"İçtihat Metni"
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 96-119
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanık ...'in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2, 43/1 ve 53. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109/1, 109/3-f, 109/5, 43/1 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis; sanık ...'in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 39/2-c delaletiyle 39/1 ve 53. maddeleri uyarınca 4 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına ilişkin Sakarya 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.03.2016 tarihli ve 96-119 sayılı hükümlerin Cumhuriyet savcısı ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 25.11.2021 tarih ve 21663-9344 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 02.02.2022 tarih ve 80144 sayı ile;
"... Sanık ...’in mağdure çocuk ...’ün suç tarihi itibarı ile 15 yaşını doldurup doldurmadığı hususunda TCK’nın 30 maddesi hükmü anlamında hataya düşüp düşmediği, hata hükümlerinin sanık lehine uygulanıp uygulanamayacağı, ayrıca çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken TCK’nın 43 maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığına; sanık ...’in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna yardım suretiyle suça iştirak edip etmediğine, TCK’nın 30 maddesi hükmünün sanık lehine uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir.
[...]Dava dosyası kapsamına ve mahkemenin de kabulüne göre, mağdure çocuk ... kayden 01.01.1995 doğumlu olmakla birlikte, gerek anne babasının anlatımları ve gerekse Sakarya SGK Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü'nün 31.07.2012 tarihli cevabi yazısı ve eklerinden gerçek doğum tarihinin 20.12.1994 olduğu anlaşılmaktadır. Alınan Adli Tıp Kurumu 2.İhtisas Kurulu'nun 25.03.2015 tarihli 2214 sayılı ve Genel Kurul'un 05.03.2015 tarihli 451 sayılı raporlarında doğum tarihinin çekilen kemik grafileri ile uyumlu olduğu belirtilmekle birlikte, mağdure çocuğun kemik yaşı ile ilgili 17 yaşın sonunda 18 yaşın içinde olduğuna ilişkin Sakarya Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin 09.11.2010 tarihli 6428 tarihli rapor dikkate alındığında fiziki görünüm olarak 15 yaşından büyük görünümde olduğu anlaşılmaktadır. Mağdure çocuğun soruşturma ve kovuşturma aşamalarında alınan ifadelerinde özellikle suçun işlendiği tarihler konusunda kısmi çelişkiler bulunmaktadır. İletişimin dinlenmesi ve tespiti ile ilgili tapelerde geçen diyaloglardan suç tarihlerinin net olarak belirlenmesi de mümkün görülmemektedir. Mağdure çocuk Çocuk Şube Müdürlüğü'nde alınan 17.05.2010 tarihli ifadesinde sanık ...'in evinde geçen eylemle ilgili olarak suç tarihini 2009 yılı Aralık ayı içerisi olarak belirtmiştir. Net olarak suç tarihleri belli değildir. Ayrıca bu ifadesinden livata yolu ile gerçekleşen ilk eylemin ...'in evinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu eylemden önce sanık ... ile çiftlik evine gittiklerini, ...'in teklif etmesine rağmen kabul etmediği için cinsel ilişkide bulunmadıklarını, yüzeysel seviştiklerini ifade etmektedir. 20.10.2010 tarihli Cumhuriyet Başsavcılığı'nda alınan ifadesinde ise, sanık ... Serbest ile 2009 yılı Kasım ayı başında tanıştığını, sanığın verdiği biletle 17 Kasım 2009 tarihinde İstanbul Sait Halim Paşa Yalısı’ndaki defileye gittiğini, 18 Kasım 2009 tarihinde sanık ... Serbest ile buluşup çiftlik evine gittiklerini, çiftlik evinde sanık ...'ın cinsel ilişkide bulunmak istediğini, bakire olduğunu söyleyip reddettiğini, livata yoluyla ilişkide bulunmasına ise ses çıkarmadığını söylemiştir. İlk cinsel ilişki konusunda iki ifade arasında çelişkiler bulunmaktadır. Sanıklar hakkındaki mahkumiyet kararlarına konu eylemlerin 18 Kasım 2009- 20.12.2009 tarihleri arasındaki eylemler esas alınarak verildiği anlaşılmaktadır. Sanıklara atfedilen eylemler ayrı ayrı değerlendirildiğinde;
Sanık ...'in mağdure çocuğun 15 yaşında olduğunu bilmediğine dair savunması, dava dosyası kapsamına ve kabule göre, mahkemece kabul edilen ilk eylem tarihi olan 18.11.2009 suç tarihi itibariyle 14 yaş 10 ay 28 günlük olan mağdure çocuğun 15 yaşını doldurmadığını bildiğine, bilmesi gerektiğine ilişkin bilgi ve belge bulunmadığı dikkate alındığında sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğü, TCK'nın 30 maddesi hükmünden yararlanması gerektiği, mağdure çocuğun Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığı'nda alınan 20.10.2010 tarihli ifadesinde şikayetçi olmadığını, şikayetinden vazgeçtiğini de bildirmiş olması, ifadesinin alındığı tarih itibarı ile 15 yaşını da doldurmuş olması karşısında değişen suç niteliğine göre reşit olmayan ile cinsel ilişkide bulunmak suçundan TCK'nın 104/1, 73/4 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8 maddeleri gereğince kamu davasının düşürülmesine, yasal unsurları oluşmayan kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçundan 5271 sayılı CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde cezalandırılmasına karar verilmiştir. Diğer taraftan sanığa atılı suçların suç tarihleri net olarak belirlenemediğinden zincirleme olarak işlendiğine dair de şüphe bulunmaktadır. Suça konu ilk livata yoluyla çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun işlendiği suç tarihinin net olarak tespit edilemediği, ilk eylemin çiftlik evinde ya da sanık ...’in evinde gerçekleştiği konusunda mağdure çocuğun aşamalarda çelişkili beyanları bulunmaktadır.
Sanık ... ifade ve savunmalarında, mağdure çocuğu tanımadığını, iddia edildiği biçimde bir olayın evinde geçmediğini ifade etmiştir. Sanık ... de ... ile ilgili iddialar yönünden savunmayı destekler biçimde beyanlarda bulunmuştur. Mağdure çocuğun anlatımlarında sanık ... ile ilgili cinselliğe yönelik bir diyalogdan bahsedilmemiştir. Mağdure çocuğun iddia ve anlatımlarına göre, sanık ...'in eylemi evine misafir olarak gelen mağdure çocuk ile sanık ...'i evine kabul etmekten ibarettir. Evinin bir odasında sanık ...'in mağdure çocuk ile livata yoluyla ilişkide bulunmalarına iradesi ile yardım ettiğinden söz etmek mümkün değildir. Diğer taraftan sanık ...'in akrabası olan diğer sanık ... tarafından evine misafir olarak getirilen mağdure çocuğun kemik yaşı ile ilgili 17 yaşın sonunda 18 yaşın içinde olduğuna ilişkin Sakarya Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin 09.11.2010 tarihli 6428 tarihli raporu ile birlikte değerlendirildiğinde 15 yaşını doldurmadığını bildiğine dair de bir bilgi ve belge bulunmamaktadır.
Sanık ...'in atılı suça yardım suretiyle iştirakten beraatine karar verilmesi yerine yazılı şekilde cezalandırılmasına karar verilmiştir." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 20.06.2022 tarih ve 2694-6258 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme; sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 13.12.2019 tarihli ve 6-7 sayılı kovuşturma evresinde mahkemesince; Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının davadan haberdar edilmesinin zorunlu olmadığı yönündeki kararı ile Ceza Genel Kurulunun 22.12.2022 tarihli ve 372-826 sayılı kararı birlikte değerlendirildiğinde, ilk derece mahkemesince hüküm kuruluncaya kadar katılma iradesini ortaya koymayan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının, kanun yolu aşamasında katılma hakkı bulunmadığından, anılan Bakanlık vekilinin 16.03.2017 tarihli temyiz talebi, katılma ve temyiz hakkı bulunmadığından dikkate alınmamıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ... hakkında TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığı, uygulanamayacağının kabulü hâlinde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken TCK’nın 43. maddesinin uygulanma şartlarının oluşup oluşmadığı,
2- Sanık ...’in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna yardım eden sıfatıyla iştirakinin sabit olup olmadığı, sabit olduğunun kabulü durumunda TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığı,
Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
İstanbul (CMK'nın mülga 250. maddesi ile görevli) Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık ...'ın da aralarında bulunduğu bazı şahıslar hakkında çıkar amaçlı suç örgütü kurmak suçundan yürütülen soruşturma kapsamında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına dair karar alındığı, yapılan dinlemeler sırasında sanık ...'ın sesinden yaşının küçük olduğu değerlendirilen ve kayden 01.01.1995 doğumlu olan mağdure ile 02.11.2009 tarihinden itibaren çok sayıda karşılıklı görüşme ve mesajlarının bulunduğunun tespit edildiği, bu tarihten başlayarak 24.04.2010 tarihinde sona eren görüşme ve mesaj kayıtlarına ilişkin tapelerin 14.05.2010 tarihinde tutanağa dönüştürüldüğü, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 24.09.2010 tarihli görevsizlik kararı uyarınca sanık ... hakkında çocukların cinsel istismarı suçundan başlatılan soruşturmaya Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığınca devam edildiği,
17.05.2010 tarihinde Sakarya Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesinde görevli çocuk cerrahi uzmanı tarafından mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; fiili livata olduğu kanaatine varıldığı, kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından düzenlenen rapora göre ise; hymen duhule müsait olup mağdurenin adli tıbba sevkinin uygun görüldüğü,
28.10.2010 tarihinde Sakarya Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görevli çocuk ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı tarafından mağdure hakkında düzenlenen raporda; fiziksel gelişiminin yaşından büyük gösterdiğinin, görüşmede yaşından büyük davranışlar sergilemeye çalıştığının, konuşmasının yaşına uygun, duygu durumunun depresif, dikkatinin olağan ve zekâsının sınırda olduğunun, sonuç olarak iddia edilen eylemin niteliği açısından bazı ruhsal belirtilerin yıllar sonra da ortaya çıkabileceği göz önüne alınarak ruh sağlığının bozulduğunun belirtildiği,
Mağdurenin 01.01.1995 olarak kaydedilen doğum tarihinin nüfusa 04.01.1995 tarihinde babasının bildirimiyle tescil edildiği, mernis doğum tutanağında doğum oluş şeklinin ev halkı yardımıyla olarak kayıtlı olduğu,
Sakarya Yenikent Devlet Hastanesi Başhekimliğinin 02.07.2010 tarihli cevabi yazısında; 17.08.1999 tarihinde yaşanan deprem nedeniyle hastane binası büyük hasar görüp tüm evrak kullanılamayacak duruma geldiğinden mağdurenin doğumuyla ilgili belge ve evrakın temin edilemediğinin bildirildiği,
Adapazarı Nüfus Müdürlüğünün 14.02.2012 tarihli yazısında; mağdurenin doğum tutanağına esas teşkil eden doğum belgesinin kişinin doğumunun beyana esas yazılması nedeniyle mevcut olmadığının, doğum raporu olmayan çocukların beyana esas yazılabildiğinin belirtildiği,
Sakarya Sosyal Güvenlik Kurumu İl Müdürlüğünün 31.07.2012 tarihli yazısına göre; mağdurenin doğum raporunun arşivde bulunmadığı, mevzuat gereği kurum kayıtlarına alınmasından itibaren raporların 5 yıl sonra imha edildiği, 2010 yılından itibaren ise sigortalılardan doğum raporu istenmemeye başlandığı, mağdurenin babası olan ...'e 20.12.1994 tarihinde doğan çocuğu için 30.12.1994 tarihinde 100,00 TL ödeme yapılmış olduğu,
Mağdurenin annesi ... tarafından dosyaya sunulan bakteri ve enfeksiyon hastalıkları uzmanı Dr. Mustafa Acaroğlu'na ait Merkez Tıbbi Tahlil Laboratuvarının 26.04.1994 tarihli raporunda; mağdurenin annesinin yapılan gebelik testinin (+) olduğunun bildirildiği,
Sanık müdafileri tarafından dosyaya sunulan adli tıp uzmanı bilirkişi tarafından düzenlenen 18.06.2013 tarihli bilimsel mütalaaya göre; mağdurenin 28.10.2010 tarihinde yapılan muayenesinde fiziksel gelişiminin yaşından büyük gösterdiğinin ve yaşından büyük davranışlar sergilediğinin saptanması, 04.11.2010 ve 06.04.2011 tarihli grafilerinde kemik yaşının sırasıyla 17 ve 18 yaşını tamamlamış olduğuna ilişkin bulgular ve kemik yaşı ile kronolojik yaşı arasında oluşacak farklılıklar birlikte değerlendirildiğinde ilk olay tarihi olduğu iddia edilen 02.11.2009 tarihinde 15 yaşını tamamlamış olduğunun kabul edilmesi gerektiği,
09.11.2010 tarihinde Sakarya Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından mağdure hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporuna göre; mağdurenin klinik ve radyolojik olarak 17 yaşın sonunda 18 yaşı içinde olduğu,
26.03.2012 tarihinde Adli Tıp 6. İhtisas Kurulu tarafından mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; mağdurede major depresyon denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan bu tablonun iddia edildiği gibi cinsel istismara bağlı ortaya çıkabileceği ancak bu psikiyatrik tablonun mağdurenin hile, şiddet veya zorlama olmaksızın erken yaşta cinsel deneyim yaşamasına bağlı olabileceği gibi olay sonrası gelişen psikososyal stres ve çatışmalar nedeniyle de ortaya çıkabileceği, bunlar arasında ayrım yapılamayacağı,
25.03.2013 tarihinde Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen rapora göre; mağdurenin son film çekilme tarihi olan 06.04.2011’de on altı yaşını bitirmiş olup on yedi yaşı içerisinde olduğu ve on yedi yaşını bitirmediği, olay tarihi olarak iddia edilen Ocak 2010’da on beş yaşını bitirmiş olup on altı yaşı içerisinde olduğu ve on altı yaşını bitirmediği, olay tarihi olarak iddia edilen 02.11.2009’da on dört yaşını bitirmiş olup on beş yaşı içerisinde olduğu ve on beş yaşını bitirmediği kanaatine varıldığı,
05.03.2015 tarihinde Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu tarafından mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; mağdurenin hastane doğum belgesi ile belgelenen 20.12.1994 doğum kaydına uygun gelişim gösterdiği, olay tarihi olarak iddia edilen 18.11.2009’da 14 yaşını bitirmiş olup 15 yaşı içerisinde olduğu ve 15 yaşını bitirmediği, olay tarihi olarak iddia edilen Aralık 2009’un başında 14 yaşını bitirmiş olup 15 yaşı içerisinde olduğu ve 15 yaşını bitirmediği, olay tarihi olarak iddia edilen 31.12.2009’da 15 yaşını bitirmiş olup 16 yaşı içerisinde olduğu ve 16 yaşını bitirmediği, olay tarihi olarak iddia edilen Ocak 2010’da 15 yaşını bitirmiş olup 16 yaşı içerisinde olduğu ve 16 yaşını bitirmediğinin kabulünün uygun olacağı,
Anlaşılmaktadır.
Mağdure ... kollukta; 2009 yılı Kasım ayında annesi ve ... isimli aile dostuyla beraber sanık ...'a ait kuyumcu dükkânına gittiklerini ve burada sanık ...'ın kendisiyle ilgilendiğini, kaç yaşında olduğu, nerede oturduğu, hangi okulda öğrenim gördüğü, kaçıncı sınıfta okuduğuna dair sorular sorduğunu, aynı tarihte vermiş olduğu yüzük siparişini almak için yeniden kuyumcu dükkânına gittiğinde çalışanların sanık ...'ın üst katta kendisini beklediğini söylemeleri üzerine üst kata çıktığını, burada sanık ...'ın telefon numarasını vererek kendisine mesaj göndermesini istemesi üzerine "Ben Şeyda" içerikli mesaj attığını, bu şekilde sanık ...'ın da kendisinin telefon numarasını kaydettiğini tahmin ettiğini, devamında sanık ...'ın İstanbul'da gerçekleşen bir defilenin davetiyesini vermesi üzerine 17.11.2009 tarihinde tanıdıklarıyla bu defileye katıldığını, bu süreçte telefonla görüştükleri sanık ...'ın defileye gelmediğini, telefon görüşmelerinde sanık ...'ın; "Âdetin bitti mi? Âdetli misin?" şeklinde özel sorular da sorduğunu, bu olaydan iki-üç hafta sonra sanık ...'ın telefonla arayarak bara gitmeyi teklif ettiğini, birkaç saat sonra tekrar arayıp misafirlerinin olduğunu söylemesi üzerine birlikte ...'ın çiftlik evine gittiklerini, Natalia isimli çalışanın da o esnada çiftlik evinde olduğunu, yaklaşık iki saat misafirleriyle ilgilenip onları yolcu ettikten sonra yanına gelen sanık ...'la birlikte eve geçtiklerini, sanık ...'ın cinsel anlamda birlikte olma teklifini kabul etmemesi üzerine kıyafetlerini çıkartarak öpüşüp seviştiklerini, ancak aralarında o tarihte bir cinsel birleşme yaşanmadığını, 2009 yılı Aralık ayı içerisinde sanık ...'ın telefonla arayarak kendisini yemeğe davet ettiğini, saat 20.00 sıralarında Vizyon Sinemasının önünden taksiye bindiğini, bir müddet sonra sanık ...'ın da taksiye bindiğini ve birlikte Çark Caddesi'ndeki Migrosun arka tarafında bulunan, dört veya beş katlı bir binaya gittiklerini, evde sanık ...'ın kuzeni olarak tanıttığı, 30-35 yaşlarında, esmer, zayıf, 1,75-1,80 cm boyunda bir erkeğin bulunduğunu, bu şahsın kendisiyle fazla ilgilenmediğini, yabancı ülkede kumar oynayıp para kaybettiğine, moralinin bozuk olduğuna dair sanık ...'la konuştuğunu, bu sırada başının yanında oturan sanık ...'ın göğsüne yaslı olduğunu, ne konuştuklarını sorduğunda; "Sen anlamazsın." diyerek gülüştüklerini, daha sonra sanık ...'ın kendisini kucağına alarak yatak odasına götürdüğünü ve birlikte olmak istediğini, sanık ...'a bakire olduğunu, bu nedenle vajinal ilişkiye girmeyeceğini söylemesi üzerine anal yoldan bir defa cinsel ilişki yaşadıklarını, yılbaşı gecesi bir barda arkadaşlarıyla eğlendiği esnada gecenin ilerleyen saatlerinde sanık ...'ın kendisini telefonla arayıp taksi gönderdiğini söyleyerek yanına gelmesini istediğini, taksicinin kendisini alarak çiftlik evine götürdüğünü, evde tanık Natalia'nın da olduğunu, sanık ...'ın ise yaklaşık yarım saat sonra eve geldiğini ve tanık Natalia'yı evden gönderdiğini, o gece sanık ...'la yatak odasında anal yoldan ilişkiye girdiklerini, saat 05.00 sıralarında taksiyle evine döndüğünü, ocak ayının ikinci haftasında yine sanık ...'ın telefonla arayarak taksi göndereceğini söylediğini, taksiyle ... isimli bara gittiğini, saat 00.30 sıralarında sanık ...'la birlikte buradan ayrıldıklarını, barın sahibi olarak bildiği Şaban isimli şahsın siyah renkli bir minibüsle kendilerini çiftlik evine getirdiğini, evde sanık ...'la anal yoldan bir kez cinsel ilişkiye girdiklerini, ilerleyen saatlerde aralarında yemek yapıp yapamama meselesi nedeniyle tartışma çıktığını, sabah saatlerinde tanık Şaban'ın eve gelerek kendilerini aldığını, kendisini çarşıda araçtan indirdiklerini, bu olaydan sonra sanık ... ile tekrar görüşmediğini, son olarak yaklaşık 1,5 ay önce sanık ...'a; "Sen benim için çok değerlisin." içerikli bir mesaj gönderdiğini, sanık ...'ın da telefonla arayarak kendisini kuyumcu dükkânına çağırdığını ve gittiğinde; "Senin yaşın küçük, 18 olunca gel, o zaman görüşürüz." dediğini, sanık ...'tan şikâyetçi olduğunu,
Savcılıkta; kolluktaki ifadesini aniden okuldan çağrılması üzerine verdiğini, bu nedenle olay tarihlerini açık olarak hatırlayamadığını ve söyleyemediğini, 2009 yılı Kasım ayında sanık ... ile tanıştığını, 17.11.2009 tarihinde adı geçen sanığın verdiği davetiye ile İstanbul'da Sait Halim Paşa Yalısı'nda düzenlenen defileye katıldığını, 18.11.2009 tarihinde sanık ...'ın kendisini telefonla arayarak defilenin nasıl geçtiğini sorduktan sonra yemeğe davet ettiğini, aynı gün akşam saat 19.00 sıralarında gri renkli bir cip ile kendisini alarak çiftlik evine götürdüğünü, evde birlikte yemek yediklerini, o esnada tanık Natalia'nın da evde olduğunu, tanık Natalia ayrıldıktan sonra sanık ...'ın elinden tutarak kendisini yatak odasına götürdüğünü ve burada anal yoldan cinsel ilişkiye girdiklerini, zaman zaman telefonla görüştükleri sanık ...'ın ofisine de birçok kez gittiğini, yaklaşık 5-10 dakika konuştuktan sonra ayrıldığını, kasım ayının son günlerinde sanık ...'ın tekrar buluşmak istediğini, saat 19.00 sıralarında ticari bir taksinin kendisini Deprem Müzesi'nin karşısındaki sinemanın önünden aldığını, Mislina isimli mağazanın önünde sanık ...'ın da aynı taksiye bindiğini, Çark Caddesi'nde bulunan Migrosun arka tarafındaki dört katlı binanın en üst katına çıktıklarını, yolda giderken sanık ...'ın bu evde kuzeni ile kız arkadaşının olduğunu söylediğini, kuzeninin yalnız olduğunu görerek eve girmek istemeyince sanık ...'ın; "Sen bana güvenmiyor musun? O benim kuzenim, bir şey olmaz." dediğini, bu şahsın adının Volkan olduğunu ve sanık ...'ın Nahit Amca'sının oğlu olduğunu bildiğini ancak emin olmadığını, bu isimleri sonradan öğrendiğini, dosyada nüfus cüzdanı fotokopisi bulunan sanık ...'ın fotoğrafının gösterilerek sorulması üzerine; Volkan olarak tanıdığı ve o tarihte evine gittiği şahsın fotoğraftaki kişi olduğunu, sanık ...'ın kendisiyle fazla muhatap olmadığını, sanık ... ile oturma odasındaki kanepeye oturduklarını, başını onun kucağına koyduğunu, sanık ...'ın bir yandan saçlarını okşarken bir yandan da diğer sanıkla sohbet ettiğini, daha sonra; "Birlikte uzanalım." diyerek kendisini yatak odasına götürdüğünü ve orada sanık ...'la anal yoldan bir defa cinsel ilişkiye girdiklerini, sonrasında sanık ...'ın yanına döndüklerini ve yaklaşık 15 dakika sonra evden birlikte çıktıklarını, sanık ...'ın kendisini aynı ticari taksiyle evinin yakınlarında bir yerde bıraktığını, devamında yılbaşı gecesi sanık ...'ın çiftlik evinde anal yoldan ilişkiye girdiklerini, ocak ayının ortasında tekrar görüştüklerini, sanık ...'ın çiftlik evinde bu defa normal yoldan cinsel ilişkiye girdiklerini ancak bu ilişkinin rızası dışında gerçekleştiğini, gözaltına alınmadan birkaç hafta önce telefonla arayarak davet etmesi üzerine ofisine gittiğinde sanık ...'ın; "18 yaşını doldur, ondan sonra görüşelim." dediğini, "Benim yaşımın küçük olduğunu daha önce biliyordun." diyerek cevap verdiği ...'ın bu kez; "O benim için bir heyecandı. Geldi, geçti." şeklinde sözler söylediğini, daha sonra sanık ...'la görüşmediğini, cezasını çektiğini düşündüğü ...'tan şikâyetçi olmadığını,
Mahkemede; sanık ...'la dört defa rızayla gerçekleşen cinsel ilişki yaşadıklarını, bu ilişkilerin tamamının anal yoldan gerçekleştiğini, ilk ilişkinin 18.11.2009 tarihinde sanık ...'ın çiftlik evinde, ikinci ilişkinin ise ilk ilişkiden yaklaşık iki hafta sonra sanık ...'ın evinde yaşandığını, olay tarihinde sanık ...'ın evde olduğunu, sanık ...'la kendisini yalnız bırakıp salonda bilgisayarla ilgilendiğini, odada yalnız kaldıklarında sanık ...'la cinsel ilişkiye girdiklerini, sanık ...'ın diğer sanığı Volkan olarak tanıttığını, yılbaşı gecesi olan üçüncü ve ocak ayının ortalarında yaşanan dördüncü ilişkilerinin de yine sanık ...'ın çiftlik evinde olduğunu, çiftlik evine gittiği her seferde tanık Natalia'nın kendisini gördüğünü, son ilişki tarihinde önce bir bara gittiklerini, yanlarında o barın sahibi olan tanık Şaban'ın da olduğunu, daha sonra çiftlik evine geçtiklerini, kendisinin alkollü olduğunu, sanık ...'ın vajinal yoldan ilişkiye girmek istediğini ancak kabul etmediğini, bu defa sanık ...'ın zorlayarak kendisiyle anal yoldan cinsel ilişki kurduğunu, bu tarihten sonra ilişkilerinin sona erdiğini, sanık ...'ın evlenme vaadinde bulunması nedeniyle onunla cinsel ilişkiye girdiğini, hatasını anlayıp kendisine döneceği ümidiyle sanık ...'tan şikâyetçi de olmadığını, şikâyetçi olması konusunda kendisine baskı uygulanmadığını ya da herhangi bir yönlendirme yapılmadığını, sanık ...'a on dokuz yaşında olduğuna dair bir beyanda bulunmadığını, aksine on beş yaşında olduğunu, on beş yaşına yeni girdiğini de söylediğini, sanık ... olmaksızın bir defa bara gittiğini, o gidişinde de kendisine kimlik veya yaş sorulmadığını,
Şikâyetçi ... aşamalarda; öz kızı olan mağdurenin 20.12.1994 tarihinde Sakarya SSK Hastanesinde doğduğunu, mağdurenin doğum tarihinin babası tarafından nüfusa 01.01.1995 olarak kaydettirildiğini bildiğini, nüfus kaydının beyana göre yapıldığını, mağdurenin sanık ...'la yaşadığı birlikteliği sonradan öğrendiğini, sanık ...'ın ise bir suçu olduğunu düşünmediklerini,
Katılan ... aşamalarda; öz kızı olan mağdurenin 20.12.1994 tarihinde doğduğunu ancak on gün için bir yaş büyük gözükmesini istemediğinden nüfusa 01.01.1995 doğumlu olarak kaydettirdiğini, doğumun gerçekleştiği tarihlerde babasına ait iş yerinde sigortalı olarak çalıştığını, bu nedenle doğum dolayısıyla SSK'dan kendisine ödeme yapıldığını, sanık ...'ın cinsel istismar mahiyetindeki eylemlerini 02.12.2010 tarihinde öğrendiğini ve kendisinden şikâyetçi olduğunu,
Tanık ... kollukta; yaklaşık dört yıldır Türkiye'de olduğunu ve sanık ...'ın çiftlik evinde hizmetçi olarak çalıştığını, Türkçe konuşmayı bildiğini ve konuşulanları anladığını, Türkiye'de turist olarak bulunduğunu ve çalışma izninin olmadığını, sanık ...'ın haftada iki ya da üç defa kadın arkadaşlarıyla birlikte eve geldiğini, genellikle birkaç saat sonra bu kadınların gittiklerini, yalnızca bir defa misafir olarak gelen bir kadının sabaha kadar kaldığını, bu gelen kadınlar arasında 15-16 yaşlarında görünen, kısa boylu bir kadını iki defa sanık ...'la eve geldiğinde gördüğünü, bu kadının ne kadar evde kaldığını ise hatırlayamadığını, bir gece evde sanık ..., sanatçı arkadaşları ve yaşının küçük olduğunu düşündüğü kadının da bulunduğunu, hatta bu kadının yanında yine küçük görünen başka bir kadının daha olduğunu, bu kadının diğer sanatçı misafirlerle beraber evden ayrılmasından sonra sanıkla yaşının küçük olduğunu tahmin ettiği kadının eve girdiklerini, sanık ...'ın bir şey istemediğini söylemesi nedeniyle kendisinin eve girmediğini, sanık ...'ın bu kadınla ilişkiye girip girmediğini bilmediğini, bu kadının tekrar eve geldiğini ve o tarihte evde her ikisine hizmet ettiğini, daha sonra birlikte yatak odasına girdiklerini ve sabah saatlerinde birlikte evden ayrıldıklarını, eve girdiğinde kullanılmış misafir havlusu ve sanık ...'a ait havluyu gördüğünü, bu nedenle cinsel ilişkiye girdiklerini anladığını, kendisine fotoğrafı gösterilen ve mağdure olduğunu öğrendiği şahsı daha önce gördüğünü, yılbaşı gecesi taksi ile eve geldiğini ve sanık ...'ın yanına gittiğini, bir ihtiyaçlarının olmadığını söylemeleri nedeniyle odasına geçtiğini, sanık ...'la mağdurenin ise evde kaldıklarını, mağdurenin toplam iki defa bu eve geldiğini, sanık ...'ın mağdureyle cinsel ilişkiye girdiğini bildiğini çünkü yatağın dağınık olduğunu ve kadın iç çamaşırı gördüğünü, içlerinde gece kulüplerinde solistlik yapan Çağla lakaplı şahsın da bulunduğu sanatçı misafirlerin eve geldikleri tarihte sanığın yanında olan yaşının küçük olduğunu tahmin ettiği şahsın mağdureden başka bir kadın olduğunu,
Tanık ... kollukta; yılbaşı gecesi sanık ...'ın kendisini telefonla arayarak bir numara verdiğini, bu numaranın sahibiyle irtibat kurup onu taksiye aldıktan sonra çiftlik evine getirmesini, sorması hâlinde Sapanca'ya gittiklerini söylemesini kendisine tembihlediğini, telefon numarasını arayarak görüştüğü şahsı Adnan Menderes Caddesi üzerindeki Elit Otelin önünden aldığını, şahsın kısa etekli bir kız olduğunu, bu şahsı sanık ...'ın çiftlik evine bıraktığını, sabaha karşı tekrar giderek aldığı şahsı taksiye bindiği yerde bıraktığını, sanık ...'la bu şahıs arasında nasıl bir ilişki olduğunu bilmediğini, şahsın yaşına dair bir bilgisinin olmadığını, devamlı ve iyi bir müşterisi olan sanık ...'a saygısızlık etmemek için taksiye binen bu şahısla konuşmadığını,
Önceki beyanından farklı olarak mahkemede; yılbaşı gecesi sanık ...'ın misafirini çiftlik evine bıraktıktan sonra çiftlikte dolaştığını, sanık ...'la misafirinin o esnada balkonda sohbet etmekte olduklarını, yaklaşık 30-40 dakika sonra sanık ...'ın telefonla arayarak misafirini bırakmasını istediğini, mağdureyi alarak Elit Otel'in karşısında bıraktığını, mağdurenin yolculuk esnasında herhangi bir sıkıntısını aktarmadığını, sanık ...'ın misafiri olması ve olayın gece saatlerinde yaşanması nedeniyle mağdureye bakmadığını ve onunla konuşmadığını,
Tanık ... kollukta; Sapanca'da bulunan Bizz isimli barda solist olarak çalıştığını, zaman zaman sanık ...'ın çiftlik evinde gece özel programlara katıldığını, gittiği programlardan yalnızca ikisinde sanık ...'ın yanında kadın arkadaşlarının olmadığını, tam olarak hatırlayamadığı bir tarihte iki kadın misafir olduğunu, bunlardan birinin sanık ...'ın yanında olduğunu, sanık ...'ın bu kadınla ilgilendiğinin ve beraber olduklarının anlaşıldığını, diğer kadının gece sona erdiğinde sanık ...'ın erkek bir arkadaşıyla birlikte ayrıldığını, sanık ...'ın yanındaki kadının kıyafetiyle makyajının çok dikkatini çektiğini ve bu nedenle onu rahatlıkla hatırlayabildiğini, kısa boylu ve minyon tipli olan bu şahsın yaşının küçük olduğunu düşündüğünü ancak makyaj nedeniyle yaşını tam olarak bilemediğini, program bittikten sonra sanık ...'ın çağırdığı taksiyle çiftlikten ayrıldıklarını, sanık ...'la yanındaki kadının ise orada kaldıklarını,
Önceki beyanına ek olarak mahkemede; karakolda da sanık ...'ın evinde zaman zaman düzenlenen programlara katıldıklarını anlattığını, ancak ısrarla kendisine belirli bir tanımlama ile mağdurenin sorulduğunu, tanımadığını açıkça ifade ettiğini, sanık ...'ın evinde küçük yaşta kızlar görüp görmediğini de ısrarla sorduklarını, mağdurenin kendisine gösterilerek; "Bu kız orada var mıydı? Yok muydu?" şeklinde bir soruyla karşılaşmadığını, mağdureyi tanımadığını, olay tarihinde çiftlik evinde olduğunu tahmin etmediğini,
Tanık ... kollukta; bir akşam program için çağrıldıklarında sanık ...'ın yanında bir erkek arkadaşı ile iki kadının olduğunu, kadınlardan küçük gözükenin sanık ...'ın arkadaşı gibi davrandığını, bu kadının minyon tipli, 1,55-1,60 cm boyunda, beyaz tenli ve uzun saçlı olduğunu, kadının yaşını tam olarak bilmediğini, sadece yaşının küçük olduğunu tahmin ettiğini, sanık ... ve misafirlerinin alkol aldıklarını, program bittikten sonra diğer müzisyenlerle birlikte oradan ayrıldığını, kadınların çiftlikte kalıp kalmadıklarını bilmediğini, eğlence sektöründe çalıştığı için sanık ...'ın sürekli kız arkadaş değiştirdiğini ve birileriyle birlikte olduğunu duyduğunu, program yaparken de sanık ...'ın yanında birçok kadın gördüğünü,
Önceki beyanına ek olarak mahkemede; kolluk beyanında; "minyon tipli, 1,55-1,60 cm boyunda, beyaz tenli ve uzun saçlı" olarak bahsettiği kadının mağdure olmadığını, mağdureyi tanımadığını, karakolda suçlayan bir tavırla beyanlarının alındığını, mağdurenin de kendisine hiç gösterilmediğini,
Tanık ... mahkemede; ... isimli barı çalıştırdığını, mağdureyi zaman zaman bu bara gelmesi nedeniyle tanıdığını, sanık ...'la mağdurenin beraber olduklarını, aynı masaya oturduklarını hiç görmediğini, mağdureyi birlikte takıldığı arkadaşları nedeniyle oryantal sandığını, bara gelenlerin kimliklerini kontrol etmeye çalıştıklarını, on sekiz yaş altında olanları bara kabul etmediklerini, mağdurenin on sekiz yaşından büyük olduğunu düşünmüş ve bu nedenle kimliğini kontrol etmemiş olabileceklerini,
Tanık .... mahkemede; mağdure ve annesinin talebiyle sanık ...'ın kuyumcu dükkânına gittiklerini, mağdure ve annesinin alışveriş yaptıklarını, üç ay sonra mağdure ile sanık ...'ın görüştüklerini duyduğunu, mağdurenin yaşının küçük olması nedeniyle sanık ...'a bunu yakıştıramadığını ve kendisiyle karşılaştıklarında bu konuda serzenişte bulunduğunu, sanık ...'ın da; "O kızı benim yakamdan alsınlar. Kızım yaşında. Ailesiyle görüş." şeklinde sözlerle cevap verdiğini, bu durumu konuşmak için evine gittiği mağdurenin sanık ...'ın kendisine mesaj attığını ve telefonla aradığını söylemesi üzerine ona; "Sen de cevap verme, tersle." dediğini, birkaç ay sonra mağdurenin annesinin telefonla arayıp ...'ın mağdureye İstanbul'da yapılacak bir defile için davetiye verdiğini söyleyerek mağdureyle birlikte İstanbul'a gidip gitmeyeceğini sorduğunu, bu konuşma üzerine sanık ...'ı telefonla arayarak mağdureye hangi amaçla davetiye verdiğini öğrenmek istediğini, onun da; kötü bir niyetinin olmadığını, niyeti bozuk olsa kendisinin mağdureyle beraber defileye gideceğini, davetiyeyi masasının üzerinde gören mağdurenin bizzat istediğini anlattığını, hatta mağdurenin bir tarihte sanık ...'ın çiftlik evine gittiğini söylemesi nedeniyle bu hususu da sorduğunu, sanık ...'ın da; "Gece 03.00'te beni aradı, 'Eğlence mekanındayım, Eve gidemiyorum. Beni aldırır mısın?' dediği için araba gönderip aldırdım ve çiftliğe gönderdim. Çiftliğe gelişi böyle oldu." diyerek cevap verdiğini, sorulması üzerine; ilk defa kuyumcuya gittiklerinde bir süre dükkândan ayrılmasının gerektiğini, mağdurenin annesinin de kendisiyle beraber geldiğini, mağdureyi göremeyince sorması üzerine mağdurenin annesinin yüzüğü tamir ettirmek için tekrar sanık ...'ın dükkânına gittiğini söylediğini, bunun üzerine sanık ...'la mağdurenin birbirlerine bakışlarını beğenmediğini söyleyerek mağdurenin annesini uyardığını, sorulması üzerine; 1994 yılının sonuna doğru Adapazarı'ndan ayrıldığını ve 1997 yılında tekrar döndüğünü, gitmeden birkaç ay öncesinde mağdurenin annesiyle babasının evlendiklerini öğrendiğini, hatta hediye almaya niyetlendiğini, bu arada bir çocuklarının da olduğunu duyarak;"Demek ki daha önce evlenmişler, bilseydim hediye verirdim." diye düşündüğünü,
Tanık.... mahkemede; sanık ...'la yirmi senedir arkadaş olduğunu, 31.12.2009 tarihinde ...'la çiftlik evinin kış bahçesinde bir araya geldiklerini, gecenin ilerleyen saatlerinde çiftliğe gelen taksiden bir kadının indiğini, yaklaşık yarım saat balkonda oturduktan sonra sanık ...'ın bu kadını bir taksiye bindirerek gönderdiğini gördüğünü, kadının yaşı konusunda yorum yapamayacağını, 1,60-1,65 cm boyunda olduğunu tahmin ettiğini,
Tanık ... mahkemede; 2009 yılında yurt dışında olduğu bir tarihte polislerin kendisine telefonla ulaşarak ifadeye çağırdıklarını, hangi konuda ifade vereceğini sorduğunda cevap vermediklerini, yurt dışından döndükten sonra emniyete gittiğini, sorgu odasında; "...'ın size tecavüzü oldu mu? İçeceğinize herhangi bir madde atıp sizin ırzınıza geçti mi?" şeklinde sorular sorduklarını, evli olduğunu, böyle bir olayın yaşanmadığını söylediğini, polislerin şikâyetçi olmasını tavsiye ettiklerini, ancak böyle bir eylem gerçekleşmediği için amacın ne olduğunu anlayamadığını ve bunları içeren ifade tutanağını imzaladığını, bu tutanağın dosya arasında neden olmadığını bilmediğini, ifadeyi alan iki polis memurundan birinin kızgın tavırlarla kendisine baktığını, bu durumun kendisinde korku yarattığını ancak "Neden şikâyetçi olacağım?" diyerek polislere tepki de gösterdiğini, sorulması üzerine; eşiyle nikâh merasimlerinin sanık ...'ın çiftlik evinde yapıldığını, sanık ...'ın çiftliğinde çalışan tanık Natalia'nın çok iyi Türkçe konuşamadığını, getir-götür gibi kelimeleri anlayabildiğini, üçüncü bir şahsın tanık Natalia ile yeterli düzeyde iletişim kuramayacağını ancak kendilerinin sıklıkla çiftliğe gidip gelmeleri nedeniyle adı geçen tanık ile anlaşabildiklerini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... aşamalarda özetle; mağdurenin yaşının küçük olduğunu bilmediğini, mağdureyi on dokuz yaşında bildiğini, annesi ve teyzesiyle kuyumcu dükkânına gelerek müşteri olan mağdurenin birkaç defa çalıştığı iş yerine geldiğini ve zaman zaman cinsel içerikli mesajlar gönderdiğini, mağdureye karşılık vermediğini, aralarında bir gönül ilişkisi, duygusal bir yakınlık ya da cinsel birleşme yaşanmadığını, mağdurenin teyzesine; "Ben bu kızın babası yaşındayım. Benden uzak tutun." dediğini, FETÖ mensupları tarafından kendisine kumpas kurulduğunu, mağdurenin ve tanıkların kollukta beyanlarının alınması sırasında yönlendirildiklerini, bu eylemi gerçekleştiren polis memurlarından şikâyetçi olduğunu ve haklarındaki yargılamanın devam ettiğini,
Sanık ... aşamalarda özetle; mağdurenin tarif ettiği adreste yaklaşık 2,5 yıl kiracı olarak ikamet ettiğini, bu dairede bizzat kendisinin yaşadığını, bilgisi ve rızası dışında kimsenin bu daireyi kullanamayacağını, teklifsiz olarak evine gelebilen sanık ...'ın birkaç kız arkadaşı ile daha önce evinde misafir olduğunu ancak mağdureyi tanımadığını, sanık ...'ın yanında mağdure ya da yaşı küçük başka herhangi bir kadın görmediğini, mağdurenin adını sanık ...'ın cezaevine girmesinden sonra duyduğunu, mağdurenin evinin adresi konusunda sonradan bilgi edinerek bu şekilde ifade vermiş olabileceğini, kendini tanıtırken ismi dışında başkaca bir isim kullanmadığını, suçlamayı kabul etmediğini,
Savunmuşlardır.
V. GEREKÇE
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1- Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ... hakkında TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığı, uygulanamayacağının kabulü hâlinde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken TCK’nın 43. maddesinin uygulanma şartlarının oluşup oluşmadığı;
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra hâlinde;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen;"İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.
Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.
Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata hâlleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için, bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması şartı aranmıştır.
Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisinin ki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.
Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (M.Emin Artuk - Ahmet Gökcen - A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Uyuşmazlığa konu olan "Çocukların cinsel istismarı" suçu, TCK’nın 103. maddesinde düzenlenmiş olup suç tarihinde yürürlükte bulunan hâli;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on beş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." hükümlerini içermektedir.
Suçun maddi unsurlarından birisi de mağdur olup kanun koyucu TCK'nın 103. maddesinde üç grup mağdura yer vermiştir. Birincisi on beş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi on beş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise on beş yaşını tamamlayıp on sekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi ise anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, TCK'nın 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikâyet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.
Suçun maddi unsurlarında hata hâli faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için zincirleme suç hükümleri üzerinde de durulması gerekmektedir.
TCK’ya hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu Raporu’nda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." biçiminde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise TCK’nın "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Konumuza ilişkin olan zincirleme suç, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlâl edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır." şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın TCK’nın 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrada; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır." denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrada ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz." düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemeden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla kez işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Dosyada bulunan bilgi, belge ve raporlardan 20.12.1994 tarihinde doğduğu anlaşılan mağdurenin aşamalarda özetle; 2009 yılı Kasım ayı içerisinde alışveriş yapmak niyetiyle Sakarya ilinde faaliyet gösteren sanık ...'a ait kuyumcu dükkânına gittiğini, bu tarihten itibaren sanık ...'la birçok kez telefonla görüşüp bir araya geldiklerini, bu görüşmelerde sanık ...'ın, kendisine kaç yaşında olduğuna, hangi okula gittiğine, kaçıncı sınıf öğrencisi olduğuna dair sorular sorduğunu, kendisinin de ...'a on beş yaşına henüz girdiğini söylediğini, 17.11.2009 tarihinde, temin ettiği davetiye dolayısıyla katıldığı İstanbul'daki defile sonrasında sanık ...'la buluşarak çiftlik evinde anal yoldan cinsel ilişkiye girdiklerini, bu olaydan yaklaşık iki hafta sonra 2009 yılının Kasım ayı sonu veya Aralık ayı başında bir tarihte bu defa sanık ...'ın kuzeni olan sanık ...'ın evinde anal yoldan cinsel ilişki yaşadıklarını, akabinde (uyuşmazlık konusu olmayan) 31.12.2009 tarihinde ve 2010 yılının Ocak ayı içerisinde yine sanık ...'ın çiftlik evinde iki cinsel ilişki daha gerçekleştiğini, sonrasında ise sanık ...'ın; "Senin yaşın küçük, 18 olunca gel, o zaman görüşürüz." şeklinde konuşmalar yaparak ilişkiyi bitirdiğini iddia ettiği, sanık ...'ın ise aşamalarda; mağdurenin yaşını on dokuz olarak bildiğini, aralarında duygusal bir arkadaşlık ya da cinsel bir birleşmenin yaşanmadığını, FETÖ mensubu kişiler tarafından kendisine kumpas kurulduğunu, mağdurenin beyanının baskı altında ve yönlendirmelerle alındığını, suçlamaları kabul etmediğini savunduğu dosyada;
Mağdurenin kollukta alınan beyanında ilk tanışmalarında sanık ...'ın, kendisine kaç yaşında olduğuna, nerede oturduğuna, hangi okulda öğrenim gördüğüne ve kaçıncı sınıfta okuduğuna dair sorular sorduğunu ifade etmesinin yanı sıra mahkemede de; sanık ...'ın kaç yaşında olduğuna, hangi okulda okuyup kaçıncı sınıfa gittiğine dair sorularına on beş yaşına henüz girdiğini söyleyerek cevap verdiğine ve sanığa on dokuz yaşında olduğuna dair bir beyanda bulunmadığına ilişkin anlatımları, sanık ...'ın mağdureyle olan ilişkisini yaşının küçük olduğunu ve on sekiz yaşını doldurduktan sonra görüşebileceklerini söylemek suretiyle sonlandırması, tanık ...'nın mahkemede alınan beyanında; yaşı küçük mağdureyle arkadaşlık yaptığını öğrendiği sanık ...'a bu durumu yakıştıramadığını ve kendisiyle karşılaştıklarında bu konuda serzenişte bulunduğunu, bunun üzerine sanık ...'ın da, kendisine "O kızı benim yakamdan alsınlar. Kızım yaşında. Ailesiyle görüş." şeklinde sözlerle cevap verdiğini açıkça ifade etmesi, Yerel Mahkeme tarafından mağdurenin yaşından büyük gösterdiğine dair dosyaya yansıyan bir tespitin bulunmaması, dosya arasında bulunan Sakarya Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 09.11.2010 tarihli sağlık kurulu raporu üzerindeki mağdureye ait fotoğraf ile kollukta beyanının alınması sırasında kayda alınan görüntülerden mağdurenin fiziksel gelişiminin doğum tarihiyle uyumlu olduğunun anlaşılması, tanık Natalia'nın kolluktaki ifadesinde sanık ...'la birlikte çiftlik evinde kalan mağdurenin 15-16 yaşlarında göründüğünü belirtmesi, sonradan beyanlarından dönseler de tanıklar Ahmet ve Levent'in de kolluktaki ifadelerinde mağdurenin yaşının küçük olduğunu ileri sürmeleri ve olay tarihinde 31 yaşındaki sanık ...'ın aşamalarda mağdurenin yaşını on dokuz olarak bildiğine ilişkin samimi görülmeyen savunmalarının cezadan kurtulmaya yönelik olması karşısında TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hâlinin uygulama koşullarının oluşmadığının, ayrıca mağdurenin aşamalarda istikrarlı bir biçimde sanık ...'ın gerçekleştirdiği dört cinsel eylemden bahsetmesi, bunlardan ilkinin 17.11.2009 tarihinde yapılan İstanbul'daki defile sonrasında 2009 yılı Kasım ayı içerisinde adı geçen sanığın çiftlik evinde, diğerinin ise yaklaşık iki hafta sonra 2009 yılının Kasım ayı sonu veya Aralık ayı başında bir tarihte sanık ...'ın evinde gerçekleştiğini aktarması, kollukta alınan beyanında ilk kez çiftlik evine gittiklerinde sanık ...'la cinsel ilişkiye girmediklerini yalnızca öpüşüp seviştiklerini ifade etmesine karşın o tarihte on beş yaşını henüz tamamlamamış olan mağdureye yönelik cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın gerçekleştirilse de bedensel temas içeren her türlü cinsel davranış suç olarak kabul edildiğinden ilk kez çiftlik evinde bir araya geldiklerinde cinsel birleşme yaşanmadığının kabulü hâlinde dahi mağdure hâlen on beş yaşını henüz tamamlamadan yaklaşık iki hafta sonra sanık ...'ın evinde gerçekleşen cinsel ilişkiyle birlikte değerlendirildiğinde, sanık ...'ın, on beş yaşını tamamlamayan mağdureye iki kez cinsel istismarda bulunduğu sabit olduğundan, sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken TCK'nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının oluştuğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
2- Sanık ...’in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna yardım eden sıfatıyla iştirakinin sabit olup olmadığı, sabit olduğunun kabulü durumunda TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığı;
A. Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Değerlendirmeler
Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi hâlinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate ya da herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Mağdurenin aşamalarda sanık ...'la 2009 yılının Kasım ayı sonu veya Aralık ayı başında sanık ...'ın kuzeni olan diğer sanık ...'a ait evde anal yoldan cinsel ilişkiye girdiklerini iddia ettiği, sanık ...'ın ise mağdureyi tanımadığını ve mağdurenin adını sanık ...'ın cezaevine girmesinden sonra duyduğunu savunduğu olayda;
Mağdurenin olay günü sanık ...'la beraber sanık ...'ın evine gittiklerini, evde olan sanık ...'ın; kendisiyle fazla ilgilenmediğini, bilgisayar başında olduğunu, kumar oynayıp para kaybettiğine ve bu nedenle moralinin bozuk olduğuna dair sanık ...'la konuşmalar yaptığını, o esnada kendisinin de oturma odasındaki kanepede oturup başını yanında olan sanık ...'ın omzuna yasladığını, devamında odaya geçtikleri sanık ...'la cinsel ilişkiye girdiklerini açık ve net bir şekilde beyan etmesi, şikâyetçinin de mahkemede alınan ifadesinde sanık ...'ın mağdureye yönelik bir suçu olduğunu düşünmediklerini dile getirmesi, kuzeni olan sanık ... ile mağdureyi misafir olarak evine kabul eden sanık ...'ın mağdure ile sanık ...'ın cinsel ilişkiye gireceklerini bildiğine dair bir delile rastlanmaması, sanık ...'ın evini sanık ...'la mağdurenin cinsel ilişkiye girmelerini sağlamak için temin ettiğine ve böylelikle suçun icrasını kolaylaştırdığına dair bir iddianın da bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanık ...'ın, sanık ...'ın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna yardım eden sıfatıyla iştirak ettiğine dair oluşan şüphenin lehe yorumlanması, başka bir ifadeyle sanığın atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin, somut ve inandırıcı delil elde edilemediğinden sanık ...'ın CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine karar verilmesi gerektiği hâlde, dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçelerle mahkûmiyetine karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Ulaşılan sonuç karşısında sanık ... hakkında TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının;
a) Sanık ... hakkındaki uyuşmazlık konuları bakımından REDDİNE,
b) Sanık ... hakkındaki uyuşmazlık konusu bakımından KABULÜNE,
2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 25.11.2021 tarihli ve 21663-9344 sayılı sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin kararının KALDIRILMASINA,
3- Sakarya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.03.2016 tarihli ve 96-119 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanık ...'e atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sabit olmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilerek Özel Daire onama kararının kaldırılıp Yerel Mahkeme hükmünün bozulması nedeniyle sanık ... hakkındaki çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen cezanın infazına başlanılmış ise İNFAZIN DURDURULMASINA, adı geçen sanığın bu suçtan cezaevine alınmış olması ihtimali bulunduğundan, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değilse DERHAL SERBEST BIRAKILMASI için YAZI YAZILMASINA,
5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.09.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.