"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2180-2562
I. HUKUKİ SÜREÇ
Kasten öldürme suçundan sanık ...’ın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 81/1, 29/1, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.04.2019 tarihli ve 574-132 sayılı hükme yönelik olarak sanık müdafii ve katılan ... vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda 06.03.2020 tarih ve 3555-476 sayı ile; Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesinin hükmünü CMK'nın 280/2. maddesi uyarınca kaldırarak sanığın kasten öldürme suçundan TCK'nın 81/1, 29/1, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye hükmedilmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii ve katılan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 01.07.2021 tarih ve 3765-11648 sayı ile;
"...Sanık ...'un kız kardeşi ...'nun, sanığa suç tarihinde iş arkadaşı olan maktul ...'in yaklaşık bir senedir kendisine cinsel saldırıda bulunduğunu ve rızası dışında çektiği çıplak fotoğrafları ile tehdit ettiğini anlattıktan sonra sanıkla birlikte ... Polis Merkez Amirliği'ne müracaat ederek maktulden şikayetçi olduğu, aynı günün gecesi sanığın maktul ile buluşarak maktulün aracı içerisinde yaşadıkları münakaşanın ardından üzerinde bulunan tabanca ile maktulün göğüs bölgesine 1 el ateş etmek suretiyle iç organ yaralanması ile iç ve dış kanama neticesinde ölümüne sebep olduğu olayda,
Sanık her ne kadar işitme ve konuşma özürlü olduğu bilinen kız kardeşine maktul tarafından cinsel saldırıda bulunulduğunu düşünerek yaşadığı şiddet ve hiddetli elemin etkisi ile haksız tahrik altında atılı suçu işlemiş ise de; yürütülen yargılamada maktul ve ...'nun ortak arkadaşları olan tanık ...'ın ifadesinde, ...'nun olaydan evvel maktulün evine kendi isteği ile birden fazla kez gittiğini belirtmesi, dosyada mevcut maktul ile ... arasında gerçekleşen kısa mesaj ekran görüntülerinin incelenmesinde daha çok ...'nun maktule hitaben yazmış olduğu mesajların bulunup maktulün bu yakınmalarını teyit eden cinsel saldırı veyahut da tehdit konularında herhangi bir yazışmaya rastlanmadığı, suç tarihinde sanık ile buluşan maktulün atılı eylemi gerçekleştirmediğini savunarak ...'nun söylemlerini doğrulamamış olduğunun sanığın kendi beyanlarından açıkça anlaşılması karşısında; olayın seyri ve gelişimi gözetildiğinde; maktulün sübut bulmayan cinsel saldırı suçu yönünden maktulden kaynaklanan ve haksız tahrik oluşturan söz ve davranışların ulaştığı boyut dikkate alındığında sanık hakkında TCK'nin 29. maddesinin uygulanması sırasında asgari hadden tahrik indirimi yerine yazılı şekilde hüküm kurularak eksik ceza tayini," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi 24.11.2021 tarih ve 2180-2562 sayı ile; "...Yüksek Yargıtay bozma ilamında da olayın oluşu, Dairemizce kabul edildiği şekilde kabul edilmesine, sanığın işitme ve konuşma özürlü olan kız kardeşine maktul tarafından cinsel saldırıda bulunduğu yönünde şikayeti ve sanığın bu saldırının bulunduğunu düşünerek eylemi gerçekleştirdiği kabul edilmiş, fakat kardeşi ...'nun olay öncesinde kendi isteği ile maktulün evine gittiği, maktul ile ... arasında meydana gelen mesaj ekran görüntülerinin incelenmesinde, cinsel saldırıya ilişkin herhangi bir açıklık ya da yakınma ya da tehdit yazışmasına rastlanmadığı, suç tarihinde sanık ile buluşan maktulün sanığın sorması üzerine eylemi gerçekleştirmediğini söylediği halde, haksız tahrik nedeniyle asgari oranda indirim yapılması gerektiği belirtilmiş ise de, söz konusu somut olayın cereyan tarzı nazara alındığında sanık tarafından maktule kardeşi ...'ya cinsel saldırıda bulunup bulunmadığı sorulduğunda maktulün olumsuz cevap vermesinin beklenir bir tavır olduğu, aksine bir davranışın esasen beklenmeyen bir tavır olduğu, sanığın olay öncesinde kardeşi ...'nun telefonunu incelediği, maktul ile ilgili yazışmaları gördüğüne dair bir açıklık bulunmadığı, tarafların durumları nazara alındığında bu mesajların muhtemelen sanık tarafından bilinmemesinin hayatın olağan akışına daha uygun düştüğü, yukarıda önceki gerekçeli kararımızda açıklandığı üzere sanık ile kardeşi ... arasındaki ilişkinin normal erkek ve kız kardeş arasındaki ilişkiden daha ileri boyutta olduğu, ...'nun işitme ve konuşma engelli olduğu, esasen işitme ve konuşma engelli bireylerin kişisel gelişimleri, sosyal hayat içerisindeki davranışları nazara alındığında, normal bireylere göre özürlerinin doğurduğu nedenlerden dolayı biraz daha geri ya da gelişmemiş şekilde bulundukları, bu nedenle ceza kanunumuzda TCK 33 maddesinde sağır ve dilsizler için normal şahıslardan daha farklı ehliyet düzenlemeleri yapıldığı, mesela normal şahıslar için 15- 18 yaşı arasındaki hükümlerin sağır ve dilsizler bakımından 18-21 yaşları arasında uygulandığı, sanığın kız kardeşi ile birlikte aile bireyindeki annesi hariç diğer bireylerin de işitme engelli olduğu, hem ... hem diğer aile bireylerinin bir çok işlerinin engelli olmayan sanık tarafından yapıldığı, bu sebeplerle sanığın adeta kendisini ... ve diğer engelli bireylerin koruyucusu gözeticisi konumunda gördüğü ve onlara karşı kendisini daha fazla sorumlu hissettiği, olay tarihinde bu şekilde kendisini normal bir kardeşlik ilişkisinden daha fazla yakınlık duyduğu, sorumluluk hissettiği, ...'nun kendisini mesaj yoluyla çağırarak karakola gitmelerinden sonra ...'nun ifadesi alınırken zorunlu olarak, tercümanlık yaptığı sırada ...'nun maktulün kendisine cinsel saldırıda bulunduğunu söylemesi ile böyle bir olaydan haberdar olduğu, yukarıda açıklanan koruyuculuk ve şefkat hissinin meydana getirdiği etki ile normal bir kardeşten daha fazla hiddet ve öfkeye kapıldığı, bunun da hayatın olağan akışına uygun düştüğü, sanığın karakola annesi ve babası geldikten sonra kapıldığı bu şiddetli hiddet ve öfke ile maktulü çağırarak ona karşı kasten öldürme suçunu işlediği, bu nedenle sanık hakkında Yerel Mahkemece uygulandığı üzere asgari düzeyde haksız tahrik nedeniyle indirim yapılmasının hakkaniyet ve adalet duygularına uygun düşmeyeceği, esasen başka bir çok olaylarda yaşandığı gibi maktulün sadece sözlü olarak küfür içeren sözler söylemesi veya küfür veya tehdit içeren mesaj atması, basitçe iteklemesi gibi durumlarda da TCK 29 maddesi gereğince asgari oranda indirim yapıldığı, sanığın yaşadığı, hiddet ve elem ile söz konusu basit nitelikteki tahrik teşkil eden eylemler nedeniyle yaşanan hiddet ve öfkenin aynı olmadığı, sanığın içerisinde bulunduğu özel durum nedeniyle ve yaşadığı sosyo kültürel çevrede sağır ve dilsiz olan kız kardeşe karşı cinsel saldırı iddiasını şiddetli bir şekilde öfke ve eleme kapılmadan karşılamasının beklenemeyeceği, bu durumda Dairemizce daha önce açıklandığı üzere sanığın cezasında TCK 29 maddesi gereğince asgari oranda değil, makul oranda (15 yıl hapis) ceza belirlenmesinin dosya kapsamı ve hakkaniyete uygun düşeceği, adalet duygularını tatmin edeceği" şeklindeki gerekçeyle direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Bu kararın da katılan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.03.2022 tarihli ve 12352 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik CMK’nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 06.06.2022 tarih ve 2760-4493 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
Sanık hakkında Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 06.03.2020 tarih ve 3555-476 sayılı kararı ile 6136 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilen mahkûmiyet hükmü kesin nitelikte olduğundan, temyizin ve direnmenin kapsamına göre inceleme sanık hakkındaki kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK’nın 29. maddesi uyarınca haksız tahrik indirimi sonucu hükmolunan ceza miktarının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
11.07.2018 tarihli olay yeri inceleme raporuna göre; olayın 1. ... Sokak üzerinde bulunan araçların park edildiği boşluk alanda meydana geldiği, maktulün ambulans içerisinde olduğu, olay yerinde ... plaka sayılı aracın bulunduğu, maktule ait aracın kapılarının kapalı ancak kilitsiz olduğu ve araçta herhangi bir hasara rastlanmadığı, aracın altında açık ve çalışır vaziyette cep telefonunun bulunduğu,
Bursa Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 12.09.2018 tarihli uzmanlık raporunda; maktule ait giysiler üzerindeki atış deliklerinin dağılım yoğunluğuna göre, ateşli silah ile uzak atış mesafesinden yapılan atış sonucu meydana geldiğinin bildirildiği,
Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığınca düzenlenen 24.09.2018 tarihli otopsi raporunda; maktulün ölümünün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı kot kırığı ile birlikte iç organ (diyafragma, karaciğer, kalp ve akciğer) yaralanması ve buna bağlı iç ve dış kanama sonucu meydana geldiğinin belirtildiği,
11.07.2018 tarihli olay, yakalama ve muhafaza altına alma tutanağına göre; sağır ve dilsiz bir bayanın tehdit zoruyla tecavüze uğradığının anons edilmesi üzerine; aynı tarihte saat 00.45 sıralarında Ahlak Büro Amirliği görevlileri olarak ... Polis Merkezine gidildiği, sağır ve dilsiz olması sebebiyle ailesinin yardımıyla yapılan görüşmede tanık ...'ın; aynı iş yerinde çalıştığı ve komşusu olan maktulün yaklaşık bir yıldan beri rızası olmadan tehdit zoruyla kendisine tecavüz ettiğini, ailesini öldürmekle tehdit ettiği için konuyu kimseye söylemediğini, 10.07.2018 tarihinde saat 22.00 sıralarında işten geldikten sonra duş alıp kıyafetlerini giymeden yatağına girip uyuduğunu, kendisine birinin arkasından sarıldığını hissetmesi üzerine uyandığında yanında maktulü gördüğünü, maktulün kendisine yine zorla tecavüz ettiğini, dayanamayıp kardeşi olan sanığa evine gelmesi için mesaj attığını, bunun üzerine eve gelen kardeşine kendisini karakola götürmesini, orada konuşacakları olduğunu söylemesi üzerine sanık tarafından ... Polis Merkez Amirliğine götürüldüğünü, burada polislere durumu ailesinin yardımıyla yazı yazmak suretiyle anlattığını, kendisine bir yıl boyunca tecavüz eden şahıstan davacı ve şikâyetçi olduğunu beyan etmesi üzerine gerekli işlemlerin yapılması için Asayiş Şube Müdürlüğü Ahlak Büro Amirliğine geçildiği, tahkikata başlamak üzere tanık ... ve yakınları ile görüşüldüğü sırada olayın şüphelisi olan maktulün ateşli silahla vurulduğunun bildirildiği, bir süre sonra sanığın Polis Merkezinde bulunan babası olan katılan ...'i cep telefonu ile arayıp olayı kendisinin gerçekleştirdiğini ve teslim olmak istediğini söylediği, ardından sanığın, katılan ... ile birlikte 11.07.2018 tarihinde saat 03.40’da ... Mahallesi, ... Sokak, No.6 adresinde kendiliğinden güvenlik görevlilerine teslim olduğu ve olayda kullandığı silahı sakladığı yeri gösterdiği,
Bursa Cumhuriyet Başsavcılığınca 19.07.2018 tarih ve 38841 sayı ile; maktul hakkında nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve şantaj suçlarından başlatılan soruşturmada maktulün 11.07.2018 tarihinde öldüğünün anlaşılması üzerine kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği,
Dosya içerisinde bulunan WhatsApp kayıtlarında; daha çok sanığın ablası tanık ...’nun maktule ilgi duyduğuna, tanık ...’nun maktule duygusal içerikli mesajları gönderdiğine, maktulün ise bu mesajlara olumsuz yönde cevaplar verdiğine, maktulün özellikle bazı mesajlarda tanık ...’yu sadece arkadaş olarak gördüğüne ve kendisine hediye almasını istemediğine dair mesajlara rastlandığı,
Maktulün telefonunun incelenmesiyle elde edilen navigasyon kayıtlarına ilişkin olarak aldırılan 11.02.2019 tarihli bilirkişi raporuna göre; elde edilen kayıtların sanığın aşamalardaki savunması ile örtüştüğü,
Anlaşılmıştır.
Sırasıyla maktulün babası, annesi ve kardeşi olan katılanlar ..., ... ve ...'ın olayla ilgili olarak görgüye dayalı bilgilerinin bulunmadığı,
Tanık ...; maktulün samimi arkadaşı olduğunu, iki buçuk yıldır aynı fabrikada çalıştıklarını, maktulün özel hayatı dâhil her şeyini bildiğini, maktulün kendileri ile aynı iş yerinde çalışan tanık ... ile aynı evde kaldığını, zaman zaman yanlarına gittiğini, maktulün kız arkadaşının veya bir sevgilisinin olmadığını, maktulün kendisine anlattığı kadarıyla kendileri ile aynı iş yerinde çalışan tanık ...'nun kendisine ilgisi olduğunu, maktule telefonda defalarca arkadaşlık teklif ettiğini ve hediyeler aldığını, maktulün her defasında tanık ...'ya kendisine hediye almamasını söylediğini maktulün bizzat anlattığını, hatta maktulün, tanık ...’nun kendisine attığı duygusal içerikli mesajları da gösterdiğini, bu nedenle birkaç mesajı gördüğünü, tanık ...’nun maktule; “Buluşalım mı? Evine geleyim mi?” şeklinde mesajlar yazdığını, maktule durumu sorduğunda tanık ...’nun ısrarları üzerine kısa bir süre arkadaşlık yaptıklarını, tanık ...’nun zaman zaman evine geldiğini, bir defasında gece evinde kaldığını, yüzeysel olarak seviştiklerini, cinsel ilişkiye girmediklerini anlattığını, maktulün bu hususları olay tarihinden yaklaşık iki veya üç ay önce kendisine anlattığını, sonrasında ise tanık ... ile ayrıldıklarını söylediğini, tanık ...’nun abisi olan sanığın maktulle birkaç defa konuşmak istediğini, bunun için araya şahıslar da koyduğunu, açıklanan sebeple maktulün sanıkla buluşmak için ... Mahallesine gittiğini, sanıkla maktulün bu görüşmesinin 23.06.2018 tarihinde olduğunu, akabinde maktulün, sanığın kendisine tanık ...’nun bir şahsa borcunun olduğunu ve bunun kendisi olup olmadığını sorduğunu anlattığını, tanık ...’nun maktule ilgisi olduğunun iş yerindeki hâl ve hareketlerinden de anlaşıldığını, sık sık kendi çalıştığı makineden maktulün çalıştığı makinenin başına geldiğini gördüklerini, maktulün bu konuda tanık ...’yu uyardığını, bir süre maktulün yanına gelip gitmeyen tanık ...'nun "Yine konuşalım. Görüşelim." diye mesajlar attığını gördüğünü,
Tanık ...; maktulün çocukluk arkadaşı olduğunu, kendisiyle aynı evde kaldıklarını, tanık ...'nun maktulle arkadaşlık yapmak istediğini ancak maktulün bunu kabul etmediğini maktulden öğrendiğini, olay tarihinden yaklaşık beş ay kadar önce saat 16.00-17.00 sıralarında eve gittiğinde maktulün tanıştırdığı tanık ...’yu gördüğünü, birlikte dışarıya çıkıp yemek yediklerini, maktulün bir gün sabah saat 06.00’da tanık ...’nun evlerine gelmek istediğini ancak kabul etmediğini anlattığını, bildiği kadarıyla maktulün, tanık ...’nun arkadaşlık teklifini kabul etmediğini, tanık ...’nun ise maktule bu yönde birçok mesaj gönderdiğini, olay tarihinden önce de maktulün, sanığın kendisine tanık ...’nun birine borcu olup olmadığını sorduğunu anlattığını, maktulün tanık ...’ya kendisine hediye almamasını söylediğini de anlattığını, olay günü saat 24.00 sıralarında eve gittiğini, maktulün yeni uyandığını ve birisiyle görüşeceğini söyleyip evden çıktığını, yaklaşık yarım saat sonra geri gelip tekrar çıktığını, maktulün çıkarken kiminle görüşeceğini söylemediğini,
Tanık ... tercüman aracılığıyla, Mahkemede; 2016 yılında ... fabrikasında çalışmaya başladığını, maktulün de aynı iş yerinde çalıştığını, bir süre sonra aralarında arkadaşlığın geliştiğini ve sonrasında sevgili olarak görüşme başladıklarını, 2017 yılının Ekim ayında maktulün daveti üzerine evine gittiğini, maktulün içirdiği içecek nedeniyle kendinden geçtiğini uyandığında üzerinde elbiselerinin olmadığını gördüğünü, maktulün evde olmadığını, ilişkiye girdiklerini evdeki prezervatif ve tuvalet kâğıtlarından anladığını, maktulün sürekli evlenme vaadiyle kendisini oyaladığını, sonradan çıplak hâlde fotoğraflarını da çektiğini öğrendiğini, maktulün bu fotoğrafları ailesine göstereceğini söyleyerek kendisini tehdit ettiğini, bu nedenle onun yanına gitmek zorunda kaldığını, aynı zamanda evlenme vaadiyle oyalayıp arkadaşlarıyla tanıştırma bahanesiyle evine davet ettiğini, maktulle mesajlaşarak iletişim kurduğunu, maktulün yanına gittiğinde telefonundan kendi gönderdiği mesajları sildiğini, 2017 yılının Kasım ayında görüşmeye ara verdiklerini, 2018 yılının Şubat ayında Sevgililer Günü'nde maktulün tekrar görüşmek istediğini söylediğini, sürekli kendisini evine davet ettiğini, tehditle maaş kartını aldığını, kendisine küçük harçlıklar verdiğini, şantaj yaptığı için maktulün bu davranışlarına göz yummak zorunda kaldığını, bu dönemde maktulün ayrıca şantajla kendisini evine götürerek zorla birlikte olmaya da devam ettiğini, istemediği hâlde maktulle cinsel ilişkiye girdiğini, maktule ne zaman evleneceklerini sorduğunda, dudaklarını okumak suretiyle maktulün kendisini istemediğini ve hakaret ettiğini anladığını, olay günü maktule Karaman Durağı'nda beklediğine dair mesaj attığını, maktulün yanında Sevgililer Günü'nde aldığı hediyeyi de getirdiğini, poşeti üzerine attığını, maktule kendisinden şikâyetçi olacağını söylediğini, kardeşi sanığa mesaj attığını, sanıkla birlikte polise gittiklerini, başından geçenleri polis merkezinde işaret dili bilirkişisi olmadığı için yazarak ifade etmeye çalıştığını, görüntülerini maktul istediği için gönderdiğini, mesajlarda maktulün kendisini tehdit ve şantaj ettiğine dair herhangi bir kayıt olmadığını, çünkü maktulün tehdit ve şantajlarını yüz yüze yaptığını, maktule onu sevdiğine ve onunla mutlu olduğuna dair mesajları evlenme düşüncesiyle attığını, olay günü maktulün oturduğu evin yanına hiç gelmediğini, kemer, cüzdan, çakmak ve anahtarlığı maktulün doğum gününde, motosiklet görünümlü saat, heykel, tespih ve kolyeyi de Şubat veya Mart aylarında aldığını, hediyeleri almadan önce fotoğraflarını çekip maktule; "Hangisini alayım?" diye mesajla sorduğunu,
Bölge Adliyede; 2016 yılında maktulle aynı iş yerinde çalışmaya başladıklarını, Kasım ayında maktulün, kendisini evine çağırdığını, Türk kahvesi ikram ettiğini, kendisinden geçtiğini, uyandığında üzerinde elbiselerinin olmadığını gördüğünü, ilişkiye girdiklerini anladığını, maktulün evde olmadığını, daha sonra maktulün çıplak resimlerini çektiğini, bunları ailesine göstereceğini ve ...'a koyacağını söylediğini, bu fotoğrafları telefonunda bir kez gördüğünü, maktulle mesajlaşarak cep telefonundan iletişim kurduklarını, maktulün yanına gittiğinde mesajları sildiğini, olay günü maktulle buluştuklarını, maktul için Sevgililer Günü'nde aldığı hediyeleri poşet içerisinde getirdiğini, poşeti üzerine attığını, bunun üzerine kendisinden şikayetçi olacağını söyleyip maktulün yanından ayrıldığını, kardeşi sanığa mesaj attığını ve kardeşiyle birlikte karakola gittiklerini,
Tanık ...; kızı olan tanık ... ve maktul arasında olay tarihinden önce yaşananlara ilişkin herhangi bir bilgisinin olmadığını, bu yaşananları şikâyet için karakola gittiklerinde öğrendiklerini, kızının olay tarihinden üç ay önce bir şey söylemeden ayrı eve çıktığını, sonrasında maktulün tehditleri sebebiyle ayrı eve çıktığını öğrendiklerini, sanığın da kendileri gibi olayı karakolda öğrendiğini, olayı sanığın anlattığını ve sonrasında ortadan kaybolduğunu, tanık ...’nun, kendisi de çalışmasına rağmen babasından ve kardeşi sanıktan sürekli para istediğini, bu sebeple tartıştıklarını,
Tanık ...; öz amcasının oğlu olan sanığın elektrik tesisat ve tamir işleri yaptığını, ailesinin geçimini sanığın sağladığını ve üç kardeşinin de doğuştan sağır ve dilsiz olduğunu, olay günü sanığın kendisini arayıp; "... amcamı da al ... Karakola gel!" dediğini, karakola gittiğinde sanığın kendisine; "... ...’ya herhalde tecavüz etmiş, ayrıca tehdit yoluyla sürekli parasını alıyormuş!" dediğini, sanığı sakinleştirmeye çalıştığını, kendilerini ... Polis Merkezine yönlendirdiklerini, tercüman bulamadıkları için bir süre beklemelerini söylediklerini, tanık ... ile dışarıda beklerken sanığın yanlarına geldiğini, akabinde sigara içmek için aşağıya doğru yürüyerek gittiğini, aradan 20-25 dakika zaman geçmesine rağmen gelmeyince sanığı telefonla aradıklarını, sanığın telefona cevap vermediğini, bir ara da telefonunun kapalı olduğunu, ardından sanığın kendilerini aradığını ve talihsiz bir olay olduğunu söylediğini, yanına gittiklerinde sanığın kendilerini olayın olduğu yere götürdüğünü, olay yerinin dükkânın arkası olduğunu, hemen 112’yi aradıklarını, bu arada sanığın yine ortalıktan kaybolduğunu,
Beyan etmişlerdir.
Sanık, müdafi huzurunda kollukta; tanık ... da dahil olmak üzere üç kardeşinin olduğunu, her üçünün de işitme engelli olduklarını, 32 yaşındaki tanık ...’nun doğuştan sağır ve dilsiz olduğu için konuşamadığını tanık ...’nun dört ay kadar önce babasıyla tartıştığı için Soğukkuyu Mahallesi’nde ayrı bir eve çıktığını, ... fabrikasında işçi olarak çalıştığını, kardeşleri işitme ve konuşma engelli olduğu için telefonlarını sık sık kontrol ettiğini, bunun sebebinin kiminle ne konuştukları ve ne yaptıklarını anlamak olduğunu, tanık ...'nun evi terk etmesinden sonra tuttuğu eve gittiğini, telefonunda maktulün resimlerini ve mesajlarını gördüğünü, maktulün kız kardeşine gönderdiği "Seni seviyorum." içerikli mesajı gözüyle gördüğünü, telefondan maktulün numarasını aldığını, maktulü arayıp görüşmek istediğini söylediğini, akabinde buluştukları maktule ailesinden uzak durması gerektiğini belirttiğini, ardından eve gelen tanık Burcı'nun maktulle konuştuğu için kendisiyle tartıştığını, tanık ...’nun yalnızca kendisinin bulunduğu yatak üzerinde çıplak bir resmi telefonundan gösterip bunu maktulün çektiğini ve kendisinin istemediğini anlattığını, bu resmi kendisine maktulün attığını ve tehdit ettiğini de anlattığını, resmin altında da "Seni vururum!" yazdığını gördüğünü, kardeşinin telefonunu elinden çekip aldığını, başkaca resim ve mesaj görmediğini, bu olaydan sonra maktulü bir daha aramadığını ve görmediğini, 10.07.2018 tarihinde saat 23.00-24.00 sıralarında tanık ...’nun kendisine; "Lütfen eve gel!" diye mesaj attığını, mesaj geldiğinde dükkânda olduğunu, bir şey olduğu düşüncesi ile hemen ticari taksiye atlayıp tanık ...’nun evine gittiğini, kapıyı açar açmaz hemen boynuna sarılan ve ağlamaya başlayan kardeşini sakinleştirmeye çalıştığını, ne olduğunu sorması üzerine tanık ...'nun bir şey anlatmayacağını söyleyip kendisini karakola götürmesini istediğini, birlikte ticari taksiyle önce ... Karakoluna gittiklerini burada, kardeşinin ikamet ettiği evin bulunduğu yere ... Polis Merkezinin baktığını söylediklerini, annesini ve babasını arayıp polis merkezine gelmelerini söylediğini, tanık ... ile birlikte ... Polis Merkezine gittiklerini, ifadede bulunması için iletişim uzmanı çağırdıklarını, polislerle konuştuğu sırada iletişim konusunda kardeşine yardımcı olduğunu, bu esnada kardeşi ile aynı iş yerinde çalışan maktulün kardeşine tecavüz ettiğini ve bu durumu ailesine veya polise anlatırsa kendisine ve ailesine zarar vermekle tehditte bulunduğunu öğrendiğini, bunları duyunca kapının önünde bekleyen annesi ve babasının yanına çıktığını, kardeşinin içeride kaldığını, bir süre annesi ve babasının yanında durduğunu, onlara bir şey söylemeden yavaş yavaş yürüyerek karakoldan ayrıldığını, bu sırada telefonuna kayıtlı olmayan bir numaradan cevapsız arama geldiğini, numarayı geri aradığında telefonu açan ve ... olduğunu söyleyen kişiye; "Seninle işim yok. Ben devlete her şeyi anlattım. Bundan sonra devlet ile görüşeceksin!" dediğini, bunun üzerine maktul olduğunu anladığı şahsın; "Sizi takip ediyorum. Merinosa gittiğinizi biliyorum. Şikâyetinizi geri alın. Yoksa hepiniz zarar göreceksiniz bu işten o … çocukları!" diyerek telefonu kapattığını, dükkânına doğru yürürken dükkânın tam arka sokağına geldiğinde açık renkli ... marka bir aracın içerisindeki maktulü görünce arabasına bindiğini, konuşmaya başladıkları, maktulün kendisine; "Şikâyetinizi geri alın. Bacısını s…min çocuğu!" diyerek küfrettiğini, maktule; "Ben seni devlete teslim ettim!" dediğini ve arabadan indiğini, maktulün küfretmeye devam ettiğini ve arabasından indiğini, ayakta tartışmaya başladıklarını, maktulün bir anda sol elini belinin arkasına attığını, maktul elini beline atınca üzerinde bulunan tabancayı çekip hızlı bir şekilde kurarak maktulün ayağına doğru bir el ateş ettiğini, tabancayı ateşlerken maktulün eğilmesi nedeniyle merminin göğüs bölgesine geldiğini, maktulün göğüs bölgesinden yaralandığını görünce olay yerinden hemen uzaklaştığını, ilk önce dükkânın yanında bulunan harabe binaya gittiğini, binada iken amcasının oğlu tanık ...’ı arayarak durumu anlattığını, tanık ...’ın geldiğini ve kendisini olayın olduğu yere götürdüğünü, ambulansı aradığını, yaya olarak olay yerinden tekrar uzaklaştığını, babasını arayıp teslim olmak istediğini söylediğini, olayda kullandığı ruhsatsız tabancayı tanımadığı birinden bir yıl önce aldığını ve sürekli üzerinde taşıdığını, daha önceden bıçaklandığı için korkusundan dolayı tabanca aldığını, kız kardeşiyle maktulün aynı iş yerinde çalıştığını bildiğini ancak aralarında nasıl bir ilişki olduğundan haberdar olmadığını, kardeşinin maktule attığı mesajları bilmediğini, maktulün ... üzerinden mesajlar gönderdiği, kız kardeşinin bundan dolayı rahatsız olduğunu kendisine anlatmaya çalıştığını, maktulün söylediklerine inanmadığını, maktulle tesadüfen karşılaştığını, maktule mesajları olayı öğrendikten sonra yazdığını, amacının maktulü karakola çağırmak olduğunu, olayda kullandığı tabancada beş adet fişek olduğunu, bir tanesini kullandığını, elini beline atan maktulün bir şey çıkaracağı ve kendisine zarar vereceği korkusuyla ateş ettiğini,
Sorguda; kollukta verdiği ifadesini aynen tekrar ettiğini, karakoldan çıktığını, dükkânına gittiğini, taksiden indiğini, dükkânının bir arka sokağında maktule denk geldiğini, bir süre tartıştığı maktulün elini beline götürmesi üzerine kendisini korumak için ister istemez silah çektiğini, maktulün ... bölgesine ateş ettiğini, ancak maktul eğilince vücuduna denk geldiğini, maktulle öncesinden bir husumetinin olmadığını, olayı net olarak dün akşam karakolda öğrendiğini, dört ay öncesinde maktulle ablasının konuştuklarını öğrendiklerini, bu nedenle evde ablası ile tartıştığını, maktulle de yüz yüze görüşüp; "Benim ailemden uzak dur!" dediğini, karakolda maktulün ablasına tecavüz ettiğini ve tehditte bulunduğunu öğrendiğini, olay günü önce maktulün kendisini aradığını, tekrar aradığında bu kez küfrettiğini, maktulle aralarının iki metre olduğunu, maktulün olay gecesi telefonda da yüz yüze geldiklerinde de kendisine küfrettiğini,
Mahkemede; tanık ...'nun fabrikada çalışmaya başladıktan kısa bir süre sonra eve para getirmemeye başladığını, bunun üzerine ablasını gözlemlediğini, WhattsApp görüşmelerinden maktulle konuştuğunu öğrendiğini, bunun üzerine maktulle buluşup ablasının duyma ve konuşma özürlü olduğunu ve eve para getirmediğini söylediğini, maktulün de; "Sadece arkadaşız. Arkadaşlıktan öte bir şey yok. Ben duyma engelli birinin parasını yiyecek kadar şerefsiz değilim!" dediğini, maktulle görüştükten 3-4 ay sonra ablasının telefonuna mesaj atıp evine gelmesini söylediğini, gittiğinde kapıyı açar açmaz ablasının ağlar şekilde boynuna sarıldığını, ne olduğu sorduğunda, bir şey anlatmayacağını söyleyip kendisini polis merkezine götürmesini istediğini, ... Polis Merkezinin kendilerini ... Polis Merkezine yönlendirdiğini, bu esnada annesini ve babasını aradığını, babası aracılığıyla ... Polis Merkezine gittiklerini, ablasının sorununu polislere anlatırken tercümanlık yaptığını, ablasının polislere; maktulün kendisine tecavüz ettiğini, elindeki paraları aldığını ve olanları ailesine söylerse telefonundaki çıplak resimlerini yayacağını söylediğini, bunları polise kendisinin tercüme ettiğini, ablasının karakolda kaldığını, annesi ve babasının da karakolun önünde durduklarını, olaylar üzerine maktule mesaj atıp buluşmak istediğini söylediğini, maktulün yaklaşık yarım saat sonra aracıyla gelip kendisini karakola 500 metre mesefaden aldığını ve "Dükkânda konuşalım!" dediğini, ön koltuğa oturarak yolda konuyu açtığı maktulün; "Ben bir şey yapmadım!" dediğini, birbirlerine bağırmaya başladıklarını, bunun üzerine maktulün aracı otoparkın oraya çektiğini, maktule kendisinden şikâyetçi olduklarını söylediğini, maktulün de; "Bacısını s…m çocuğu, benden şikâyetinizi çekin. Bundan sonra olacakları benden bilmeyin!" dediğini, tartışmanın iyice alevlendiğini, araçtan indiklerini, maktulün elini beline attığını, ancak üzerinde silah mı yoksa bıçak mı olduğunu bilmediğini, kendini korumak amacıyla belindeki silahı çıkartarak bir el ateş ettiğini, ateş ettiğinde maktul dengesini kaybettiği için kurşunun göğsüne denk geldiğini, olay yerinden uzaklaştığını, olayın verdiği panikle araziye girdiğini, amcasının oğlu tanık ...’ı arayarak olayı anlattığını, tanık ...’ın arabasıyla geldiğini, kendisinin de dükkânının yanındaki arazide olduğunu,
Bölge Adliye Mahkemesinde ise; ablası ile maktulün sevgili olduklarını olay tarihinden dört ay önce öğrendiğini, son zamanlarda çalışmasına rağmen evin geçimine katkıda bulunmadığını gözlemlediği ablasının telefonunu karıştırdığında maktulle sevgili olduğunu anladığını, maktulü arayıp ablasıyla görüştüklerini, ablasının sağır ve dilsiz olduğunu ve son dönemlerde eve para getirmediğini anlattığını, maktulün kendisine; "Sağır dilsiz bir kızın parasını yiyecek kadar şerefsiz değilim!" dediğini, olay günü buluştuklarında maktulün bacısına ve ailesine küfrettiğini ve kendisine şişe fırlattığını, elini beline atması üzerine ateş ettiğini, aralarında bir metre mesafe olduğunu,
Savunmuştur.
IV. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
İnsanın dış dünyaya yansıyan davranışlarını esas alan ceza hukuku, onun davranışlarında iç dünyasının, o anki ruh hâlinin ve genel psikolojik özelliklerinin önemi bulunduğunu kabul ederek bu psikolojik durumlara belli bir hukuki değer vermektedir. Bu itibarla modern ceza hukuku sadece işlenen suçu değil, suçun işlenmesinde etkili olan nedenleri göz önünde bulundurarak cezalandırma yoluna gitmektedir (Devrim Aydın, "Yeni Türk Ceza Kanunu'nda Haksız Tahrik," AÜHFD, 2004, C. 54, s.225).
Haksız hareketin kişi üzerinde ve onun psikolojik aleminde bir tepki doğuracağını kabul eden modern ceza hukuku, failin bu durumunu değerlendirmekte, cezai sorumluluğunu azaltan bir sebep olarak görmektedir. Failin bu subjektif durumuna önem veren çeşitli ülkelerin ceza kanunlarında, failin cezasında belli oranlarda indirim yapılması esası kabul edilmiştir (M.Muhtar Çağlayan, "Yargıtay İçtihatları Işığında Haksız Tahrik üzerine Bir İzah Denemesi," Adalet Dergisi, Ocak –Şubat, 1982, S.1, s.14).
Bu düşünceden hareketle TCK'nın 29. maddesinde de haksız tahrik; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak kabul edilmiştir.
Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için;
a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,
b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,
c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,
d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sadır olmalıdır.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'da 765 sayılı Kanun'da yer alan ağır – hafif tahrik ayırımına son verilerek; tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurulmak suretiyle, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda cezasından indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlememesi önemlidir. Mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir.
Yerleşmiş yargısal kararlarda kabul edildiği üzere, gerek failin gerekse mağdurun karşılıklı haksız davranışlarda bulunması hâlinde, tahrik uygulamasında kural olarak, haksız bir eylem ile mağduru tahrik eden fail, karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleştirdiği eylemle karşılaştırıldığında aşırı bir hâl almışsa, başka bir deyişle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması nedeniyle fail bakımından haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmelidir.
Karşılıklı tahrik oluşturan eylemlerin varlığı hâlinde, fail ve mağdurun biri diğeri yönünden tahrik oluşturan bu haksız davranışları birbirlerine oranla değerlendirilmeli, öncelik-sonralık durumları ile birbirlerine etki-tepki biçiminde gelişip gelişmediği göz önünde tutulmalı, ulaştıkları boyutlar, vahamet düzeyleri, etkileri ve dereceleri gibi hususlar dikkate alınmalı, buna göre; etki-tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilerek, failin başlangıçtaki haksız davranışına gösterilen tepkide aşırılık ve açık bir oransızlık saptanması hâlinde failin haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması yoluna gidilmelidir.
Evrensel bir ceza hukuku temel ilkesi olan kuşkudan sanık yararlanır prensibi uyarınca bir olayda ilk haksız hareketin sanıktan mı yoksa maktul ya da mağdurdan mı kaynaklandığının her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle kanıtlanamaması hâlinde oluşan kuşku sanık lehine yorumlanarak sanığın TCK'nın 29. maddesindeki haksız tahrik hükmünden yararlandırılması gerektiği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı açık ise de bu kabulün dosya kapsamından anlaşılan olayın gerçekleşme biçimine, somut olayın özelliklerine ve hayatın olağan akışına uygun düşmesi zorunluluğu karşısında her olayın kendine özgü koşulları değerlendirilerek bir sonuca varılmalıdır.
Öte yandan; günlük kullanımda istemeyerek ve bilmeyerek yapılan yanlış, kusur, yanılma, yanılgı anlamlarına gelen hata; ceza hukukunda, maddi veya normatif dünyaya ilişkin bir şeyin veya gerçekliğin olduğundan farklı biçimde algılanması veya değerlendirilmesi şeklinde tanımlanmıştır (Francesco Antoliei, Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, Milano 2003, s. 411).
Ceza hukuku alanında hata, niteliği itibarıyla, fiil üzerinde ve kural üzerinde hata olarak iki biçimde ortaya çıkmaktadır. Kural üzerinde hata genel olarak mazeret sayılmaz. TCK’nın 4. maddesinde de; “Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz.” hükmüyle tekrarlanan ve katı şekilde uygulanan bu ilke 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun’un dördüncü maddesi ile eklenen "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi,cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile esnetilme yoluna gidilmiştir. Böylece Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz hükmü, sadece fiilin haksızlığı konusunda kaçınılabilir hata ile sınırlandırılmıştır (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara 2016, sayfa 261.). Fiil üzerinde hata ise belirli koşulların varlığı hâlinde kastı kaldıran bir neden olarak kabul edilmektedir. Fiil üzerinde hata, genellikle dış dünyaya ilişkin bir algılama hatasından kaynaklanır. Bu tür bir hata, hataya konu olan şeyin durumundan (uzaklık, ışık durumu gibi) kaynaklanabileceği gibi kişiye ait bir özellik de (görme kusuru gibi) hatanın nedeni olabilir (Ferrando Mantovani, Diritto Penale, Parte Generale, Milano 2001, s. 377).
TCK'nın Hata başlıklı 30. maddesinde;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun’un dördüncü maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.
Madde gerekçesinde ise;
“Madde metninde çeşitli hata hâlleri düzenlenmiştir.
Birinci fıkrada suçun maddî unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir. Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır.
Kastın varlığına engel olan hata, suçun sadece temel şekline ilişkin unsurlar hakkında değil, aynı zamanda failin daha ağır veya hafif ceza ile cezalandırılmasını gerektiren nitelikli unsurları bakımından da ortaya çıkabilir. İkinci fıkra ile kişinin, suçun nitelikli unsurlarına ilişkin hatasından yaralanması öngörülmüştür.
Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesinde düzenlemeye paralel olarak şahısta hata ve hedefte sapma hâli düzenlenmiştir.
‘Şahısta hata’ aslında bir ve ikinci fıkra hükümleri bağlamında düşünülmesi gereken bir durum olduğu için, bu hususa ilişkin ayrı bir hükme yer verilmesi gereksiz görülmüştür.
Keza, hedefte sapma hâli ile ilgili olarak bu madde kapsamında düzenleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Çünkü hedefte sapma hâlinde bir hata söz konusu değildir. Bu durumda suçların içtimaı hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gereken bir sorun söz konusudur. Nitekim, uygulamada da hedefte sapma, suçların içtimaı ve özellikle fikri içtima bağlamında ele alınmaktadır.
Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin 3 üncü fıkra veya bendinde düzenlenen ‘hukuka uygunluk nedenlerinde hata’ ile ilgili hüküm, bölüm başlığına paralel olarak değiştirilmiştir. Madde metnindeki ‘hukuka uygunluk nedenleri’ yerine, ‘ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler’ ibaresi konulmuştur. Somut olayda söz konusu nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanabilecektir. Ancak, bunun için hatanın kaçınılmaz olması gerekir. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda ise, kişiişlediği fiilden dolayı sorumlu tutulacak ve fakat bu hata, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.” biçiminde açıklamalarda bulunulmuştur.
Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
Maddenin ikinci fıkrası ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüştür. Buna göre; kardeşi olduğunu bilmediği birisini öldüren fail, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin basit hâlinden sorumlu olacak, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında da değer azlığı hükmü uygulanacaktır.
Üçüncü fıkrada ceza sorumluluğunu kaldıran ya da azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata hem de kusurluluğu etkileyen hata hâlleri düzenlenmiştir. Failin bu hükümden yararlanabilmesi için, içerisinde bulunduğu şartlar bakımından hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.
5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüş, diğer bir ifadeyle eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmiş ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte bulunmuş ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun tespitinde kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içerisinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilinden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın tayininde dikkate alınacaktır.
Bu aşamada maddenin uyuşmazlıkla ilgili üçüncü fıkrasının daha ayrıntılı bir biçimde ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
TCK'nın 30. maddesinin üçüncü fıkrasında "Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." hükmü yer almaktadır. Fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata hem de kusurluluğu etkileyen hata hâlleri düzenlenmiştir. Hatanın kaçınılmaz olması hâlinde fail bu hatasından yararlanacaktır. Hataya düşmenin kaçınılmaz olmasını, kusursuz olmak şeklinde anlamak gerekir (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara 2016, sayfa 194). Bunun için fail, fiili işledigi sırada ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususundaki hatası nedeniyle kınanamamalı, dikkatsiz ve özensiz davranmış olmamalıdır.
Bu açıklamalar akla şu sorunu getirmektedir: Peki, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda hataya düşmekte kusurlu davranan kişinin sorumluluğu nasıl tayin edilecektir? Gerçekten de madde hükmünde ifade edilen durumda, failin ceza sorumluluğundan kurtulabilmesi, hataya düşmekte hiçbir şekilde kusurlu olmaması şartına bağlanmaktadır. Buna karşın ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda hataya düşmekte dikkatsiz ve özensiz davrandığının tespit edilmesi durumunda fail, fiilden dolayı kasten mi sorumlu olacaktır? Örneğin, fail biraz daha dikkat etmiş veya özenli davranmış olsaydı kendisine yönelmiş bir saldırının olmadığını anlayabilecekken, karşısındaki kişiye saldırarak o kişinin ölümüne veya yaralanmasına yol açtığı takdirde, dikkatsizliği veya özensizliği yüzünden düştüğü hata nedeniyle fiilin kasıtlı şeklinden mi sorumlu tutulacaktır? Kanun’un madde gerekçesindeki "Hatanın kaçınılabilir olması durumunda ise, kişi işlediği fiilden dolayı sorumlu tutulacak ve fakat bu hata, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır." şeklindeki açıklama karşısında, Kanun koyucu tarafından TCK'nın 30. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen durumlarda hataya düşülmesinin kaçınılmaz olması şartının arandığı, hataya düşmekte kusurlu olması hâlinde ise failin kasten sorumlu tutulmak istendiği anlamına geldiği savunulmuştur (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara 2016, sayfa 194; Devrim Güngör, Ceza Hukukunda Fiil Üzerinde Hata, Ankara, 2007, Yetkin Yayınları, s. 69-70).
Ceza sorumluluğunu azaltan nedenlerden olan haksız tahrikin varlığı konusunda da hataya düşülebilir. Haksız tahrikin varlığı konusunda kaçınılmaz hataya düşen fail, haksız tahrik hükmünden yararlanacaktır. Fakat burada hatanın kaçınılmaz olması zorunludur. Buna karşılık, hata kaçınılabilir bir hata ise, yani failin kişisel özellikleri göz önüne alındığında daha dikkatli ve özenli davranması durumunda hatasından kaçınabilecekse başka bir anlatımla hata meydana gelmeyecekse artık haksız tahrik hükümlerinden yararlanamayacaktır.
Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "... örneğin, kendisine köy kahvesinde küfreden B'yi kahve çıkışında dövmek için geçeceği yol üzerinde bekler. Yoldan geçenin görünüş olarak B'ye çok benzeyen C olduğunu gece karanlığının da etkisiyle fark etmeyip ona sopayla birkaç kez vursa kaçınılmaz bir hata içinde olduğu kabul edilebilirse A haksız tahrik hükmünden yararlanabilecektir. Ancak gerekli özeni gösterseydi gece de olsa yoldan geçenin C olduğunu fark edebilecek idiyse artık tahrikten yararlanamaz." (Veli Özer Özbek, "Türk Ceza Hukukunda Hata," Ceza Hukuku Dergisi, Sayı 7, s. 93.), "Kusurluluğu azaltan bir nedenin maddi koşullarında hataya düşülmüşse (örneğin, haksız tahrik, TCK. m.29), kişi yanılgısı kaçınılmaz nitelikteyse bundan istifade eder ve ilgili kusurluluğu azaltan hâlden faydalanır. Bununla birlikte, hatası kaçınılabilir mahiyette ise artık kusurluluğu azaltan sebepten faydalanamaz." (M.Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 531) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Maktul ile işitme ve konuşma engelli tanık ...'nun aynı iş yerinde çalıştıkları ve aralarında bir süre devam eden duygusal yakınlık bulunduğu, ailesinden ayrı evde kalan tanık ...’nun kardeşi olan sanığın da bu ilişkiden haberdar olduğu, 10.07.2018 tarihinde gece saatlerinde tanık ...’nun sanığa mesaj göndererek evine çağırdığı, eve giden sanığın ne olduğunu sorması üzerine tanık ...’nun sanıktan kendisini karakola götürmesini istediği, sanığın tanık ...’yu ... Polis Merkezine götürerek anne ve babasını durumdan haberdar ettiği, sanık ve tanık ...’nun buradan yetkili olduklarını öğrendikleri ... Polis Merkezine yönlendirildikleri, işaret dili uzmanı bulunmadığı için ifadesi sırasında tanık ...’ya sanığın tercümanlık yaptığı, 11.07.2018 tarihli olay, yakalama ve muhafaza altına alma tutanağına yansıdığı üzere tanık ...’nun, polis memurlarına; maktulün yaklaşık bir yıldır rızası olmadan tehdit zoruyla kendisine tecavüz ettiğini, ailesini öldüreceğinden bahisle tehditte bulunduğu için bu durumu kimseye söyleyemediğini, 10.07.2018 tarihinde saat 22.00 sıralarında işten geldikten sonra duş aldığını, kıyafetlerini giymeden yatağa girip uyuduğunu, bir süre sonra arkasından birisinin sarıldığını hissetmesi üzerine uyandığını, yanında gördüğü maktulün kendisiyle rızası dışında cinsel ilişkiye girdiğini ve bu duruma daha fazla dayanamadığını ifade ettiği, işlemler devam ederken sanığın bir ara dışarı çıkarak Polis Merkezinden ayrıldığı, ablasına cinsel saldırıda bulunduğunu öğrenmesinin verdiği kızgınlıkla maktulü aradığı, telefon görüşmesi sonrası maktul ile sanığın aynı gece saat 01.00 sıralarında ... Mahallesi Selim Sokak üzerinde buluştukları, önce maktulün aracının içerisinde ardından da dışarıda bahsi geçen konu nedeniyle tartıştıkları, sanığın içinde bulunduğu hiddet ve şiddetli elemin etkisi altında, üzerinde taşıdığı tabanca ile maktulün göğüs bölgesine doğru uzak mesafeden bir el ateş ettiği, maktulün olay yerinde hayatını kaybettiği, olaydan kısa süre sonra teslim olan sanığın suçta kullandığı tabancayı kolluk görevlilerine teslim ettiği, Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığının 24.09.2018 tarihli otopsi raporunda maktulün ölümünün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı kot kırığı ile birlikte iç organ yaralanması ve buna bağlı iç ve dış kanama sonucu meydana geldiğinin belirtildiği hususunda Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi ile Yargıtay 1. Ceza Dairesi arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Her ne kadar söz konusu şikâyeti üzerine tanık ...’ya yönelik nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve şantaj suçlarından başlatılan soruşturmanın, maktulün ölmesi üzerine Bursa Cumhuriyet Başsavcılığınca 19.07.2018 tarihli ve 38841 sayılı kararla kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlandırılması, aralarındaki WhatsApp yazışmalarından maktule duygusal açıdan ilgi duyan ve görüşme taleplerinde bulunan tarafın tanık ... olması, buna karşın maktulün söz konusu mesajlara olumsuz yanıt vermesi ve bu hususların tanıklar ... ve ...’ın beyanlarıyla da doğrulanması sebepleriyle tanık ...’nun maktul hakkındaki iddiaları şüphede kalmış ise de;
Alınan savunmalarında yüklenen suçu samimi olarak ikrar eden ve aşamalarda birbiriyle uyumlu savunmalarda bulunan, bu savunmaları tanıklar ... ve ...’ın beyanlarının yanı sıra maktulün telefonunun incelenmesiyle elde edilen navigasyon kayıtlarına ilişkin 11.02.2019 tarihli bilirkişi raporundaki tespitlerle de doğrulanan sanığın, kendisinin de tercüman olarak katıldığı ifade alma işleminde tanık ...’nun maktul hakkında bulunduğu cinsel saldırı ve tehdit iddialarının etkisiyle duyduğu hiddetli veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlediği, maktulün ifadelerinin tutanağa geçirilmesi ve olayın gerçekleşmesi arasında geçen kısa zaman dilimi ile tanık ...’nun maktul hakkındaki iddialarının yoğunluğu da dikkate alındığında, işitme ve konuşma engelli olan ablası tanık ...'ya karşı hissettiği şefkat ve koruma duygusu ile hareket eden sanığın haksız tahrikin varlığı konusunda kaçınılmaz bir hataya düştüğünde kuşku bulunmadığı, tanık ...’nun iddialarının doğruluğunun ancak yetkili makamlarca yapılacak bir soruşturma sonucu tam olarak ortaya konulabilecek olması nedeniyle daha dikkatli ve özenli davranması durumunda dahi bu hatasından kaçınabilmesi kendisinden beklenemeyecek olan ve maktulün kendisine hakaret ettiği yönündeki savunmasının aksi de kanıtlanamayan sanık hakkında TCK'nın 3. maddesinde belirtilen “orantılılık ilkesi” de gözetilerek, aynı Kanun'un 29. maddesi uyarınca makul bir oranda haksız tahrik indirimi uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin direnme gerekçesinin isabetli olduğuna ve usul ve kanuna uygun direnme kararına konu hükmün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurul üyesi; sanık hakkında asgari oranda indirim yapılması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
V. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,
2- Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 24.11.2021 tarihli ve 2180-2562 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,
3- Dava dosyasının, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.05.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.