anlamda tek olması,
2- Birden fazla suçun işlenmiş olması,
3- İşlenen birden fazla suçun “aynı suç” olması,
4- Bu suçların mağdurlarının farklı olması gerekmektedir.
Bu dört koşul birlikte gerçekleştiğinde, faile tek ceza verilecek, ancak bu ceza artırılacaktır.
'Zincirleme suç' TCK'nın 43. maddesi şu düzenlemeyi içermektedir:
Madde 43- (1) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. (Ek cümle: 29/6/2005 – 5377/6 md.) Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.
(2) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.
(3) Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz.
Sanık ... 03.09.2012, 01.11.2012 ve 20.11.2012 BİMER'e elektronik ortamda gönderdiği ihbar ve şikayetlerinde şikayetçi olarak ...'ün adını ve kişisel veri niteliğinde vatandaşlık numarasını, ...'ın ise yine kişisel veri niteliğinde telefon numarasını kullanmıştır. Sanık ...'ın sübut bulan bu eylemi TCK'nun 136/1, 43/2, 43/1 maddeleri kapsamında teselsül eden tek verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturmaktadır. Bir başka ifadeyle sanık ... verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu mağdurlar ... ve ...a karşı tek bir fiille işlemiş olup; sanığın subüt bulan eyleminin nitelendirmesinde yanılgıya düşülerek, eylemin iki ayrı verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturduğu vargısıyla iki kez TCK'nun 136/1 maddesi uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi; TCK'nun 43/2 maddesi göndermesiyle TCK'nın 43/1 maddesine aykırılık teşkil etmektedir." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 03.04.2019 tarih ve 2123-4450 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
Sanık hakkında inceleme dışı katılan ...’a yönelik iftira ve hakaret suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri düzeltilerek onamak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında şikâyetçi ... ve katılan ...’a yönelik olarak verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın şikâyetçi ... ve katılan ...’a yönelik eylemlerinin ayrı ayrı verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçlarını mı, yoksa zincirleme biçimde tek bir verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın, Afyonkarahisar Eğitim ve Kültür Vakfı Başkanı olan inceleme dışı katılan hakkında soruşturma ve kovuşturma başlatılmasını ya da idari bir yaptırım uygulanmasını sağlamak için Başbakanlık İletişim Merkezi'ne (BİMER) elektronik ortamda 03.09.2012 ve 01.11.2012 tarihlerinde olmak üzere iki ayrı şikâyet dilekçesi gönderdiği, 03.09.2012 tarihinde gönderdiği şikâyet dilekçesinde, müracaat sahibi olarak hiç tanımadığı şikâyetçinin adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası ile katılan adına kayıtlı telefon numarasını; 01.11.2012 tarihli şikâyet dilekçesinde ise müracaat sahibi olarak bu kez yalnız şikâyetçinin adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası kullanarak başvurularda bulunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ...; iddianamede adı geçen inceleme dışı katılan, şikâyetçi ve sanığı tanımadığını, dilekçede kullanılan telefon numarası hattının kendisine ait olduğunu, ancak uzun süredir kontör yüklemediği için hattın kapalı olduğunu, telefon numarasının ne şekilde ele geçirildiğini bilmediğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Şikâyetçi ...; rızası olmadan kimlik bilgilerini kullanan sanığı tanımadığını, kimlik bilgilerinin ne şekilde ele geçirildiğini de bilmediğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ...; inceleme dışı katılanın 1998 yılından beri kiracısı olduğunu, aralarında bulunan bir takım sıkıntıların verdiği ruh hâli ile eylemleri gerçekleştirdiğini, şikâyetçi ve katılanı tanımadığını, BİMER'e müracaatta bulunurken rastgele kimlik bilgileri ve telefon numarasını yazdığını savunmuştur.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
Uyuşmazlık konusuyla ilgili TCK'nın "Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme" başlıklı 136. maddesi; "Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde iken, suç tarihinden sonra 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle suçun cezasının alt sınırı “iki yıla” çıkartılmış; Suç tarihinden sonra 17.10.2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun’un 17. maddesiyle yapılan değişiklik ile maddeye; "Suçun konusunun, Ceza Muhakemesi Kanununun 236 ncı maddesinin beşinci ve altıncı fıkraları uyarınca kayda alınan beyan ve görüntüler olması durumunda verilecek ceza bir kat artırılır." biçimindeki ikinci fıkra eklenmiştir.
Maddenin gerekçesinde de; "Bu madde hükmü ile hukuka uygun olarak kaydedilmiş olsun veya olmasın, kişisel verileri hukuka aykırı olarak başkalarına vermek, yaymak veya ele geçirmek, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır." açıklamalarına yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un 137. maddesinde ise kişisel verileri hukuka aykırı olarak başkalarına vermek, yaymak veya ele geçirmek suçunun nitelikli hâlleri düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, söz konusu suçun kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle veya belirli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi hâlinde bu husus artırım nedeni yapılacaktır.
TCK'nın 136. maddesinde düzenlenen suç ile korunan hukuki yarar, genel olarak kişilerin özel hayatı ve hayatın gizli alanı, özelde ise kişisel verilerdir. Bu düzenlemeler ile tüm kişisel veriler koruma altına alındığından kişisel verilerin mutlaka gizli olması zorunlu değildir. Gizli olmayan ve herkes tarafından bilinen kişisel veriler de hukuka aykırı eylemlere karşı korunmalıdır. Zira kişisel verilerin korunmasına ilişkin suçlarda korunan hukuki değer sır olmayıp, verinin ilgilisi olan kişinin kişilik haklarıdır (Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2014, 4. Bası, s.579, 588-593).
Suçun konusu, kişisel verilerdir. Suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan Kanunlarda, suçun konusunu oluşturan kişisel veriden ne anlaşılması gerektiğine ilişkin bir tanım yer almayıp TCK'nın 135. maddesinin gerekçesinde; "Gerçek kişiyle ilgili her türlü bilgi, kişisel veri olarak kabul edilmelidir. Söz konusu suç tanımında kişisel verilerin bilgisayar ortamında veya kâğıt üzerinde kayda alınması arasında bir ayırım gözetilmemiştir." denilmiştir.
28.01.1981 tarihli ve 108 No.lu Kişisel Nitelikteki Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Şahısların Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme'nin 2/a maddesinde ise; "Kişisel nitelikteki veriler; kimliği belirtilen veya belirtilebilen gerçek kişiyle ilgili tüm bilgileri ifade eder." denilmiş, 1995 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Topluluğu Veri Koruma Yönergesi'nin 2. maddesinde de kişisel veri; "Doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak bir gerçek kişi ile ilintili olabilecek ve onu belirlenebilir kılacak her türlü bilgi." olarak belirtilmiştir. Bugün dünya çapında kişisel verilerin korunması alanındaki yasal düzenlemelerin birçoğuna temel oluşturan bir diğer hukuki belge ise 24.10.1995 tarihli ve 95/46/EC sayılı "Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Bu Tür Verilerin Serbest Dolaşımına Dair Bireylerin Korunması Hakkındaki Avrupa Birliği Konseyi ve Avrupa Parlementosu Direktifi"dir. Direktifin amacı 1. maddesinde, kişisel verilerin işlenmesine dair başta kişisel mahremiyet hakkı olmak üzere gerçek kişilerin temel haklarını ve özgürlüklerini korumak olarak açıklanmıştır. Direktif’te yer alan temel prensipler; meşruluk, açık ve belirli amaçlarla işlenmesi ilkesi, şeffaflık, orantılılık, güvenlik, bağımsız bir kurum tarafından kontrol edilme, verilerin özgür dolaşımı ilkeleridir. Bu Direktif’te ise kişisel veri, "...belirlenmiş veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin herhangi bir bilgi..."; belirlenebilir kişi ise, "...fizyolojik, zihinsel, ekonomik, kültürel veya sosyal kimliğine özel bir veya daha fazla faktöre veya bir kimlik numarasına atıf başta olmak üzere doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilen bir kişi..." olarak tanımlanmıştır. 95/46/EC sayılı Direktif’in Türkiye açısından esas önemi ise 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun hazırlanmasında büyük ölçüde örnek alınmış olmasıdır.
24.10.1995 tarihli ve 95/46/EC sayılı Direktif'in yerini alan ve 25.05.2018 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü'nün "Tanımlar" başlıklı 4. maddesine göre ise kişisel veri; "tanımlanmış veya tanımlanabilir bir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgidir." biçiminde, veri sahibi de; "tanımlanmış bir gerçek kişi, özellikle bir işin, kimlik numarası, konum verileri, çevrim içi tanımlayıcı ya da söz konusu gerçek kişinin fiziksel, fizyolojik, genetik, ruhsal, ekonomik, kültürel veya toplumsal kimliğine özgü bir ya da daha fazla sayıda faktöre atıfta bulunularak doğrudan veya dolaylı olarak tanımlanabilen kişi." şeklinde tanımlanmıştır.
Kişisel verilerin korunmasında ülkemiz için temel kanun olan ve suç tarihinde sonra 07.04.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde "Kişisel veri: Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi...ifade eder." şeklinde tanım yapılmış, maddenin gerekçesinde ise; "Kişisel veri, kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi ifade etmektedir. Bu bağlamda sadece bireyin adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi onun kesin teşhisini sağlayan bilgiler değil, aynı zamanda kişinin fiziki, ailevi, ekonomik, sosyal ve sair özelliklerine ilişkin bilgiler de kişisel veridir. Bir kişinin belirli veya belirlenebilir olması, mevcut verilerin herhangi bir şekilde bir gerçek kişiyle ilişkilendirilmesi suretiyle, o kişinin tanımlanabilir hale getirilmesini ifade eder. Yani verilerin; kişinin fiziksel, ekonomik, kültürel, sosyal veya psikolojik kimliğini ifade eden somut bir içerik taşıması veya kimlik, vergi, sigorta numarası gibi herhangi bir kayıtla ilişkilendirilmesi sonucunda kişinin belirlenmesini sağlayan tüm hâlleri kapsar. İsim, telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, genetik bilgiler gibi veriler dolaylı da olsa kişiyi belirlenebilir kılabilme özellikleri nedeniyle kişisel verilerdir." açıklamasına yer verilmiştir.
Kişilerin, sadece insan olması ve toplumdaki yeri; kişinin adı, adresi, kimlik bilgileri, medeni durumu gibi bazı değerleri kişisel veri hâline getirmektedir. Bunun yanında teknolojik gelişmeler nedeniyle gittikçe karmaşıklaşan toplum hayatındaki vatandaşlık numarası, banka hesap numarası, telefon numarası, elektronik posta adresi ve şifresi gibi birtakım bilgiler de kişisel veri hâline gelmiştir. Dolayısıyla farklı gruplandırmalar bulunmakla birlikte kişisel verilerin iki başlık altında toplanması mümkündür. Birinci grupta; insanın varoluşundan kaynaklanan kişiliğine ait bilgiler, ikinci grupta ise; teknolojinin gelişmesiyle insanın modern toplumda yer alması nedeniyle kendisine verilen ya da çeşitli hizmetlere ulaşmasında kullanılan bilgiler yer almaktadır. Ancak her iki grupta yer alan bilgilerin de kişisel veri olarak hukuk düzenindeki değeri ve korunmaları açısından bir fark bulunmamaktadır (Dülger, s. 577).
TCK'nın 136. maddesindeki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu, seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiştir. Hukuka aykırı olarak kişisel verilerin başkasına verilmesi, kişisel verilerin yayılması ve kişisel verilerin ele geçirilmesi şeklindeki seçimlik hareketlerin birinin gerçekleştirilmesiyle suç işlenmiş olacaktır.
Kişisel verileri bir başkasına verme seçimlik hareketinde, maddede geçen "başkası" gerçek bir kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilecek, veriler bu kişilere elden, posta ya da internet üzerinden elektronik posta ile vb. şekillerde verilebilecektir. Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü'nde vermek; "üzerinde, elinde veya yakınında olan bir şeyi birisine eriştirmek, iletmek, düşünce veya bilgi anlatan şeyleri başkalarına iletmek, bildirmek" şeklinde açıklanmıştır. Bu seçimlik harekette verilerin hukuka uygun ya da aykırı yöntemle elde edilmiş olmasının önemi bulunmamakta olup önemli olan husus verme eyleminin hukuka aykırı olmasıdır.
Kişisel verileri yayma seçimlik hareketi de internet üzerindeki bir web sitesinde kişisel verileri yayınlamak, birçok kişiye elektronik posta ile ya da telefondan kısa mesajla göndermek, yazılı ya da görsel medyada yayınlamak gibi çeşitli şekillerde gerçekleştirilebilecektir. Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü'nde yaymak; "birçok kimseye duyurmak, çevreye dağılmasına sebep olmak" olarak açıklanmıştır.
Kişisel verilerin ele geçirilmesi seçimlik hareketi ise kişisel verilerin kayıtlı olduğu belgelerin alınması ya da kayıtlı olduğu bilişim sisteminden ele geçirilmesi gibi şekillerde gerçekleştirilebilecektir. Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü'nde ele geçirmek; "yakalamak, sahibi olmak ve gizlenmek istenen bir şeyi elde etmek" şeklinde tanımlanmıştır. Ele geçirme fiili, başkasının hâkimiyeti altında bulunan bir kişisel verinin, failin hâkimiyeti altına girmesi ile gerçekleşmiş olacaktır. Görüldüğü üzere ele geçirmek seçimlik hareketinde, önceki iki seçimlik hareketten farklı olarak fail tarafından bir başkasına kişisel veri aktarımı söz konusu değildir.
Kişisel verilerin ele geçirilmesi, bir başkasına ait kişisel veriler üzerinde tasarruf yetkisine sahip olmamasına rağmen, bu kişisel verilerin üzerinde tasarruf edilebilecek şekilde edinilmesi anlamını taşır (Kişisel Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme, Yayma veya Ele Geçirme Suçu; Hasan Sınar, Kişisel Verileri Koruma Dergisi, Cilt 2, sayı 1, 2020, s. 47).
Ele geçirme hareketi, diğer seçimlik hareketlerde olduğu gibi, birçok değişik şekilde gerçekleştirilebilir. Kişisel verilerin yazılı olduğu belgenin veya kayıtlı olduğu CD, USB, hafıza kartı vb. cismani materyallerin fiilen bir yerden alınması veya kişisel verinin kayıtlı olduğu bilişim sistemine ulaşılarak sistemdeki verilerin kopyalanması veya başka bir ortama gönderilmesi hâlinde, ele geçirme hareketinden söz edilecektir. Ele geçirmenin mutlaka fizikî bir nitelik taşıması da gerekli değildir. Örneğin, inşaat şirketinin müşteri portföyündeki kişilerin kimlik ve iletişim bilgilerinin, açık bırakılan şirket bilgisayarından okunarak öğrenilmesi de ele geçirme kapsamındadır (Sınar, s. 47).
Kişisel verilerin ele geçirilmesi seçimlik hareketi özelinde doktrinde tartışmalı olan bir husus da kişisel verilerin ele geçirilmesi fiilinden, yalnızca öğrenmenin ele geçirmek anlamına gelip gelmeyeceğidir. Bazı yazarlara göre, yalnızca öğrenme eylemi, ele geçirme olarak kabul edilemez ayrıca öğrenilen verinin bir yere kaydedilmesi de gerekmektedir (Dülger, s. 353). Ancak bu görüş TCK’nın 135. maddesinde kişisel verilerin kaydedilmesi suçu ayrıca düzenlenmiş olduğundan yerinde değildir. Bazı yazarlara göre ise, ele geçirme fiili kaydetme dışında kalan eylemleri ifade etmektedir (Veli Özer Özbek, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2018, s. 961; Melek Nil Gültekin, Kişisel Verilerin Ceza Hukuku Yönünden Korunması, Yüksek Lisans Tezi, Galatasaray Üniversitesi, 2012 s.163).
Bu suçta herhangi bir neticenin gerçekleşmesi aranmadığından maddede sayılan seçimlik hareketlerin yapılmasıyla suç oluşacaktır. Bu açıdan TCK'nın 136. maddesindeki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme soyut bir tehlike suçudur.
Kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme, yayma veya ele geçirme suçu, kasten işlenebilen bir suçtur. Buna göre, failin mağdura ait kişisel verileri bir başkasına verdiğini, yaydığını veya ele geçirdiğini bilerek ve isteyerek hareket etmiş olması, suçun oluşması için yeterlidir. Kanun’da suçun işlenmesi esnasında herhangi bir saik, amaç veya maksatla hareket edilmiş olması aranmadığı için, bu suç genel kast ile işlenebilen bir suçtur, ayrıca bir özel kastın varlığı aranmaz.
Uyuşmazlığın isabetli bir biçimde çözümlenebilmesi için "zincirleme suç" hükümleri üzerinde durulmalıdır.
TCK’ya hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." şeklinde dile getirilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, TCK'nın "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Ceza hukukunda kanundaki suç tanımına uygun şekilde gerçekleşen her netice ilke olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak her birinden dolayı ayrı ve bağımsız cezalandırılır. Ancak bazı hâllerde birden fazla netice meydana gelmiş olsa bile, faile meydana gelen netice kadar ceza verilmeyerek tek bir ceza verilmesi ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hâllerden biri de zincirleme suçtur.
Zincirleme suç, 765 sayılı Kanun'un 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlâl edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır." şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın TCK'nın 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır." denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz." düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
TCK'nın 43/1. maddesinin düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra, öğretide aynı neviden fikri içtima olarak tanımlanan TCK'nın 43. maddesinin ikinci fıkrasının da değerlendirilmesi gerekmektedir.
TCK'nın 43. maddesinin ikinci fıkrası; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır." hükmünü içermekte olup zincirleme suçtan farklı bir müessese olan ve aynı neviden fikri içtima olarak kabul edilen bu durumda, fiil yani hareket tektir ve bu fiille aynı suç birden fazla kişiye karşı işlenmektedir. Burada, hareket tek olduğu için, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın Kanun'un 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi bakımından Kanun'un 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen tek bir fiil ifadesi ile kast edilen hususun ne olduğunun irdelenmesi gerekmektedir.
Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlâl edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Buna göre Kanun'un 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen tek bir fiil ifadesi ile kastedilen fiil ya da hareketin doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmasıdır. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki tek bir fiili oluşturmaktadır. Örneğin; failin mağduru birden fazla yumruk ve tekme vurmak suretiyle yaralaması, yalan tanıklık yapan failin birden fazla beyanda bulunması, kasten öldürme fiilinin her biri tek başına öldürücü nitelikte beş bıçak darbesi ile işlenmesi gibi. Failin mağdura birden fazla yumruk vurması suretiyle yaralaması durumunda, failin birden fazla hareketi olmasına rağmen kastı bir kişiyi yaralamaya yönelik olduğundan ortada tek fiil ve neticesi itibarıyla tek suç vardır. Bazı suç tiplerinde ise, kanundaki tanımda belirtilen birbirinin alternatifi olan birden fazla hareketin gerçekleştirilmesiyle suç işlenebilmektedir. Öğretide "seçimlik hareketli suçlar" olarak isimlendirilen bu suç tiplerinde, sayılan seçimlik hareketlerin herhangi birisinin gerçekleştirilmesi suçun oluşumu açısından yeterlidir. Belirtilen seçimlik hareketlerden birkaçının ya da tamamının yapılması hâlinde de birden fazla suç değil, tek suç oluşacaktır. Ancak seçimlik hareketli suçtan söz edebilmek için kanunda sayılan seçimlik hareketlerin aynı konuya ilişkin olması gerekmektedir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 11. Bası, Ankara, 2015, s.169; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, 2015, s.114.). Doktrinde bir kısım yazarlarca, şayet bir olayın parçalarını teşkil eden çeşitli hareketler tek bir iradi karara dayanıyorsa, tarafsız bir gözlemcinin nazarında bu hareketler yer ve zaman bakımından tek bir fiil olarak nitelendirilebilecek kadar birbiriyle sıkı bir bağlantı içinde bulunuyorsa bu hareketlerin tek bir fiili oluşturduğu söylenebilecektir. Buna göre, mal varlığına yönelik hukuki menfaatlerin ihlâli söz konusu ise suçun konusunu oluşturan mal varlığı değerlerinin sahibi olan kişi sayısı, fiil sayısını belirlemede herhangi bir önem taşımayacaktır. Yeter ki, tek bir iradi kararla, aralarında mekân ve zaman birliği bulunan hareketlerin tekrarlanması ve tekrarlanan hareketlerin objektif bakış açısıyla bir bütün olarak değerlendirilmesi mümkün olabilsin (Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.104 vd).
TCK'da bazı suçlarda özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne yer verilmiştir. Örneğin; belirsiz sayıda kişilerin sağlığını bozmak amacıyla ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olacak surette, radyasyona tabi tutulması hâlinde, radyasyon yayma suçunun temel şekline nazaran daha ağır ceza öngörülmüştür. (TCK 172/2) Bu suçlar için özel bir aynı neviden fikri içtima kuralı öngörülmüş olduğundan, ayrıca TCK'nın 43/2. maddesi uyarınca cezanın arttırılması yoluna gidilmeyecektir.
Aynı neviden fikri içtimadan söz edilebilmesi için;
1- Hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması,
2- Birden fazla suçun işlenmiş olması,
3- İşlenen birden fazla suçun aynı suç olması,
4- Bu suçların mağdurlarının farklı olması gerekmektedir.
Bu dört şartın birlikte gerçekleşmesi durumunda, faile tek ceza verilecek, ancak bu ceza artırılacaktır. Örneğin; bir sözle birden çok kişiye karşı cinsel tacizde bulunulması, bir mektupla birden çok kişiye hakaret edilmesi, bir odada bulunan çok sayıda kişinin üzerine kapının kilitlenmesi suretiyle hürriyetlerinden yoksun kılınmaları hallerinde aynı neviden fikri içtima söz konusu olup, TCK'nın 43/2. maddesi uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.
Verileri hukuka aykırı olarak verme, yayma veya ele geçirme suçu zincirleme şekilde de işlenebilir. Buna göre, aynı kişiye ait bulunan kişisel verilerin, aynı suç işleme kararını kapsamında olarak değişik zamanlarda başkaca kişilere verilmiş, yayılmış veya ele geçirilmiş ise, TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümleri uygulanır. Zincirleme suç hükümlerinin uygulanması için, kişisel verilerin aynı nitelikte olması aranmaz. Bu kapsamda, bir sosyal paylaşım sitesinde, fail tarafından aynı kişinin önce resminin daha sonra ise kimlik bilgilerinin paylaşılması durumunda, zincirleme suç hükümleri uyarınca artırılmış tek bir ceza uygulanacaktır.
B. Somut Olayda Hukukî Nitelendirme
Sanığın, Afyonkarahisar Eğitim ve Kültür Vakfı Başkanı olan inceleme dışı katılan hakkında soruşturma ve kovuşturma başlatılmasını ya da idari bir yaptırım uygulanmasını sağlamak için Başbakanlık İletişim Merkezi'ne (BİMER) elektronik ortamda 03.09.2012 ve 01.11.2012 tarihlerinde olmak üzere iki ayrı şikâyet dilekçesi gönderdiği, 03.09.2012 tarihinde gönderdiği şikâyet dilekçesinde, müracaat sahibi olarak hiç tanımadığı şikâyetçinin adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası ile katılan adına kayıtlı telefon numarasını; 01.11.2012 tarihli şikâyet dilekçesinde ise müracaat sahibi olarak bu kez yalnız şikâyetçinin adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası kullanarak başvurularda bulunduğu anlaşılan olayda;
Sanığın, katılan ve şikâyetçiye ait kişisel verileri aynı anda ele geçirdiğine dair dosyaya yansıyan bir delilin bulunmaması, savunmasında kişisel verileri ne şekilde ele geçirdiğini açıklamaması, bu nedenle farklı kişilere ait kişisel verilerin farklı zamanlarda ele geçirildiğinin kabulünün gerekmesi, TCK’nın 43. maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen zincirleme suç hükmünün uygulanması için sanığın farklı mağdurlara yönelik aynı suçu hukuki anlamda tek bir fiille gerçekleştirmesinin gerekmesi, somut olayda bu koşulun sağlanmamış olması sebebiyle şikâyetçi ve katılana yönelik eylemlerin zincirleme biçimde tek bir verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu değil ayrı ayrı verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçlarını oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "06.03.2024 tarihli Ceza Genel Kurulunun 3. Sırasında görüşülen 2019/258 esas sayılı dosyadaki uyuşmazlık konusu; sanığın şikayetçi ve katılana yönelik eylemlerinin İki ayrı verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçlarını mı yoksa zincirleme biçimde tek bir verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu mu oluşturduğu noktasında toplanmakta olup saygıdeğer çoğunluk tarafından sanığın eylemlerinin İki ayrı verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Ancak aşağıda ayrıntısına yer verilen nedenlerle sayın çoğunluğun bu görüşüne katılmamaktayım:
Uyuşmazlık konusuyla ilgili TCK'nın 'Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme' başlıklı 136. maddesi; 'Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır' şeklinde iken, suç tarihinden sonra 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle suçun cezasının alt sınırı 'iki yıla' çıkartılmış; Suç tarihinden sonra 17.10.2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun'un 17. maddesiyle yapılan değişiklik ile maddeye; 'Suçun konusunun, Ceza Muhakemesi Kanununun 236 ncı maddesinin beşinci ve altına fıkraları uyarınca kayda alınan beyan ve görüntüler olması durumunda verilecek ceza bir kat artırılır' biçimindeki ikinci fıkra eklenmiştir. Maddenin gerekçesinde de; 'Bu madde hükmü ile hukuka uygun olarak kaydedilmiş olsun veya olmasın, kişisel verileri hukuka aykırı olarak başkalarına vermek, yaymak veya ele geçirmek, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır' açıklamalarına yer verilmiştir.
TCK'nın 136. maddesinde düzenlenen suç ile korunan hukuki yarar, genel olarak kişilerin Özel hayatı ve hayatın gizli alanı, özelde ise kişisel verilerdir. Bu düzenlemeler İle tüm kişisel veriler koruma altına alındığından kişisel verilerin mutlaka gizli olması zorunlu değildir. Gizli olmayan ve herkes tarafından bilinen kişisel veriler de hukuka aykırı eylemlere karşı korunmalıdır. Zira kişisel verilerin korunmasına ilişkin suçlarda korunan hukuki değer sır olmayıp, verinin ilgilisi olan kişinin kişilik haklarıdır (Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2014, 4. Bası, s.579, 588-593).
Suçun konusu, kişisel verilerdir. Suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan Kanunlarda, suçun konusunu oluşturan kişisel veriden ne anlaşılması gerektiğine İlişkin bir tanım yer almayıp TCK'nın 135. maddesinin gerekçesinde; 'Gerçek kişiyle ilgili her türlü bilgi, kişisel veri olarak kabul edilmelidir. Söz konusu suç tanımında kişisel verilerin bilgisayar ortamında veya kâğıt üzerinde kayda alınması arasında bir ayırım gözetilmemiştir' denilmiştir.
28.01.1981 tarihli ve 108 No.lu Kişisel Nitelikteki Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Şahısların Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme'nin 2/a maddesinde ise; 'Kişisel nitelikteki veriler; kimliği belirtilen veya belirtilebilen gerçek kişiyle ilgili tüm bilgileri ifade eder' denilmiş, 1995 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Topluluğu Veri Koruma Yönergesi'nin 2. maddesinde de kişisel veri; 'Doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak bir gerçek kişi ile ilintili olabilecek ve onu belirlenebilir kılacak her türlü bilgi' olarak belirtilmiştir. Bugün dünya çapında kişisel verilerin korunması alanındaki yasal düzenlemelerin birçoğuna temel oluşturan bir diğer hukuki belge ise 24.10.1995 tarihli ve 95/46/EC sayılı 'Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Bu Tür Verilerin Serbest Dolaşımına Dair Bireylerin Korunması Hakkındaki Avrupa Birliği Konseyi ve Avrupa Parlementosu Direktifi'dir. Direktifin amacı 1. maddesinde, kişisel verilerin işlenmesine dair başta kişisel mahremiyet hakkı olmak üzere gerçek kişilerin temel haklarını ve özgürlüklerini korumak olarak açıklanmıştır. Direktifte yer alan temel prensipler; meşruluk, açık ve belirli amaçlarla işlenmesi İlkesi, şeffaflık, orantılılık, güvenlik, bağımsız bir kurum tarafından kontrol edilme, verilerin özgür dolaşımı ilkeleridir. Bu Direktifte ise kişisel veri, '...belirlenmiş veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin herhangi bir bilgi...'; belirlenebilir kişi ise, '...fizyolojik; zihinsel ekonomik, kültürel veya sosyal kimliğine Özel bir veya daha fazla faktöre veya bir kimlik numarasına atıf başta olmak üzere doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilen bir kişi...' olarak tanımlanmıştır. 95/46/EC sayılı Direktifin Türkiye açısından esas önemi ise 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun hazırlanmasında büyük ölçüde örnek alınmış olmasıdır.
24.10.1995 tarihli ve 95/46/EC sayılı Direktifin yerini alan ve 25.05.2018 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü’nün 'Tanımlar' başlıklı 4. maddesine göre ise kişisel veri; 'tanımlanmış veya tanımlanabilir bir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgidir' biçiminde, veri sahibi de; 'tanımlanmış bir gerçek kişi, özellikle bir işin, kimlik numarası, konum verileri, çevrim içi tanımlayıcı ya da söz konusu gerçek kişinin fiziksel, fizyolojik, genetik, ruhsal, ekonomik, kültürel veya toplumsal kimliğine özgü bir ya da daha fazla sayıda faktöre atıfta bulunularak doğrudan veya dolaylı olarak tanımlanabilen kişi' şeklinde tanımlanmıştır.
Kişisel verilerin korunmasında ülkemiz için temel kanun olan ve suç tarihinde sonra 07.04.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun 'Tanımlar' başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde 'Kişisel veri: Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi...ifade eder' şeklinde tanım yapılmış, maddenin gerekçesinde ise; 'Kişisel veri, kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi ifade etmektedir. Bu bağlamda sadece bireyin adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi onun kesin teşhisini sağlayan bilgiler değil, aynı zamanda kişinin fiziki, ailevi, ekonomik, sosyal ve sair özelliklerine ilişkin bilgiler de kişisel veridir. Bir kişinin belirli veya belirlenebilir olması, mevcut verilerin herhangi bir şekilde bir gerçek kişiyle ilişkilendirilmesi suretiyle, o kişinin tanımlanabilir hale getirilmesini ifade eder. Yani verilerin; kişinin fiziksel, ekonomik, kültürel, sosyal veya psikolojik kimliğini ifade eden somut bir içerik taşıması veya kimlik, vergi, sigorta numarası gibi herhangi bir kayıtla ilişkilendirilmesi sonucunda kişinin belirlenmesini sağlayan tüm hâlleri kapsar. İsim, telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, genetik bilgiler gibi veriler dolaylı da olsa kişiyi belirlenebilir kıla bilme özellikleri nedeniyle kişisel verilerdir' açıklamasına yer verilmiştir.
Kişilerin, sadece İnsan olması ve toplumdaki yeri; kişinin adı, adresi, kimlik bilgileri, medeni durumu gibi bazı değerleri kişisel veri hâline getirmektedir. Bunun yanında teknolojik gelişmeler nedeniyle gittikçe karmaşıklaşan toplum hayatındaki vatandaşlık numarası, banka hesap numarası, telefon numarası, elektronik posta adresi ve şifresi gibi birtakım bilgiler de kişisel veri hâline gelmiştir. Dolayısıyla farklı gruplandırmalar bulunmakla birlikte kişisel verilerin İki başlık altında toplanması mümkündür. Birinci grupta; insanın varoluşundan kaynaklanan kişiliğine ait bilgiler, ikinci grupta İse; teknolojinin gelişmesiyle insanın modern toplumda yer alması nedeniyle kendisine verilen ya da çeşitli hizmetlere ulaşmasında kullanılan bilgiler yer almaktadır. Ancak her iki grupta yer alan bilgilerin de kişisel veri olarak hukuk düzenindeki değeri ve korunmaları açısından bir fark bulunmamaktadır (Dülger, s. 577)
TCK'nın 136. maddesindeki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu, seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiştir. Hukuka aykırı olarak kişisel verilerin başkasına verilmesi, kişisel verilerin yayılması ve kişisel verilerin ele geçirilmesi şeklindeki seçimlik hareketlerin birinin gerçekleştirilmesiyle suç İşlenmiş olacaktır.
Kişisel verileri bir başkasına verme seçimlik hareketinde, maddede geçen 'başkası' gerçek bir kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilecek, veriler bu kişilere elden, posta ya da internet üzerinden elektronik posta ile vb. şekillerde verilebilecektir. Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü'nde vermek; 'üzerinde, elinde veya yakınında olan bir şeyi birisine eriştirmek, iletmek, düşünce veya bilgi anlatan şeyleri başkalarına iletmek, bildirmek' şeklinde açıklanmıştır. Bu seçimlik harekette verilerin hukuka uygun ya da aykırı yöntemle elde edilmiş olmasının önemi bulunmamakta olup önemli olan husus verme eyleminin hukuka aykırı olmasıdır.
Kişisel verileri yayma seçimlik hareketi de İnternet üzerindeki bir web sitesinde kişisel verileri yayınlamak, birçok kişiye elektronik posta ile ya da telefondan kısa mesajla göndermek, yazılı ya da görsel medyada yayınlamak gibi çeşitli şekillerde gerçekleştirilebilecektir. Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü’nde yaymak; 'birçok kimseye duyurmak, çevreye dağılmasına sebep olmak' olarak açıklanmıştır.
Kişisel verilerin ele geçirilmesi seçimlik hareketi ise kişisel verilerin kayıtlı olduğu belgelerin alınması ya da kayıtlı olduğu bilişim sisteminden ele geçirilmesi gibi şekillerde gerçekleştirilebilecektir. Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü'nde ele geçirmek; 'yakalamak, sahibi olmak ve gizlenmek istenen bir şeyi elde etmek' şeklinde tanımlanmıştır. Ele geçirme fiili, başkasının hâkimiyeti altında bulunan bir kişisel verinin, failin hâkimiyeti altına girmesi ile gerçekleşmiş olacaktır. Görüldüğü üzere ele geçirmek seçimlik hareketinde, önceki iki seçimlik hareketten farklı olarak fail tarafından bir başkasına kişisel veri aktarımı söz konusu değildir.
Kişisel verilerin ele geçirilmesi, bir başkasına ait kişisel veriler üzerinde tasarruf yetkisine sahip olmamasına rağmen, bu kişisel verilerin üzerinde tasarruf edilebilecek şekilde edinilmesi anlamını taşır (Kişisel Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme, Yayma veya Ele Geçirme Suçu; Hasan Sınar, Kişisel Verileri Koruma Dergisi, Cilt 2, sayı 1, 2020, s. 47).
Ele geçirme hareketi, diğer seçimlik hareketlerde olduğu gibi, birçok değişik şekilde gerçekleştirilebilir. Kişisel verilerin yazılı olduğu belgenin veya kayıtlı olduğu CD, USB, hafıza kartı vb. cismani materyallerin fiilen bir yerden alınması veya kişisel verinin kayıtlı olduğu bilişim sistemine ulaşılarak sistemdeki verilerin kopyalanması veya başka bir ortama gönderilmesi hâlinde, ele geçirme hareketinden söz edilecektir. Ele geçirmenin mutlaka fizikî bir nitelik taşıması da gerekli değildir. Örneğin, inşaat şirketinin müşteri portföyündeki kişilerin kimlik ve İletişim bilgilerinin, açık bırakılan şirket bilgisayarından okunarak öğrenilmesi de ele geçirme kapsamındadır (Sınar, s. 47).
Kişisel verilerin ele geçirilmesi seçimlik hareketi özelinde doktrinde tartışmalı olan bir husus da kişisel verilerin ele geçirilmesi fiilinden, yalnızca öğrenmenin ele geçirmek anlamına gelip gelmeyeceğidir. Bazı yazarlara göre, yalnızca öğrenme eylemi, ele geçirme olarak kabul edilemez ayrıca öğrenilen verinin bir yere kaydedilmesi de gerekmektedir (Dülger, s. 353). Ancak bu görüş TCK'nın 135. maddesinde kişisel verilerin kaydedilmesi suçu ayrıca düzenlenmiş olduğundan yerinde değildir. Bazı yazarlara göre ise, ele geçirme fiili kaydetme dışında kalan eylemleri ifade etmektedir (Veli Özer Özbek, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2018, s. 961; Melek Nil Gültekin, Kişisel Verilerin Ceza Hukuku Yönünden Korunması, Yüksek Lisans Tezi, Galatasaray Üniversitesi, 2012 s.163).
Bu suçta herhangi bir neticenin gerçekleşmesi aranmadığından maddede sayılan seçimlik hareketlerin yapılmasıyla suç oluşacaktır. Bu açıdan TCK'nın 136. maddesindeki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme soyut bir tehlike suçudur.
Kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme, yayma veya ele geçirme suçu, kasten işlenebilen bir suçtur. Buna göre, failin mağdura ait kişisel verileri bir başkasına verdiğini, yaydığını veya ele geçirdiğini bilerek ve isteyerek hareket etmiş olması, suçun oluşması için yeterlidir. Kanun'da suçun işlenmesi esnasında herhangi bir saik, amaç veya maksatla hareket edilmiş olması aranmadığı için, bu suç genel kast İle işlenebilen bir suçtur, ayrıca bir özel kastın varlığı aranmaz.
Uyuşmazlığın isabetli bir biçimde çözümlenebilmesi için 'zincirleme suç' hükümleri üzerinde durulmalıdır.
TCK'ya hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza' söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda; 'Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimai bölümünde belirlenmiştir. Bu İstisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır' şeklinde dile getirilmiştir. Bu kuralın istisnalarına İse, 5237 sayılı TCK'nın 'suçların içtimai' bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Ceza hukukunda kanundaki suç tanımına uygun şekilde gerçekleşen her netice ilke olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç İşlemiş sayılarak her birinden dolayı ayrı ve bağımsız cezalandırılır. Ancak bazı hâllerde birden fazla netice meydana gelmiş olsa bile, faile meydana gelen netice kadar ceza verilmeyerek tek bir ceza verilmesi ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hâllerden biri de zincirleme suçtur.
Zincirleme suç, 765 sayılı Kanun'un 80. maddesinde; 'Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlâl edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır.' şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanun'un 43. maddesinin ilk fıkrasında; 'Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır' biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; 'Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.' denilmek suretiyle aynı neviden fikri İçtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; 'Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz' düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri İçtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
TCK'nın 43/1, maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi
için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla İşlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında İşlenmesi gerekmektedir.
TCK’nın 43/1. maddesinin düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında İşlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra, öğretide aynı neviden fikri İçtima olarak tanımlanan TCK'nın 43. maddesinin ikinci fıkrasının da değerlendirilmesi gerekmektedir.
TCK'nın 43. maddesinin ikinci fıkrası; 'Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır' hükmünü içermekte olup zincirleme suçtan farklı bir müessese olan ve aynı neviden fikri içtima olarak kabul edilen bu durumda, fiil yani hareket tektir ve bu fiille aynı suç birden fazla kişiye karşı işlenmektedir. Burada, hareket tek olduğu için, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın Kanun'un 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi bakımından Kanun'un 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen 'tek bir fiil' ifadesi ile kast edilen hususun ne olduğunun irdelenmesi gerekmektedir.
Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlâl edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Buna göre Kanun'un 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen 'tek bir fiil' ifadesi ile kastedilen fiil ya da hareketin doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmasıdır. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta İse de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki "tek bir fiili" oluşturmaktadır. Örneğin; failin mağduru birden fazla yumruk ve tekme vurmak suretiyle yaralaması, yalan tanıklık yapan failin birden fazla beyanda bulunması, kasten öldürme fiilinin her biri tek başına öldürücü nitelikte beş bıçak darbesi ile işlenmesi gibi. Failin mağdura birden fazla yumruk vurması suretiyle yaralaması durumunda, failin birden fazla hareketi olmasına rağmen kastı bir kişiyi yaralamaya yönelik olduğundan ortada tek fiil ve neticesi itibarıyla tek suç vardır. Bazı suç tiplerinde İse, kanundaki tanımda belirtilen birbirinin alternatifi olan birden fazla hareketin gerçekleştirilmesiyle suç işlenebilmektedir. Öğretide 'seçimlik hareketli suçlar' olarak isimlendirilen bu suç tiplerinde, sayılan seçimlik hareketlerin herhangi birisinin gerçekleştirilmesi suçun oluşumu açısından yeterlidir. Belirtilen seçimlik hareketlerden birkaçının ya da tamamının yapılması hâlinde de birden fazla suç değil, tek suç oluşacaktır. Ancak seçimlik hareketli suçtan söz edebilmek için kanunda sayılan seçimlik hareketlerin aynı konuya ilişkin olması gerekmektedir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 11. Bası, Ankara, 2015, s.169;). Doktrinde bir kısım yazarlarca, şayet bir olayın parçalarını teşkil eden çeşitli hareketler tek bir iradi karara dayanıyorsa, tarafsız bir gözlemcinin nazarında bu hareketler yer ve zaman bakımından tek bir fiil olarak nitelendirilebilecek kadar birbiriyle sıkı bir bağlantı içinde bulunuyorsa bu hareketlerin "tek bir fiİl"i oluşturduğu söylenebilecektir. Buna göre, mal varlığına yönelik hukuki menfaatlerin ihlâli söz konusu ise suçun konusunu oluşturan mal varlığı değerlerinin sahibi olan kişi sayısı, fiil sayısını belirlemede herhangi bir önem taşımayacaktır. Yeter ki, tek bir iradi kararla, aralarında mekân ve zaman birliği bulunan hareketlerin tekrarlanması ve tekrarlanan hareketlerin objektif bakış açısıyla bir bütün olarak değerlendirilmesi mümkün olabilsin (Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.104 vd).
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda bazı suçlarda özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne yer verilmiştir. Örneğin; belirsiz sayıda kişilerin sağlığını bozmak amacıyla ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olacak surette, radyasyona tabi tutulması hâlinde, radyasyon yayma suçunun temel şekline nazaran daha ağır ceza öngörülmüştür. (TCK 172/2) Bu suçlar İçin özel bir aynı neviden fikri içtima kuralı öngörülmüş olduğundan, ayrıca TCK'nın 43/2. maddesi uyarınca cezanın arttırılması yoluna gidilmeyecektir.
Aynı neviden fikri içtimadan söz edilebilmesi için;
1- Hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması,
2- Birden fazla suçun işlenmiş olması,
3- İşlenen birden fazla suçun 'aynı suç' olması,
4- Bu suçların mağdurlarının farklı olması gerekmektedir.
Bu dört şartın birlikte gerçekleşmesi durumunda, faile tek ceza verilecek, ancak bu ceza artırılacaktır. Örneğin; bir sözle birden çok kişiye karşı cinsel tacizde bulunulması, bir mektupla birden çok kişiye hakaret edilmesi, bir odada bulunan çok sayıda kişinin üzerine kapının kilitlenmesi suretiyle hürriyetlerinden yoksun kılınmaları hallerinde aynı neviden fikri içtima söz konusu olup, TCK'nın 43/2. maddesi uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.
Verileri hukuka aykırı olarak verme, yayma veya ele geçirme suçu zincirleme şekilde de işlenebilir. Buna göre, aynı kişiye ait bulunan kişisel verilerin, aynı suç işleme kararını kapsamında olarak değişik zamanlarda başkaca kişilere verilmiş, yayılmış veya ele geçirilmiş ise, TCK md. 43/1 uyarınca zincirleme suç hükümleri uygulanır. Zincirleme suç hükümlerinin uygulanması için, kişisel verilerin aynı nitelikte olması aranmaz. Bu kapsamda, bir sosyal paylaşım sitesinde, fail tarafından aynı kişinin önce resminin daha sonra İse kimlik bilgilerinin paylaşılması durumunda, zincirleme suç hükümleri uyarınca artırılmış tek bir ceza uygulanacaktır.
Yapılan açıklamalardan sonra yukarıda değinilen mevzuat hükümleri ile hukuki açıklamaların somut olaya ne şekilde uygulanması gerektiği üzerinde durulmalıdır.
Somut olay; sanığın Afyonkarahisar Eğitim ve Kültür Vakfı Başkanı olan inceleme dışı katılan ... hakkında soruşturma ve kovuşturma başlatılmasını ya da idari bir yaptırım uygulanmasını sağlamak için Başbakanlık İletişim Merkezine (BİMER) elektronik ortamda 03.09.2012 ve 01.11.2012 tarihlerinde olmak üzere İki ayrı şikâyet dilekçesi göndermesi, 03.09.2012 tarihinde gönderdiği şikâyet dilekçesinde, müracaat sahibi olarak hiç tanımadığı şikâyetçi ...'ün adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası ile katılan ... adına kayıtlı telefon numarasını; 01.11.2012 tarihli şikâyet dilekçesinde ise müracaat sahibi olarak bu kez yalnız şikâyetçi Mehmet'in adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası kullanarak başvurularda bulunması şeklinde gerçekleşmiş olup bu kabulde herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Sanığın şikâyetçi ve katılan hakkında Başbakanlık İletişim Merkezine (BİMER) elektronik ortamda 03.09.2012 tarihli şikâyet dilekçesi göndermek şeklindeki eylemi TCK'nın 43. maddesinin ikinci fıkrasında değinilen aynı neviden fikri içtima kapsamında kalmaktadır. Zira sanığın farklı mağdurlara karşı aynı suçu birden fazla eylemle gerçekleştirdiğine ilişkin dosyaya yansıyan herhangi bir delil bulunmamaktadır. Bu bağlamda TCK'nın 136. maddesinde düzenlenen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun, seçimlik hareketlerinden biri olan "ele geçirme" fiilinin hem şikâyetçi hem de katılanın kişisel verileri açısından aynı anda gerçekleştiği ortaya konulamasa da söz konusu verilerin hukuka aykırı olarak tek bir eylemle "bir başkasına verilmesi" veya "yayılması" eylemlerinin tek bir fiille gerçekleştirildiği sabittir. Dolayısıyla sanığın 03.09.2012 tarihli eyleminin zincirleme şekilde tek bir suçu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Sanığın yalnızca şikâyetçiye ait kişisel verilere yer verdiği 01.11.2012 tarihli dilekçesinden kaynaklanan eylemi İse şikâyetçi bakımından bu kez TCK'nın 43. Maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen zincirleme suç hükmü kapsamında kalmaktadır. Çünkü sanık şikâyetçiye yönelik aynı suçu bir suç işleme kararının İcrası kapsamında, aynı mağdura karşı değişik zamanlarda işlemiştir.
Bunun sonucu olarak sanığın katılan ve şikâyetçiye yönelik 03.09.2012 tarihli eylemi TCK'nın 43/2 maddesi kapsamında kalan zincirleme suçu, şikâyetçiye yönelik 01.11.2012 tarihli eylemi İse, 03.09.2012 tarihli ilk eylem ile birlikte düşünüldüğünde, TCK'nın 43/1. maddesi kapsamındaki zincirleme suçu oluşturmaktadır. Bu anlamda TCK'nın 43/1 ve 43/2. fıkralarının aynı anda gündeme geldiği somut olayın zincirleme suç hükümlerinin uygulanması bakımından eşine oldukça az rastlanan bir örnek oluşturduğu kabul edilmelidir. Gelinen noktada uyuşmazlığın, tıpkı sahtecilik suçlarının temyiz denetimini yapan uzman daire konumundaki Yargıtay 11. Ceza Dairesinin yerleşik uygulamalarında olduğu gibi, sanık hakkında, birleşen TCK'nın 43/1 ve 43/2. maddeleri uyarınca ve bu maddedeki makasta dikkate alınarak tek bir artırım yapılması şeklinde çözümlenmesi gerekmektedir. Bu sonuç hiç kuşkusuz TCK'nın 3. maddesinde değinilen hakkaniyet ve ceza adaleti ilkeleri açısından en uygun çözüm olacaktır." düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği görüşüyle,
Karşı oy kullanmışlardır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.03.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.