"İçtihat Metni"
YARGITAY DAİRESİ : 3. Ceza Dairesi
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda sanık ...'un silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan TCK’nın 314/3 ve 220/7. maddeleri delaletiyle 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 220/7, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.09.2017 tarihli ve 192-405 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 08.05.2018 tarih ve 132-27 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine, bu kararın da sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 15.02.2022 tarih ve 8144-584 sayı ile ceza miktarı yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 31.03.2022 tarih ve 109848 sayı ile; “...Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan TCK'nın 314/2 ve 3713 s. TMK'nın 5/1 maddeleri gereğince yapılacak uygulama sonunda asgari ceza miktarının 7 yıl 6 ay hapis cezası olması ve bu suç yönünden çocuk sanıklar hariç diğer tüm sanıklar yönünden 3713 s. K'nın 5/1 maddesinin uygulanması zorunluluk bulunması karşısında bu yönünden de sanığın hazır bulunduğu tüm usûli işlemlerde müdafisinin de hazır bulunmasında zorunluluk olduğu uygulamada kabul görmüş olmakla, tutuklu yargılanan sanığa yöneltilen silahlı terör örgütü üyeliği suçlamasına ilişkin savunmasının ve suç vasfının değişmesi ihtimaline binaen ek savunmasının alındığı 13/04/2017 tarihli celsede sanığın kendi seçtiği ya da baroca atanan bir müdafinin yardımından yararlandırılmadığı, 06/07/2017 tarihli celsede sanık müdafisinin yargılama dahil olduğu ancak müdafisiz olarak savunma ve ek savunmaya ilişkin işlemlerin yenilenmediği, sanığın bu celsede gelen belgelere karşı beyanda bulunup tahliye talep ettiği, 20/09/2017 tarihli celsede ise Cumhuriyet Savcısının davanın esası hakkında mütalaasını açıkladığı, sanık ve müdafisince bu mütalaaya yönelik son savunma ve sanığın son sözü alınarak hükmün tefhim edildiği, sanığa isnat edilen 'silahlı terör örgütü üyeliği' suçunun niteliği dikkate alındığında, CMK'nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca hakkında müdafii görevlendirilmesinin zorunlu olduğunun anlaşılması karşısında, Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesine aykırı olacak ve savunma hakkının kısıtlanmasını doğuracak biçimde kovuşturmada müdafii hazır bulundurulmaksızın mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK 150/3. maddesine muhalefet edildiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 28.06.2022 tarih ve 18075-3907 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONULARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 5237 sayılı TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5. maddeleri uyarınca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklu olarak yargılanan sanığın savunmasının ve ek savunmasının alındığı celsede müdafinin bulunmaması nedeniyle savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığının belirlenmesine ilişkin olup kısıtlanmadığının kabulü hâlinde ise sanık hakkında eksik araştırma ile karar verilip verilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
... İl Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapmakta iken 01.09.2016 tarihli 672 sayılı KHK ile ihraç edilen sanık ...'un Bank Asya'da hesabının bulunduğunun tespiti üzerine hakkında soruşturma başlatıldığı,
Bank Asya hesabına ilişkin ... İl Emniyet Müdürlüğünün 30.12.2016 havale tarihli yazısı ekindeki tutanaktan, sanığın adı geçen bankada 31.12.2012 tarihinde hesap açtığı, 2014 yılı Eylül ayına kadar hesapta hiç para bulunmazken bu tarihte hesap bakiyesinin 61.530 TL olduğu, en son 2015 yılı Aralık ayında 79.152 TL'nin bulunduğu hesabın 14.01.2016 tarihinde kapatıldığı,
Sanığın 20.09.2017 tarihli dilekçesi ekinde Türkiye ... Bankası'na ait kredi kapatmaya ilişkin dekontu dosyaya sunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Sanık aşamalarda benzer şekilde; FETÖ/PDY terör örgütü ile bir bağlantısının bulunmadığını, 2013 yılında Erkilet'te mesken sorunu çözülemeyen evini sattığını ve ... Bankası Erciyes Şubesine olan kredi borcunu kapattığını, elinde kalan bir miktar parayı da diğer birikimleriyle birlikte dövize çevirerek faizsiz olması nedeniyle Bank Asya'ya yatırdığını, bankanın BDDK denetiminde olması ve 100.000 TL'ye kadar olan mevduatların devlet garantisinde bulunması sebebiyle bu bankayı tercih ettiğini, bankaya para yatırılması hususunda hiç kimseden talimat almadığını, kamuoyunda olumsuz haberler çıkmaya başlayınca parasını 14.01.2016 tarihinde Bank Asya'dan çektiğini ve ... Katılım Bankasına yatırdığını, suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur.
İlk derece mahkemesinin kararından sonra UYAP üzerinden dosyaya 16.03.2018 tarihli Veri İnceleme Raporu ile 18.09.2017 tarihli Mali Analiz Raporunun geldiği anlaşılmıştır.
V. GEREKÇE
Uyuşmazlık konularının sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi için ayrı ayrı değerlendirilmelerinde fayda bulunmaktadır.
1. 5237 sayılı TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5. maddeleri uyarınca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklu olarak yargılanan sanığın savunmasının ve ek savunmasının alındığı celsede müdafinin bulunmaması nedeniyle savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı;
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
Anayasa'nın "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." şeklinde olup hak arama hakkının ilk şartı olan yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme hakkı ve özgürlüğü hüküm altına alınmış ve bunun tabii sonucu olarak da kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma, adil ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Savunma hakkının güvencesi olan madde her ne kadar müdafi ile savunulma hakkından açıkça ve ayrıca bahsetmemiş olsa da meşru yol olan savunmaya aracı konumda, müdafi yer almaktadır. Böylece bir anlamda bu madde müdafi yardımından yararlanmanın anayasal güvencesi sayılmaktadır.
Nitekim ülkemizin de kabul ettiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin adil yargılanma hakkının asgari şartlarını gösteren 6. maddesinin 3/c bendinde; “Bir suç ile itham edilen herkes:... c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek, …haklarına sahiptir.” denilmek suretiyle, sanığın kendisini bizzat savunma hakkının yanında, müdafi tayin etme yetkisi ile belirli şartlarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkının da bulunduğu belirtilmiştir.
Sözleşme’nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendindeki düzenlemede isnat altında bulunan kişi, savunma hakkının kullanılmasında üç ayrı hakka sahiptir. Bunlar kendisini bizzat savunma, kendi seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafiye sahip olmak için gerekli mali olanaktan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görülürse resen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma haklarıdır. Dolayısıyla suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması devlet tarafından talep edilemez.
AİHM, mutlak olmamakla birlikte cezai bir suçla itham edilen herkesin gerekiyorsa resmî olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılanmanın temel özelliklerinden biri olduğunu belirtmekte (Poitrimol/Fransa, B. No: 14032/88, 23/11/1993, § 34; Demebukov/..., B. No: 68020/01, 28/2/2008, § 50) fakat avukat tayin edilmesinin tek başına sanığa yapılacak adli yardımın etkili olmasını ... etmediğini de vurgulamaktadır (Salduz/Türkiye [BD], § 51).
5271 sayılı CMK’nın 2/1-c maddesinde “şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” olarak tanımlanan müdafi, toplumsal savunmayı gerçekleştirmek amacıyla şüpheli veya sanık lehine hareket edip hukuki yardımda bulunan ve gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan kamusal bir muhakeme sujesidir (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-... Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onsekizinci Baskı, Beta Yayınevi, ... 2010, s. 401 vd.; ... Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 12. Baskı, ..., 2015, s. 180 vd.; Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-... Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, ... 2015, s. 245 vd.; Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. Baskı, Beta, ..., 2007, s. 184; Sinan Kocaoğlu, Müdafi, 2. Baskı, Seçkin, ..., 2012, s. 57).
Şüpheli veya sanığın müdafisi aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma imkânına sahip olduğu hâllerde görev yapan müdafi ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya sanığın iradesinin önem taşımadığı hâllerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafidir. Görüldüğü gibi müdafinin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına bakılmaksızın yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir (Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Baskı, Beta, Kunter-Yenisey- Nuhoğlu, s. 409; Centel-Zafer, s. 187; Yurtcan, s. 192; Kocaoğlu, s. 120; Öztürk-Tezcan-M. R. Erdem-Sırma-Kırıt-Özaydın-Akcan-E. Erdem, s. 250).
1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyarî müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hâllerde zorunlu müdafilik sistemini getirmiştir. Buna karşılık 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini önemli ölçüde genişletmiştir. Zorunlu müdafilik, soruşturma veya kovuşturma aşamasında şüpheli veya sanığın ruhsal ve fiziksel durumu ile isnat edilen suçun ciddiliği ve kişisel savunmanın özellikle desteklenmesini gerektiren özel bazı hâllerde, adil bir muhakemenin zorunlu kılması nedeniyle, şüpheli veya sanığın bir müdafi ile savunulmasının zorunlu tutulmasıdır. Zorunlu müdafiliği gerektiren durumlarda, şüpheli veya sanık kendisine müdafi görevlendirilmesini açıkça istemese de (karşı da çıksa) kendisine resen müdafi görevlendirilir. Zorunlu müdafiliğin uygulandığı hâllerde, müdafi seçilmeden veya görevlendirilmeden yahut seçilen ya da görevlendirilen müdafi hazır bulunmadan ifade alma ve sorguya çekme işlemleri gerçekleştirilemez, savunma alınamaz, duruşma yapılamaz ve hüküm kurulamaz. Diğer bir ifadeyle şüpheli veya sanığın aktif olarak katıldığı tüm soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde zorunlu müdafinin hazır bulunması gerekir.
5271 sayılı CMK'ya göre; müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanığın; çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. madde), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. madde), resmî bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. madde), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (101/3. madde), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. madde) ve kaçak sanık hakkında duruşma icra edilmesi (247/4. madde) hâllerinde şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır
Uyuşmazlık konusunun çözümlenmesi için 5271 sayılı CMK'nın "Müdafiin görevlendirilmesi" başlıklı 150. maddesinin ayrıca ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesi;
"(1) Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Şüpheli veya sanık onsekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olur ve bir müdafii de bulunmazsa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır." biçiminde iken,
19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 21. maddesi ile;
“(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.
(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." şeklinde değiştirilmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında isteğe bağlı müdafilik hüküm altına alınmış; ikinci fıkrasında çocuklara, kendisini savunamayacak derece malul olanlara veya sağır ve dilsizlere istemi aranmaksızın müdafi görevlendirilmesi gerektiği belirtilmiş; üçüncü fıkrada ise alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda müdafi bulundurulmasının zorunlu olduğu hâllerden biri Kanun'un 101/3. maddesinde yer almıştır.
5271 sayılı CMK'nın "Tutuklama kararı" başlıklı 101. maddesinin 3. fıkrası;
... (3) Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır...." şeklinde düzenlenmiştir.
Tutuklama, suç işlediği yönünde kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut deliller ile bir tutuklama nedeninin bulunması hâlinde şüpheli veya sanığın kaçmasını ve delilleri karartmasını önlemek amacıyla, hâkim kararıyla alınan özgürlüğü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Tutuklama isteminde bulunulması üzerine, müdafisi olmayan şüpheli veya sanığa baro tarafından bir müdafi görevlendirmesi yapılır. CMK’ya göre tutuklama istendiğinde, şüpheli veya sanık kendi seçeceği ya da baro tarafından görevlendirilecek bir müdafinin yardımından yararlanacaktır. Gerek soruşturma gerekse kovuşturma evresinde tutuklama talep edildiğinde müdafisi olmayan şüpheli veya sanığa mutlaka müdafi görevlendirilmesi yapılacaktır.
5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesinde şüpheli veya sanık için zorunlu müdafi görevlendirilmesi, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarla sınırlandırılmış, alt sınırı beş yıl ve daha az hapis cezasını gerektiren suçlar bu kapsama alınmamıştır.
Bu aşamada, suçun nitelikli hâline ilişkin 5237 sayılı TCK'da yer alan düzenlemelere de değinilmelidir.
765 sayılı Kanun'un sisteminde, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren hususlara ağırlaştırıcı sebepler ve hafifletici sebepler denilmekte iken 5237 sayılı Kanun'da, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nedenler nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak da nitelikli hâller yalnızca daha ağır cezayı veya cezada artırımı gerektirmemekte, kanunda daha az cezayı gerektiren nitelikli hâller de yer almaktadır (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç-Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Bası, ..., 2002, s. 89; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, ..., 2010, Seçkin Yayınevi, s. 199-200; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, ..., 2012, Seçkin Yayınevi, s. 128-129).
5237 sayılı TCK’nın bazı maddelerinde suçun nitelikli hâli için, bağımsız yaptırım öngörülmüş iken (örneğin 94/2-3, 106/2, 109/2, 149/1. maddeleri), bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiş (örneğin 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3. maddeleri), bazılarında ise suçun nitelikli hâlleri için hem bağımsız bir ceza öngörülmüş (örneğin 109/2. maddesi) hem de aynı maddenin müteakip fıkralarında yer alan nitelikli hâller için cezanın belirli bir oranda artırılması esası kabul edilmiştir (örneğin 109/3. maddesi).
Kanunda, suçun nitelikli hâlleri için bazı maddelerde bağımsız bir ceza öngörülmesi, bazılarında ise somut olayımızda olduğu gibi cezanın belirli bir oranda artırılması esasının benimsenmesi, uygulamada birtakım zorluklara neden olsa da bu tercih bütünüyle kanun koyucunun takdiridir. Bununla birlikte bu takdir, kanunda cezanın belirli bir oranda artırılmasının öngörüldüğü hâllerin nitelikli hâl olmayıp ağırlaştırıcı neden olduğu anlamına da gelmemektedir.
Kanun koyucu, 5237 sayılı TCK'da özel hükümlerin yanı sıra genel hükümlerde de suçun nitelikli hâllerine ilişkin düzenlemeler yapmış, bu bağlamda TCK'nın 66. maddesinin 3. fıkrasındaki; “Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur.” düzenlemesi ile ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun isterse belirli bir oranda artırım yapılması yöntemi tercih edilmiş olsun, dava zamanaşımı süresinin daha ağır cezayı gerektiren tüm nitelikli hâller göz önüne alınarak belirleneceğini hüküm altına almıştır.
Bu açıklamalar ışığında, 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesinde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda, şüpheli veya sanığa müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmakla birlikte müdafi görevlendirilmesinde yalnızca temel cezanın mı gözetilmesi gerektiği yoksa hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören nitelikli hâllerin de dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin Kanun’da açık bir düzenlemeye yer verilmemiş ise de suç isnadı altında olan bir birey için önemli olan husus; hakkında istenen hapis cezasının alt veya üst sınırı olup bu alt ve üst sınırın ister cezanın temel şeklinden kaynaklansın isterse suçun nitelikli hâli veya ağırlaştırıcı nedeninden kaynaklansın belirtilen sonucun değişmeyeceği, aksi durumun kabulünün sanığın savunma hakkını kısıtlayacağı ve bunun sonucunda adil yargılanma hakkından mahrum edeceği, bunun da adalete erişim hakkını sınırlayacağı apaçık ortadadır. Soruşturma ve kovuşturma zamanaşımı sürelerinin hesaplanmasında dikkate alınan nitelikli hâllerin, isnat edilen suç bakımından öngörülen cezayı da etkileyecek olması nedeniyle, ... ve eşitlik ilkeleri gereğince sanığa zorunlu müdafi tayin edilmesinde de dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Silahlı terör örgütü üyesi olma suçlarının 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde düzenlenen mutlak terör suçlarından olması, aynı Kanun'un 5. maddesi kapsamında mutlak terör suçlarında her hâlde 3713 sayılı TMK'nın 5. maddesinin herhangi bir takdir hakkı olmaksızın uygulanması ve bu kapsamda silahlı terör örgütü üyesi olma suçlarında cezanın alt sınırın beş yıldan fazla olduğu nazara alındığında, sanık hakkında silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan yapılan yargılama sırasında CMK'nın 150/3. maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın, hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 27-297 sayılı, 16.09.2021 tarihli ve 268-398 sayılı kararlarında da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılamalarda isnat edilen suçun niteliği de dikkate alınıp Anayasa'nın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesi ve savunma hakkının korunmasının sağlanması kapsamında CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanması gerekmekte ise de; "Tevhidi içtihat kararlarına dayanılarak daha önce müstakar bir surette tatbik olunan içtihatlar dairesinde muhkem kaziye teşkil etmiş olan kararlar aleyhine karşı tashihi karar yoluna" gidilemeyeceği şeklinde ifadesini bulan 15.06.1949 tarihli ve 4-11 sayılı içtihadı birleştirme kararı da gözetildiğinde yargısal içtihat değişiklikleri kural olarak olarak geriye yürümeyeceğinden Daire içtihadının değişmiş olmasının, usul ve maddî hukuka ilişkin hukuka aykırılık taşımayan ilama yönelik olarak itiraza konu olamayacağı nazara alınarak içtihadı birleştirme kararı mahiyetinde dahi olsa içtihat veya yorum değişiklikleri nedeni ile olağanüstü kanun yollarına başvurulamayacağının kabulü gerekmektedir.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 53 ve 63. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan davada, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince 13.04.2017 tarihinde yapılan ilk celsede tutuklu olan sanığın kimlik tespitinin yapılmasından sonra iddianame ve eklerinin okunduğu, sanığa "...5271 sayılı CMK’nun 147 maddesinde belirtilen müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifadede hazır bulunabileceği, müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafiinin görevlendirileceği, ancak görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkumiyeti halinde kendisinden tahsil edileceği, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmasının kanuni hakkı olduğu, şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği ve kendi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürebileceği, 191. maddesinde belirtilen açıklamada bulunmaya hazır olup olmadığı ve 106/2 maddesindeki soruşturmanın veya kovuşturmanın sona erdirileceği tarihe kadar, yeniden beyanda bulunmak suretiyle veya iadeli taahhütlü mektupla önceden verdiği adreslerdeki her türlü değişiklikleri bildirmesi" hususlarının hatırlatıldığı, sanığın yasal haklarını ve ihtaratı anladığını, süre ve müdafi talebinin olmadığını, savunmasını kendisinin yapacağını belirttikten sonra savunmasını yaptığı, aynı celsede "Sanığın eyleminin sübutu halinde 5237 S.TCK.nın 220/7 ve 314/3 maddesi delaletiyle 314/2, 58/9 maddesinin uygulanması ihtimaline binaen CMK.nın 226. Maddesi uyarınca öncelikle CMK.nın 147 ve 191/3-c maddesindeki hakları, yeniden hatırlatılarak ek savunma hakkı" verilmesinin ardından sanığın ek savunma için ayrıca mehil talep etmediğini ve daha önceki savunmalarını tekrarla beraatini talep ettiğini beyan ettiği, 06.07.2017 tarihli ikinci celseye vekâletnameli müdafisi ile katılan sanıktan, gelen ve okunan belgelere karşı savunmasının sorulduğu, sanık ve müdafisinin ayrı ayrı aleyhe hususları kabul etmediklerini belirtip tahliye talep ettikleri, aynı celsede sanığın tahliyesine karar verildiği, sanık ve müdafisinin hazır bulunduğu 20.09.2017 tarihli üçüncü celsede okunan esas hakkındaki mütalaada, sanığın TCK'nın 314/3 ve 220/7. maddeleri yollamasıyla 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 220/7-son cümle, 53 ve 63. maddeleri gereğince cezalandırılmasının talep edildiği, sanık ve müdafisinin esas hakkındaki savunmalarını ve mütalaaya karşı beyanlarını sundukları ve neticeten sanığın silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan TCK'nın 314/3 ve 220/7. maddeleri delaletiyle 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 220/7, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılan dosyada;
Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılaması yapılan sanığın, yargılama aşamasında savunmasının ve ek savunmasının alındığı 13.04.2017 tarihli celsede kendisinin seçtiği bir müdafisi bulunmadığı gibi CMK'nın 150. maddesi gereğince de resen bir müdafi görevlendirilmediği, sanığa isnat edilen silahlı terör örgütü üyeliği ve silahlı terör örgütüne yardım etme suçlarının niteliği dikkate alındığında CMK'nın 150. maddesinin 3. fıkrası, Anayasa'nın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesi ve savunma hakkının korunmasının sağlanması bakımından zorunlu müdafi atanması gerekmekte ise de 15.06.1949 tarihli ve 4-11 sayılı içtihadı birleştirme kararı da gözetilip yargısal içtihat değişiklikleri kural olarak olarak geriye yürümeyeceğinden Daire içtihadının değişmiş olmasının, usul ve maddî hukuka ilişkin hukuka aykırılık taşımayan ilama yönelik olarak itiraza konu olamayacağı nazara alınarak içtihadı birleştirme kararı mahiyetinde dahi olsa, içtihat veya yorum değişiklikleri nedeni ile olağanüstü kanun yollarına başvurulamayacağının kabulü gerekmektedir. Ayrıca savunmasının ve ek savunmasının alındığı 13.04.2017 tarihli celseden sonra vekâletnameli müdafisi ile kendisini temsil ettiren sanığın, müdafisi bulunmaksızın alınan ifadesinde kendisi aleyhine sonuç doğurabilecek herhangi bir beyanda bulunduğunun iddia edilmediği, müdafisi ile birlikte katıldığı sonraki celselerde savunma yapma imkânına sahip olduğu ve esas hakkındaki mütalaaya karşı da müdafisi ile birlikte savunma yaptığı anlaşılmakla savunma hakkının kısıtlanmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, birinci uyuşmazlık konusu bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
2) Sanık hakkında eksik araştırma ile karar verilip verilmediği;
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usule uygun olarak toplanan delillerle maddî gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK gerekse 5271 sayılı CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddî gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için maddî gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanunî delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Dosya kapsamına göre ... ilinde polis memuru olarak görev yapmakta iken 01.09.2016 tarihli 672 sayılı KHK ile ihraç edilen ve 31.12.2012 açılış tarihli Bank Asya hesabı bulunan sanığın, bahse konu hesaba 2014 yılı Eylül ayından itibaren para yatırmak suretiyle örgütsel talimat doğrultusunda örgütün mevduat kaynaklarını artırarak silahlı terör örgütüne yardım etme suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılmasına karar verilmiş ise de;
Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması, faaliyet yöntemleri ve nihai amacı Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıktığı ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılandığı, örgütün kurucusu, yöneticileri ve örgüt hiyerarşisinde üçüncü veya daha yukarı katmanlarda yer alan mensuplarının zaman sınırlaması olmaksızın örgütün nihai amacından haberdar oldukları yönünde kuşku bulunmamakta ise de bir ve ikinci katmanlarda yer alanlar açısından örgütün gerçek yüzünün yapının kamuoyu ve medya tarafından tartışılır hâle geldiği, paralel yapı veya terör örgütü olduğuna ilişkin tespitlerin ve uyarıların yapıldığı, Milli Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin nitelik, içerik ve mahiyeti itibarıyla silahlı terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği; dosya kapsamında sanığın Bank Asya hesap hareketleriyle ilgili olarak sadece bir kısım hesap dökümünün bulunduğu, söz konusu hesap hareketlerine ilişkin açıklayıcı ve ayrıntılı bir bilirkişi raporu temin edilmediği görülmekle hesap açılış tarihinden itibaren tüm hesap hareketleri getirtilip incelendikten ve bu konuda bilirkişi raporu alındıktan sonra savunmasında belirttiği hususları da karşılayacak şekilde örgüt liderinin talimatı doğrultusunda ve bu talimata uygun herhangi bir bankacılık işlemi yapılıp yapılmadığının kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanması, ayrıca UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankası üzerinden sanık hakkında bilgi ve beyan bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa bu beyanların aslı veya onaylı suretleri dosyaya getirtilip gerekirse tanık veya tanıkların duruşmaya çağrılıp dinlenilmeleri, ayrıca ilk derece mahkemesinin kararından sonra dosyaya gelen Veri İnceleme Raporu ve Mali Analiz Raporu ile birlikte tüm deliller CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafisine okunup diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken eksik araştırmayla karar verildiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 15.02.2022 tarihli ve 8144-584 sayılı düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına, ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince verilen 08.05.2018 tarihli ve 132-27 sayılı istinaf isteminin esastan reddine dair kararın sanık hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmelidir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının birinci uyuşmazlık konusu yönünden REDDİNE,
2- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının ikinci uyuşmazlık konusu yönünden DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE,
3- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 15.02.2022 tarihli ve 8144-584 sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,
4- ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince verilen 08.05.2018 tarihli ve 132-27 sayılı hükmün sanık hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
5- Dosyanın, bozulan kararın istinaf isteminin esastan reddine dair bir karar olması nedeniyle, CMK'nın 304/2-a maddesi uyarınca, gereği için ... 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.03.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.