"İçtihat Metni"
YARGITAY DAİRESİ : 11. Ceza Dairesi
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında sanık ...'nın, TCK'nın 158/1-l-son, 43/1, 52/2-4 ve 53/1. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 15.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ve CMK'nın 100. maddesi uyarınca tutuklanmasına ilişkin ... 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.02.2022 tarihli ve 425-29 sayılı hükmün, sanık tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince 26.04.2022 tarih ve 1010-1010 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 28.06.2022 tarih ve 4494-13550 sayı ile temyiz isteminin esastan reddine karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 01.09.2022 tarih ve 76581 sayı ile; "Yüksek Daire ile aramızda oluşan uyuşmazlık; Avukat olmadığı halde kendisini Avukat olarak tanıtarak dolandırıcılık yapan sanığın eyleminin TCK'nın 158/1-l maddesi kapsamında nitelikli dolandırıcılık suçunu mu yoksa TCK'nın 157/1. maddesi kapsamında basit dolandırıcılık suçunu mu oluşturacağına ilişkindir.
...
Konunun açıklığa kavuşması bakımından 5237 sayılı TCK'nın uygulanmasında avukatların kamu görevlisi olup olmadıklarına ilişkin düzenlemelerin üzerinde durulmalıdır.
Memur, kamu hizmetlisi, kamu görevlisi kavramları bakımından 765 sayılı TCK zamanında ortaya çıkan karışıklıklar dolayısıyla 5237 sayılı TCK'da tek bir kavram ve standart bir tanım üzerinden hareket edilmesi gerektiğine kanaat getirilmiştir.
Buna göre TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, 'kamu görevlisi' kavramı, 'Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi' şeklinde tanımlanmıştır.
Yapılan tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranan yegane ölçüt, gördüğü işin kamusal bir faaliyet olması olarak öngörülmüş, ayrıca kamusal faaliyetin yürütülmesine herhangi bir surette katılan kişiler de kamu görevlisi olarak kabul edilmiştir (Akçin, İhsan, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, 2. Baskı, ... Yayınevi, ... 2019, s. 46.). O hâlde 'kamu görevlisi' sıfatının doğması için 'bir kamusal faaliyetin varlığı', 'bu kamusal faaliyetin yürütülmesine katılma' koşullarının bulunması gerekmektedir (Özbek, Veli .../Meraklı, Serkan, Ceza Hukukunda Avukatın Kamu Görevlisi Olarak Kabul Edilebilirliği Sorunu, Sılvıa Tellenbach'a Armağan, s. 1159.).
Maddenin gerekçesinde de; '765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki 'memur' tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan 'kamu görevlisi' tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır...' denilerek 765 sayılı TCK zamanındaki uygulamadaki sakıncalar vurgulanmıştır. Madde gerekçesinde kamusal faaliyet, '...Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır.' şeklinde tanımlanmıştır.
Bir kamusal faaliyetin varlığından söz edebilmek için bir hizmet olmalı, bu hizmet kamu adına yürütülmeli, kamu adına hizmetin yürütülebilmesi için siyasal bir karar verilmeli, siyasi bir irade ortaya çıkmalı, kamu adına görülecek hizmetin yürütülmesini sağlayan siyasal irade, Anayasa ve yasalarca belirlenen usullere uygun olmalıdır (Özbek, Veli .../Meraklı, Serkan, a.g.e., s. 1160.).
Madde ve gerekçesi dikkate alındığında, kamu görevlisi toplumu oluşturan bireyler adına kamu erkini kullanmak suretiyle kamu görevini ifa eden kişi, bir başka deyişle devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, kamu hizmetini yerine getirmek için, kamu hukuku usulüne uygun olarak, Anayasa'nın 128. maddesindeki ifadeyle 'Genel idare esaslarına göre' sürekli veya süreli olarak atanan, seçilen ya da başka bir şekilde görevlendirilen kişi olarak tanımlanabilir. Bu bağlamda milletvekili, belediye başkanı, belediye ve il genel meclis üyesi, muhtar, avukat, tercüman, tanık ve bilirkişiler faaliyetinin icrası kapsamında kamu görevlisi olarak kabul edilir. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Kişinin kamu görevlisi olup olmadığı belirlenirken dikkat edilmesi gereken nokta, ifa edilen görevin niteliğidir.
TCK'nın 'Tanımlar' başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ise;
'Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler adlî ve idarî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar,' olarak düzenlenmiştir. Bu bentte yer alan 've adlî, idarî ve askerî' ibaresi 02.07.2018 tarihli ve 700 sayılı KHK'nın 156. maddesiyle 'adlî ve idarî' şeklinde değiştirilerek metne işlenmiştir.
Düzenlemeye ilişkin olarak Kanun taslağının gerekçesi; 'Yargı görevi yapan deyiminin, bu Kanunun uygulanmasında, yani suçun unsurunu veya ağırlaştırıcı nedeni veya mağdurunu oluşturduğu hâllerde savcıları da kapsayacağını açıklayan Tasarı, bu suretle savcıları da ceza hukuku uygulaması bakımından hâkimler hakkındaki hükümlere tâbi kılmak istemektedir. Maddede suç unsuru, ağırlaştırıcı veya hafifletici neden olarak bu deyimin yer aldığı hâllerde, böylece savcılar da deyimin kapsamı içinde kalmış olacaklardır. Dikkat edilmelidir ki, burada hukukî ve bilimsel bakımdan ‘yargı görevi'nin tarifini yapmak söz konusu olmayıp amaç, gereken yerlerde savcıları da belirli hükümlerin kapsamı içine almaktır.' şeklinde iken,
Komisyonun değişiklik gerekçesinde; 'Tasarı maddesinde yer alan 'Yargı görevi yapan' deyimine ilişkin tanım, avukatları da kapsayacak şekilde değiştirilmiştir.' açıklamalarına yer verilmiştir.
TCK'nın 'kamu görevlisi' ve 'yargı görevini yapan' tanımlarına ilişkin 6. madde gerekçesi şu şekildedir: '765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki 'memur' tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan 'kamu görevlisi' tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.
Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır.'
Görüldüğü gibi Kanun'da ya da gerekçesinde yargı görevi yapan deyimi tanımlanmamış, sadece bu kavramın içerisine hangi görevlilerin girdiği gösterilmekle yetinilmiştir. Düzenleme ile önce hâkimler ve savcılar yargı görevi yapan kapsamında değerlendirilmiş, Kanun çalışmaları sırasında ise avukatların da bu tanımın içerisinde yer alması sağlanmıştır.
Yargı görevi, yasama ve yürütme ile Devlet'in en temel üç fonksiyonundan biri olan yargı fonksiyonunun yerine getirilmesidir. Anayasamızın 9. maddesinde yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla yargılama yetki ve görevi mahkemelere aittir. Ancak, yargılama yetkisinin kullanılmasında mahkemelere yardımcı olan ve yargı yetkisine sahip olmamakla beraber sahip oldukları görev ve fonksiyonları itibarıyla yargısal işlevleri bulunan Cumhuriyet savcıları ile avukatlar da yargı görevi yapan kişiler arasında bulunmaktadır (... Tahsin Gökcan, Açıklamalı Avukatlık Yasası, Seçkin Yayıncılık, ... 2012, s. 43-44.).
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 'Yalnız avukatların yapabileceği işler' başlıklı 35. maddesinde düzenlendiği üzere avukatların, önemli bir kısmı yargısal nitelikte olan münhasıran kendilerine tanınmış görev ve yetkileri bulunmaktadır. Ancak avukatların, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'ndan veya diğer düzenlemelerden doğan ve yargısal faaliyete iştirak niteliğinde olmayan başka birtakım görevleri de mevcuttur. Örneğin avukatın müvekkili adına sözleşme hazırlaması veya bankada işlemlerini yürütmesi gibi. O hâlde avukatların yerine getirdikleri görevin niteliğinin belirlenmesi hem mağduru hem de faili oldukları suçlar bakımından önem kazanmaktadır. Avukatların mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek, savunmak ve adli işlemleri takip etmek şeklindeki yetkilerinin yargısal bir işlevi olduğundan ve bu görevleri sırasında TCK'nın 6/1-d maddesi anlamında yargı görevi yapan kişi sayılacaklarından kuşku bulunmamaktadır.
Gerekçede de açıkça ifade edildiği üzere avukatlar, TCK'nın 6. maddenin birinci fıkrasının (c) ve (d) bentlerinde yer alan tanımlar karşısında kamu görevlisidirler.
Ancak TCK'da bazı hâllerde avukatların kamu görevlisi gibi kabul edilmesi başka bir şey avukatın tüm işlerinde kamu görevlisi sayılacağını kabul etmek başka bir şeydir. Özel normlar sadece konuldukları hâller için geçerlidirler. Özel normdan hareketle genel bir sonuca ulaşmak kanunilik ilkesine ve bunun önemli sonucu olan kıyas yasağına aykırılık oluşturur (Özbek, Veli .../Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 12. Bası, Seçkin Yayınevi, ..., s. 1030-1031.).
Avukatların kamu görevlisi olduğu TCK'nın 'İşkence' başlıklı 94. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde işkence suçunun 'Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla,' işlenmesi hâlinde cezanın arttırılacağı düzenlenmiş ise de bu şekildeki düzenleme genel anlamda avukatın bir kamu görevlisi sayılmasını sonuçlamaz. Sadece işkence suçu bakımından özel faillik statüsünü belirler (Özbek, Veli .../Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar, a.g.e. s. 1031.).
Diğer taraftan yargı görevini yapan sıfatıyla avukatın bağlantılı olduğu TCK'da 'Rüşvet' başlıklı 252/7. maddesi, 'Görevi yaptırmamak için direnme' başlıklı 265/2. maddesi, 'Yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs' başlıklı 277. maddesi, 'Adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs' başlıklı 288. maddesi düzenlenmiş ise de yukarıda da belirtildiği üzere yargı görevi yapan ve kamu görevlisi kavramları birbirinden farklı olup bu düzenlemelerden hareketle genel anlamda avukatın her olayda bir kamu görevlisi sayılacağı sonucuna varılamaz.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 17.06.2021 tarih ve 2021/43 Esas, 2021/287 Karar sayılı kararında bu sonuca ulaşmıştır.
Yüksek Yargıtay'ın konuya ilişkin içtihatlarına baktığımızda;
Yüksek Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 18.05.2021 gün ve 2017/35585 Esas, 2021/5258 Karar sayılı kararında; 'Sanığın kendisini ... Barosuna bağlı avukat olarak tanıtıp katılanlara icradan ucuza ... alabileceklerine inandırıp önce 20.000 TL sonra da 5.000 TL aldığı ve 03.12.2010 tarihli '09.12.2010 tarihinde düzenlenmiş, 13.11.2010 vadeli, 20.000 TL meblağlı senedin gününde ödenmemesinden dolayı 09.12.2010 tarihinde senet bedeli ödeneceğinin ve ayrıca 2.500 TL paranın haricen alındığına' ilişkin bir belgeyi avukat sıfatı ile imzalayarak katılanlara verdiği sonrasında ise ortadan kaybolduğu iddia olunan olayda; TCK'nın 158/1-d maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık kapsamında sayılabilmesi için kamu kurum ve kuruluşlarının 'maddi bir varlığının' olayda kullanılmış olması gerektiği, somut olayda sanığın kendisini avukat olarak tanıtması dışında bu hususta maddi varlık kullanıldığı yönünde dosya içerisinde somut delil bulunmadığı anlaşılmakla, eylemin TCK'nın 157. maddesinde düzenlenen ve 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253 ve 254. madde fıkraları gereğince uzlaştırma kapsamına alınan basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı göz ardı edilerek vasıfta hataya düşülmek sureti ile nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulması,',
Yüksek Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 26.10.2021 gün ve 2019/9993 Esas, 2021/9292 Karar sayılı kararında; 'Sanık Gürsel Ocak'ın katılan/sanık Nilgün İltemir'e kendisini avukat olarak tanıtarak icradan ucuz ... alabileceğini söyleyerek para aldığı ve ... temin etmediği gibi parayı da iade etmediği iddia ve kabul olunan olayda, avukatlık mesleğinin kamu görevi olmadığı dolayısıyla atılı suçun basit dolandırıcılık suçu kapsamında kaldığı anlaşılmakla; tebliğnamedeki bozma görüşüne iştirak edilmemiştir.
Sanığa yüklenen dolandırıcılık suçu nedeniyle hükümden sonra 02.12.2016 tarih ve 29906 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253 ve 254. madde fıkraları gereğince uzlaştırma işlemleri için gereği yapılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinin zorunluluğu,' isabetsizliğinden hükümler bozulmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olayı değerlendirdiğimizde;
Sanık ...'nın katılan ...'ı arayarak kendisini Av. ... Taşdemir olarak tanıtarak ... ... Adliyesi Uzlaştırma Bürosu'ndan aradığını, hakkında icra takibi olduğunu, uzlaşma işlemleri için 2.200,00 TL para yatırması gerektiğini söylediği, katılan ...'ın sanık ...'ya ait banka hesabına 2.200,00 TL para yatırdığı, sanık ...'nın katılan ...'ı yeniden arayarak uzlaşma işlemleri için 5.800,00 TL yatırması gerektiğini, bakiye kalan 3.600,00 TL'yi daha yatırması gerektiğini söylediği, katılan ...'ın sanık ...'ya ait banka hesabına 3.600,00 TL para yatırdığı, sanık ...'nın katılan ... Kılıç'ı yeniden ayarak 5.800,00 paranın tek seferde yapılmadığından Merkez Bankası tarafından bloke konulduğunu, tek seferde 5.800,00 TL parası yatırılması gerektiğini söylediği, katılan ...'ın durumdan şüphelenmesi üzerine 5.800,00 TL parayı yatırmadığı, yapılan yargılama neticesinde sanık ...'nın üzerine atılı kişinin, kendisini kamu görevlisi veya banka, sigorta ya da kredi kurumlarının çalışanı olarak tanıtması veya bu kurum ve kuruluşlarla ilişkili olduğunu söylemesi suretiyle dolandırıcılık suçunu işlediği şeklinde kabul edilen olayda, sanığın kendisini Avukat olarak tanıtması suretiyle eylemi gerçekleştirdiği, avukatlık mesleğinin kamu görevi olmadığı dolayısıyla atılı suçun basit dolandırıcılık suçu kapsamında kaldığı bu nedenle hükmün bozulması gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesince 27.09.2022 tarih, 6875-15067 sayı ve "...Sanığın ... Adliyesi Uzlaşma Bürosundan aradığını belirtmiş olması nedeniyle eyleminin kendisini kamu görevlisi veya banka, sigorta ya da kredi kurumlarının çalışanı olarak tanıtması veya bu kurum ve kuruluşlarla ilişkili olduğunu söylemesi suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturduğu," şeklindeki gerekçe ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin nitelikli dolandırıcılık suçunu mu basit dolandırıcılık suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin olup basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılması hâlinde 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca uzlaştırma işlemi yapılması gerekip gerekmediği de değerlendirilmelidir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
... Cumhuriyet Başsavcılığının 17.09.2021 tarihli ve 5730-964 sayılı iddianamesi ile; sanık ...'nın katılan ...'ı telefonla arayarak kendisini ... olarak tanıttığı ve ... ... Adliyesi Uzlaştırma Bürosunda görevli olduğunu söylediği, katılandan hakkında başlatılmış olan icra takibi nedeniyle 2.200 TL para göndermesini istediği, katılanın parayı göndermesinden sonra tekrar arayıp 5.800 TL'yi toplu yatırmadığı için Merkez Bankasının parayı bloke ettiğini, bu nedenle 3.600 TL daha göndermesi gerektiğini söylediği ve katılanın 3.600 TL daha göndermesini sağladığı, sanığın bu şekilde TCK'nın 158/1-l maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği iddiasıyla cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,
Kolluk tarafından düzenlenen 13.08.2020 tarihli tutanağa göre; katılanın alınan beyanında ... Taşdemir isimli şahsın kullanmış olduğunu belirttiği 0 537 242 .. .. numaralı hattın 13.08.2020 tarihinde saat 16.00 sıralarında polis merkezinde kullanılan sabit hattan arandığı, şahsa konu ile ilgili kısa bilgi verilip ifadesinin alınabilmesi için polis merkezine davet edildiği, şahsın "... ilinde bulunduğunu ve kendisinin avukat olduğunu, kimlik bilgilerini telefonda vermek istemediğini" beyan etmesi üzerine telefon görüşmesine son verildiği,
... Bankası AŞ'nin 05.01.2021 tarihli ve 03 sayılı cevabi yazısı ekindeki belgelere göre; sanık ... adına olan 94681376 müşteri numaralı vadesiz hesaba katılan ... tarafından ... Şubesinden 12.08.2020 tarihinde 2.200 TL ve 13.08.2020 tarihinde de 3.600 TL havale yapıldığı, her iki havale tutarının gönderildikleri gün ... Mecidiyeköy Şubesinden başka hesaba havale edildiği,
Şarkikaraağaç Cumhuriyet Başsavcılığının 22.11.2021 tarihli ve 2020/908 soruşturma sayılı cevabi yazısı ekindeki Elektronik Bankacılık Sözleşmesine göre; müşterinin sanık ..., müşteri numarasının 94681376 olduğu, sözleşmenin 17.07.2020 tarihinde sanık tarafından imzalandığı,
Şarkikaraağaç Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık hakkında yürütülen 2020/908 sayılı soruşturmada alınan ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 04.11.2021 tarihli ve 02705 numaralı uzmanlık raporuna göre; ... Bankası tarafından sanık ... adına düzenlenmiş 17.07.2020 tarihli Elektronik Bankacılık Sözleşmesinde sanık adına atılan imzaların sanığın elinden çıktığı,
05.02.2021 tarihli cep telefonu bilgilerinin sorgulanması tutanağına göre; sanığın katılanı aradığı 0 537 242 .. .. numaralı GSM hattının Hatice Beşola ismine kayıtlı olduğu,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ... soruşturma evresinde; 12.08.2020 tarihinde saat 11.00 sıralarında Akçadağ ilçesinde bulunduğu sırada hatırlamadığı bir hattan arayan şahsın "Akçadağ PTT'den arıyorum, burada bir evrakın var gel al, ... Hukuk Bürosundan gönderilmiş." dediğini, işte olduğu için alamayacağını söylemesi üzerine şahsın 0 537 242 .. .. numaralı hattı aramasını istediğini, bu numarayı aradığında ... ... Adliyesi Uzlaştırma Bürosundan aradığını söyleyen ve kendisini ..olarak tanıtan şahsın "Sen cinsel içerikli ürün almışsın, ancak ürünü teslim almamışsın, ürün bozulmuş, bu yüzden icra takibi başlayacak, icra takibi başlamaması için 2.200 TL para göndermen lazım." dediğini, kabul ettiğini ve şahsın verdiği ... adına olan..... numaralı ... Bankası hesabına 2.200 TL'yi ... Bankası Akçadağ Şubesinden gönderdiğini, parayı gönderdiğini söylemek için numarayı tekrar aradığını, şahsın "Yarın saat 10.00-11.00'de size 2.000 TL gönderilecek, 200 TL kesilecek." dediğini, ertesi gün yani 13.08.2020 tarihinde saat 09.00 sıralarında aynı numaradan aynı şahsın arayarak "Bana IBAN numaranı ver, tam saat 10.00'da git hesabına bak, para yatacak, yatıp yatmaması ile ilgili olarak beni tekrar arayın." dediğini, saat 10.00'da hesabına baktığında paranın yatmadığını fark edince şahsı arayıp durumu söylediğini, telefondaki aynı şahsın "Sen 5.800 TL'yi toplu yatırmadığın için Merkez Bankası bu parayı bloke etmiş, 3.600 TL daha göndermen lazım ki 90 ... sonra paran sana tekrar yatırılacak." dediğini, bunun üzerine aynı hesaba 3.600 TL daha gönderdiğini, hesabını kontrol ettiğinde yine paranın yatmadığını görünce tekrar aynı numarayı aradığını, ... Taşdemir isimli şahsın "Merkez Bankası seni arayacak." dediğini, bir süre sonra 0 536 478 .. .. numaralı hattan arayan ve kendisini Merkez Bankası memuru olarak tanıtan bir şahsın "5.800 TL daha yatırman lazım." dediğini ancak bir daha para göndermediğini ve kolluğa müracaat ettiğini,
Mahkemede ise; telefondaki şahsın PTT'den aradığını, bir evrakı olduğunu, ... Hukuk Bürosundan geldiğini söylemesi üzerine PTT'ye gittiğinde öyle bir evrakın olmadığını öğrendiğini, arayan numara ile tekrar görüştüğünde telefondaki şahsın kendisini Avukat ... olarak tanıttığını, uzlaştırma bürosundan aradığını, uzlaştırma dosyası olduğunu, bu nedenle uzlaştırma işlemleri için görevlendirildiğini söyleyerek 2.200 TL göndermesini istediğini, bu paradan 2.000 TL'nin tekrar hesabına yatırılacağını söylediğini, aynı gün 2.200 TL'yi gönderdiğini, ertesi gün tekrar arayıp toplam paranın 5.800 TL olduğunu ancak bu miktarı parça parça gönderdiği için Merkez Bankasının bu paraya bloke koyduğunu, kalan 3.600 TL'yi de göndermesi gerektiğini söylediğini, 3.600 TL daha gönderdikten sonra başka bir numaradan arayan bir şahsın Merkez Bankası memuru olduğunu söyleyerek yeniden 5.800 TL göndermesini isteyince artık dolandırıldığından şüphelendiğini, son istenilen parayı yatırmadığını,
Hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen Hatice Beşola; yaklaşık 7-8 yıl önce Suriye'den ailesi ile birlikte Türkiye'ye geldiğini, ... Dokuz Eylül Üniversitesi İlahiyat Fakültesi 2. sınıfta okuduğunu, katılanı ve sanığı tanımadığını, bir yıl önce ...'de bulunduğu sürede polis merkezinden arandığını ve adına kayıtlı olan bir numaradan vatandaşları dolandırmaya çalıştığı iddiası ile ifadesinin alındığını ancak bu olaya konu hattı kendisinin çıkarmadığını, 0 532 242 .. .. numaralı hattın da kendisine ait olmadığını,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... aşamalarda; 2009 yılında kimliğini kaybettiğini, bununla ilgili olarak ... Polis Merkezine başvurduğunu ve yerel bir gazeteye ilan da verdiğini, kimliğini kaybettikten sonra bu şekilde suçlamalarla karşılaştığını, adına açılan banka hesaplarının bilgisi dışında kaybettiği kimlik kullanılarak açıldığını, hesaba ilişkin düzenlenen belgedeki imzanın nasıl kendisine ait çıktığını da bilmediğini savunmuştur.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Hukuki Açıklamalar
Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için dolandırıcılık suçunun unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
Dolandırıcılık suçu TCK'nın 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.
Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
1- Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
2- Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
3- Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlal edildiği vurgulanmıştır.
5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
Hile, Türk Dili Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891.) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453.), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir." (... Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınevi, 4. Baskı, Eylül 2017, ..., s. 502-503.) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir." (Veli ... Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 15. Baskı, ... 2020, s. 717.), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır." (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 13. Baskı, ... 2020, s. 439.), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir." (Centel/Zafer/Çakmut, s. 509.).
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
Uyuşmazlık konusunu ilgilendiren "Kişinin, kendisini kamu görevlisi veya banka, sigorta ya da kredi kurumlarının çalışanı olarak tanıtması veya bu kurum ve kuruluşlarla ilişkili olduğunu söylemesi suretiyle," dolandırıcılık suçu ise; 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile dolandırıcılık suçunun nitelikli hallerinin düzenlendiği TCK'nın 158/1. maddesine (l) bendi olarak eklenmiştir.
6763 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile ayrıca TCK'nın 158/1. maddesinin son fıkrası; "Ancak, (e), (f), (j), (k) ve (l) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı dört yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." şeklinde değiştirilmiştir.
TCK'nun 158/1. maddesine eklenen (l) fıkrasının gerekçesinde;
"Kendilerini polis, hâkim, savcı veya banka, sigorta ya da kredi kurumlarmm çalışanı olarak tanıtan kişilerin, telefonla ulaştıkları mağdurları söyledikleri hikayelere inandırarak önemli miktarlarda haksız menfaat temin etmeleri, son dönemde artan bir sosyal duyarlılığın konusunu oluşturmaktadır. Mağdurlara ait olup, önceden temin edilen bazı kişisel bilgileri ve oluşturulan mizansen unsurları kullanan suç failleri, mağdurlarda güven oluşturabilmektedir. Ayrıca, eylemlerini çoğunlukla telefon gibi iletişim vasıtalarıyla gerçekleştirdiklerinden mağdurların denetim imkânı da büyük ölçüde kısıtlanmaktadır. Örneğin, mağdurların, herkesçe bilinmesine olanak bulunmayan bazı kişisel, ailevi, sosyal ve ekonomik durumlarına dair gerçek bilgileri de içeren uydurulmuş hikayeler karşısında, telsiz ve siren sesleriyle güçlendirilmiş bir mizansen içinde emniyetten arandıklarına inanabildikleri görülmektedir. Durumun ciddiyeti ve aciliyetine inandırılan mağdurların çoğu kez, görüşmeyi sonlandırarak konunun gerçekliğini araştırma imkânı da kalmamaktadır. Yoğun yalan ve hilelerle kandırılan mağdurlar, ciddi düzeyde ekonomik kayba uğramakta ve maddi birikimlerini kaybedebilmektedir. Bu şekilde gerçekleştirilen dolandırıcılık eylemlerinin sayısında önemli bir artış bulunmamakla birlikte, suç sebebiyle faillerce elde edilen haksız menfaat tutarında yıllar itibarıyla kayda değer bir artış izlenmektedir. Suç mağdurlarının profilinde belirgin bir ortak özellik görülmemekte; yaşlı veya genç, sosyo-ekonomik seviyesi düşük veya yüksek, yüksek tahsilli veya değil, pek çok vatandaş dolandırıcıların hedefi haline gelebilmektedir. Bu yönüyle konu, toplumun ortak sorunlarından biri haline gelmiştir. Söz konusu dolandırıcılık eylemleri, hâlihazırda basit dolandırıcılık suçu kapsamında vasıflandırılmakta ve tespit edilen failler 5237 sayılı Kanunun 157 nci maddesi uyarınca yargılanarak cezalandırılmaktadır. Ciddi ekonomik sonuçları dikkate alındığında, bu tür eylemlere, caydırıcılığı sağlayacak etkili yaptırımlar uygulanması gerekmektedir. Bu tür eylemlerin, dolandırıcılık suçunun nitelikli hallerini düzenleyen 158 inci madde kapsamında değerlendirilebilmesi ve suç faillerine daha etkili bir ceza verilebilmesi için anılan maddede düzenleme yapılmasına ihtiyaç bulunmaktadır..." açıklamalarına yer verilmiştir.
Kişinin kendisini kamu görevlisi olarak tanıtması, banka veya kredi kurumu çalışanı olarak göstermesi ya da bu kurum ve kuruluşlarla ilişkili olduğunu söylemesi muhatabın kendisinden talep edilen hususu ciddi bir şekilde sorgulamasının önüne geçmekte, olayın inandırıcılığını artırmaktadır. Böylelikle dolandırıcılık kamu görevlilerine, sigorta veya kredi kurumlarına olan güvenin istismarı suretiyle kolaylıkla işlenmiş olmaktadır. Kanun koyucu bu suiistimali önleyebilmek ve bu tür dolandırıcılıkla etkin bir şekilde mücadele edebilmek için bu nitelikli hali ihdas etmiştir (Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, 7. Baskı, ... 2020, s. 755.).
Bu nitelikli hâl iki şekilde oluşabilir: Birincisi failin, mağdurda güven oluşturmak için gerçekte sahip olmadığı belli bir sıfatı kullanmasıdır. İkincisi ise failin maddede sayılan kurum ve kuruluşlarla ilişkisi olduğunu söylemesidir.
Suçun ilk işleniş biçiminde fail, gerçekte sahip olmadığı bir sıfata sahip olduğunu iddia eder ve buna göre davranır. Bu nedenle fail, gerçek bir kamu görevlisi, banka çalışanı, sigorta şirketi elemanı veya bir kredi kurumu çalışanı olamaz. Fail, bu sıfatı taşımayan biri olmalıdır.
İkinci işleniş biçiminde ise; failin, sahip olmadığı sıfatları kullanmasına, kendisinin polis, savcı, sigortacı veya zabıta olduğunu iddia etmesine gerek yoktur. Kamu kurumlarıyla, bankalarla, sigorta veya kredi kurumlarıyla ilişkili olduğunu iddia etmesi yeterlidir. Bu ilişkinin nasıl bir ilişki olduğu konusunda kanunda herhangi bir sınırlama getirilmemiştir (Meral Ekici Şahin, Dolandırıcılık Suçu, ... Yayınevi, ... 2019, s. 401-402.).
B. Somut Olayda Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Değerlendirme
Olay günü katılan ...'ı PTT'den aradığını, kendisine gelen evrak olduğunu ve alması gerektiğini söyleyen bir şahsın katılanın işte olduğunu ve PTT'ye gidemeyeceğini söylemesi üzerine katılana bir cep telefon numarası verdiği ve aramasını istediği, katılan bu numarayı aradığında sanık ...'nın telefonda kendisini ... Taşdemir olarak tanıttığı ve ... ... Adliyesi Uzlaştırma Bürosunda görevli olduğunu söylediği, katılan hakkında başlatılacak bir icra takibini önlemek için 2.200 TL göndermesini istediği, katılanın da 2.200 TL gönderdiği ve ertesi gün telefon ile görüştüğü sanığın katılana, göndermesi gereken paranın toplam 5.800 TL olduğunu, bu nedenle 3.600 TL daha göndermesi gerektiğini söylediği, katılanın 3.600 TL'yi de gönderdiği, sanığın bu defa katılana Merkez Bankasının paraya bloke koyduğunu ve Merkez Bankasının katılanı telefon ile arayacağını söylediği, başka bir cep telefonu numarasından katılanı arayan kişinin Merkez Bankası memuru olduğunu ve 5.800 TL'nin tek seferde gönderilmesi gerektiğini söylediği ancak katılanın bu defa para göndermeyerek olay nedeniyle şikâyetçi olduğu, katılanın gönderdiği tutarların sanık adına ve onun eli ürünü olan imza ile açılmış banka hesabına yatırılmış olduğu anlaşılmaktadır.
İddianamede sanığın, kendisini ... ... Adliyesi Uzlaştırma Bürosunda görevli adliye çalışanı ve dolayısıyla kamu görevlisi olarak tanıttığından bahisle TCK'nın 158/1-l maddesinde düzenlenen ve suç tarihinde yürürlükte bulunan "Kişinin, kendisini kamu görevlisi veya banka, sigorta ya da kredi kurumlarının çalışanı olarak tanıtması veya bu kurum ve kuruluşlarla ilişkili olduğunu söylemesi suretiyle," dolandırıcılık suçundan cezalandırılması talep edilmiştir.
Soruşturma evresinde kolluk tarafından düzenlenen tutanakta katılanın beyanının alınmasından sonra sanık ile kolluk görevlisi arasında yapılan görüşme sırasında sanığın avukat olduğunu ve kimlik bilgilerini vermek istemediğini kolluk görevlisine söylediğinin tespit edildiği, katılanın da soruşturma evresindeki beyanına ek olarak Mahkemede sanığın kendisini avukat olarak tanıttığını söylediği anlaşılmış ise de; katılanın soruşturma evresindeki beyanını Mahkemede de tekrar ettiği ve katılanın olayın hemen akabinde aynı gün alınan beyanı ile iddianame anlatımına göre katılan ile yaptığı telefon konuşmalarında sanığın kendisini ... ... Adliyesi Uzlaştırma Bürosu görevlisi olarak tanıttığı, tüm dosya kapsamına göre sanığın katılana yönelik hileli hareketlerini kendisini avukat olduğunu tanıtmak suretiyle gerçekleştirmediği, kaldı ki sanığın ... ... Adliyesi Uzlaştırma Bürosu görevlisi olduğunu söylemesinin yanında kendisini ayrıca avukat olarak da tanıtmasının katılan nezdinde sanığın ... ... Adliyesi Uzlaştırma Bürosunda görevli kabul edilmesine engel oluşturmayacağı ve katılanın bu hususu denetleme olanağının bulunmadığı gibi TCK'nın 158/1-l maddesinde yer alan sanığa atılı suçun ikinci işleniş biçimi kapsamındaki veya bu kurum ve kuruluşlarla ilişkili olduğunu söylemesi şeklindeki maddi unsurun da gerçekleştiği ve bu nedenle sanığın eyleminin basit dolandırıcılık suçunu değil nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Ulaşılan bu sonuç karşısında, uzlaştırma işlemi yapılmasının gerekip gerekmediği hususu bu aşamada değerlendirilmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.03.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.