"İçtihat Metni"
İTİRAZ
İtirazname No : 2017/41961
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 6. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 312-161
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Yağma suçundan hükümlünün, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 495/1, 31, 33 ve 40. maddeleri uyarınca 10 yıl ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.03.1999 tarihli ve 99-83 sayılı hükmün, temyizen Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 15.06.1999 tarih ve 3808-3913 sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmesinden sonra 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yürürlüğe girmesi nedeniyle duruşma açılarak yapılan uyarlama yargılaması neticesinde aynı Kanun'un 149/1-c, 168/3, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin verilen 11.05.2017 tarihli ve 312-161 sayılı kararın, hükümlü tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 15.02.2022 tarih ve 17561-1571 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 14.03.2022 tarih ve 41961 sayı ile; "...765 sayılı TCK'nın dokuzuncu faslında yer alan TCK'nın 523. maddesinde, yağma suçlarında etkin pişmanlığa yer verilmemiştir. Bu nedenle, iade ve zararın giderilmesi hususunda 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinde yer alan düzenleme itibarıyla, söz konusu maddenin hükümlüye atılı suçun niteliği gereği uygulanabilmesi kanunen mümkün değildir. Dolayısıyla, 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK mukayesesi yapılırken, iade veya zarar giderimi hususunda dosyaya yansıyan tazmin iradesi esas alınarak karşılaştırma yapılması uygun olacaktır.
Bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, uyarlama kararı öncesi, müştekinin yargılama aşamasında yağmalanan parasının iade edildiğine ilişkin bir anlatımının bulunmaması, hükümlünün tazmin veya iade konusunda bir iradesinin olmaması karşısında, uyarlama sırasında hükümlüye mehil verilerek müştekinin zararının karşılanması üzerine etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılması, yukarıda belirlenen anlatımlar çerçevesinde uyarlama yargılamasının genel mantığı ile örtüşmemektedir.
Bu nedenle, 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin 765 sayılı TCK kapsamında düzenlenmemiş olması nedeniyle, uyarlama yargılaması aşamasında mağdurun zararının giderilmesi sebebiyle hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinin lehe Kanun olarak uygulanmış olmasında bir isabetsizlik görülmediğine yönelik Yüksek Daire ilamının, yukarıda yer verilen CGK kararları ve açıklamalarla çelişki oluşturduğu," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 29.03.2022 tarih ve 2076-4391 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükümlü hakkında, TCK’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Hükümlünün yağma suçundan, 765 sayılı TCK’nın 495/1, 31, 33 ve 40. maddeleri uyarınca 10 yıl ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince kurulan 22.03.1999 tarihli ve 99-83 sayılı hükmün, hükümlü müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 15.06.1999 tarih ve 3808-3913 sayı ile onanmasına karar verildiği,
İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin hükümlü hakkındaki şartla tahliyenin kaldırılması talepli ihbar yazısı üzerine suç tarihinden sonra 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesi nedeniyle dosyayı yeniden ele alan Yerel Mahkemece duruşma açılarak yapılan uyarlama yargılaması sırasında sanığın; "Ben şikâyetçinin zararını ödeyemedim ancak ödemek istiyorum." demesi üzerine mağdura zararının ne olduğunun ve hükümlünün zararını gidermesini kabul edip etmediğinin sorulması için talimat yazılmasına karar verildiği, bunun üzerine mağdurun; bilirkişi görevlendirilerek zararının bugünkü karşılığının tespit edilmesini ve zararının giderilmesini istediğini beyan ettiği,
27.02.2017 tarihli üçüncü oturumda hükümlüye mağdurun zararını gidermesi için süre verilmesi sonrasında 17.04.2017 tarihli dekonta göre hükümlünün abisi tarafından Ziraat Bankası aracılığıyla mağdura 1.500 TL gönderildiği, mağdurun da 18.04.2017 havale tarihli dilekçesi ile hükümlü tarafından zararının giderildiğini ve şikâyetinden vazgeçtiğini bildirdiği,
Yerel Mahkemece 5237 sayılı TCK’nın lehe olduğu kabul edilerek hükümlünün aynı Kanun’un 149/1-c, 168/3, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba, bu kararın da hükümlü tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 15.02.2022 tarih ve 17561-1571 sayı ile onanmasına karar verdiği,
Anlaşılmaktadır.
V. GEREKÇE
Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde;
"İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanunî neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.
Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur.",
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde ise;
"1- İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.
2- Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.
3- Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.
4- Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir."
şeklinde düzenlenmiştir.
Her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma ilkesi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, geçmişe etkili uygulama veya geçmişe yürürlük ilkesine yer verilmiştir.
Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınacaktır.
Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda; "adli para cezasını öngören yasanın, hapis cezasını kabul eden yasaya göre", aynı nev’i ceza içeren yasalardan; "üst sınırların aynı olması hâlinde alt sınırı az olan yasanın", "alt sınırları aynı olması hâlinde üst sınırı az olan yasanın", "alt ve üst sınırlarının farklı olması durumunda ise üst sınırı az olan yasanın" lehe olduğu kabul edilmektedir.
Lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi hâlen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 tarihli ve 23–9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da, "Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması hâlinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı" denilerek, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem belirtilmiştir.
Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilke benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri birlikte ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür (S. Dönmezer–S. Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. 1, 11. Bası, s. 167; S. Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, s. 64; M. E. Artuk- A. Gökçen– A. C. Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, c. 1, s. 221.).
Hukukumuzda lehe yasanın tespiti yöntemine ilişkin herhangi bir pozitif hukuk normunun bulunmaması nedeniyle lehe yasa, 1412 sayılı CMUK'un, mahkûmiyet hükmünün yorumunda doğan tereddüdün giderilmesi bakımından hâkimden karar istenmesi yöntemini düzenleyen 402. maddesi uyarınca yapılmaktayken, her ikisi de 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 04.11.2004 tarihli ve 5252 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 98 vd. maddelerinde, lehe yasanın saptanması ve uygulanmasında başvurulacak yöntemle ilgili ayrıntılı hükümler getirilmiştir.
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 98. maddesinin birinci fıkrasında; "Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir." hükmüne yer verilmiş, aynı Kanun'un 101. maddesinde ise cezanın infazı sırasında, 98 ilâ 100. maddeler gereğince mahkemeden alınması gereken kararların duruşma yapılmaksızın verileceği ve bu kararların itiraza tabi olacağı belirtilmiştir. Görüldüğü gibi 5275 sayılı Kanun'un 98. maddesi, herhangi bir ceza normunun hükmün kesinleşmesinden sonra değişmesi hâlinde yapılacak uyarlama yargılamasına ilişkin genel bir düzenlemeyi içermektedir.
5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında ise; "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." hükmüne yer verilmiştir. Bu maddeyle, bir kanunun tamamen yürürlükten kaldırılıp yerine başka bir kanunun yürürlüğe girmesinden sonra lehe olan kanunun tespiti bakımından, sabit kabul edilen olaya, suçtan önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmaksızın bir bütün hâlinde uygulanıp ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesi ve bunların karşılaştırılması gerektiği yönünde özel bir düzenleme yapılmıştır. Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede hüküm tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı kanun kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir kanun değil bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı kanunlar birlikte değerlendirilecektir.
Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 tarihli ve 162-173 sayılı kararında belirtildiği üzere, sonradan yürürlüğe giren kanunun, suçun unsurlarını değiştirmesi, suça etkili hâlleri yeniden düzenlemesi, ceza miktarlarını öncekinden farklı alt ve üst sınırlar arasında belirlemesi gibi durumlarda, kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bakımından doğuracağı sonucun bir mahkeme kararı ile saptanması gerekir. Bu durumda "mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması" veya kısaca "uyarlama yargılaması" denilebilecek bir yargılama faaliyetine ihtiyaç vardır. Her yargılama faaliyeti gibi bu da bir davanın varlığını gerektirir.
Bu yargılama gerçekleştirilirken, herhangi bir inceleme ve araştırma yapılması, kanıt toplanması veya takdir hakkının öncekinden farklı biçimde ve kanunda öngörülen alt sınırın üzerinde ceza tayin edilerek kullanılması söz konusu ise ya da cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin bir hükmün uygulanması olanağı sonraki kanun ile doğmuşsa, kanun koyucunun "derhal uygulanabilirlik" kavramıyla amaçladığının dışında kalan bu gibi hâllerde yargılamanın duruşmalı yapılması zorunludur. Bunun dışındaki hâllerde ise evrak üzerinde inceleme yapılarak karar vermek olanaklı hâle gelebilecektir.
Ancak duruşma açılarak yargılama yapılsa da bu yargılama, sonraki kanunun lehe hükümlerinin saptanması ve uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ile sınırlı ve kendine özgü talî bir yargılama olup uyarlama yargılamasında kural olarak önceki karar dışına çıkılamayacak, kesinleşen karardaki suça konu sabit eyleme uygulanma olanağı bulunan yeni kanundaki hükümler bütünüyle tatbik olunduktan sonra yeni kanunun lehe sonuç doğurduğunun saptanması hâlinde, hükümlünün bu sonuçtan faydalanması için infaza konu olabilecek nitelikte bir hüküm kurulmasıyla yetinilecektir.
Uyarlama yargılaması ister 5252 sayılı Kanun'un 9. maddesine isterse 5275 sayılı Kanun'un 98. maddesine göre yapılsın, yargılama sonucunda verilen karar esas itibarıyla infazı ilgilendiren ve etkileyen bir karar niteliğindedir. Uyarlama yargılamasının 5275 sayılı Kanun'un 98. maddesi uyarınca yapıldığı hâllerde verilen karar aynı Kanun'un 101. maddesi uyarınca itiraz yasa yoluna; 5252 sayılı Kanun'un 9. maddesine göre yapıldığı hâllerde ise bu Kanun'da açık bir hüküm bulunmaması nedeniyle genel hükümler uygulanmak suretiyle temyiz yasa yoluna tabi olacaktır. 5252 sayılı Kanun'un 9. maddesinin uygulandığı hâllerde hükmün temyiz yasa yoluna tabi olması, verilen kararın infaza ilişkin bir karar olma niteliğini değiştirmeyecektir (Ceza Genel Kurulu 21.05.2019 tarih 2017/1-181, 2018/443).
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Yağma suçundan hükümlünün, mülga765 sayılı TCK'nın 495/1, 31, 33 ve 40. maddeleri uyarınca 10 yıl ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.03.1999 tarihli ve 99-83 sayılı hükmün, temyizen Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 15.06.1999 tarih ve 3808-3913 sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmesinden sonra 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesi nedeniyle duruşma açılarak yapılan uyarlama yargılaması neticesinde 11.05.2017 tarihli ve 312-161 sayı ile aynı Kanun'un 149/1-c, 168/3, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilen dosyada;
Suç ve uyarlama yargılamasına konu hüküm tarihi itibariyle mer'i 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinde, anılan Kanun'un ikinci faslında yer alan yağma suçlarında etkin pişmanlığa yer verilmezken, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın "Etkin pişmanlık" başlıklı 168. maddesi ile sanığın bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi hâlinde, yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın belli oranda indirileceği hükmüne yer verilmiş olmasına, kendine özgü talî bir yargılama olması itibarıyla uyarlama yargılamasında, kural olarak önceki karar dışına çıkılamayacağında, kesinleşen karardaki suça konu sabit eyleme uygulanma olanağı bulunan yeni kanundaki ilgili maddelerin bütünüyle tatbik olunmasından sonra bulunacak sonuç cezanın, kesinleşen hükümdeki ceza ile karşılaştırılması gerektiğinde kuşku bulunmamakta ise de; sonradan yürürlüğe giren kanunun, suça etkili hâlleri yeniden düzenlemesi hâlinde kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bakımından doğuracağı sonucun bir mahkeme kararı ile saptanmasının gerekmesine ( Ceza Genel Kurulu 27.12.2005 tarihli ve 162-173 sayılı kararı), etkin pişmanlık kurumunun, suça etkili hâller cümlesinden olduğunda kuşku bulunmamasına, uyarlama yargılaması safhasında gösterdiği etkin pişmanlık kapsamında mağdurun zararını tamamen karşılayan hükümlünün, kesinleşmiş hükümle ilgili yargılama sürecinde zarar tazmini yoluna gitmemesinin, iş bu hâli lehe değerlendiren bir norm mevcut olmadığından, çağdaş yaptırım teorisi ve onarıcı adalet ilkesi de gözetildiğinde, hükümlü aleyhine değerlendirilmeyeceğinin kabulünde zorunluluk bulunmasına nazaran, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.05.2024 tarihli birinci müzakerede yasal ve yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 12.06.2024 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.