"İçtihat Metni"
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 3. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 235-298
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 314/2, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5/1, TCK'nın 221/4-5, 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin Kahramanmaraş 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.10.2018 tarihli ve 269-283 sayılı hükme yönelik olarak sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince 28.12.2018 tarih ve 4113-2668 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Bu kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 02.03.2021 tarih ve 11842-1758 sayı ile; "...Sanığın dosyaya yansıyan faaliyetlerine göre; Anayasa'nın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61/1. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle aynı Kanun'un 3/1. maddesi uyarınca; suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, meydana gelen tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak, hakkaniyete uygun bir ceza tayini gerekirken, temel cezanın belirlenmesinde suçun unsurlarının teşdit sebebi olarak kabul edilmesi suretiyle TCK'nın 61/3. maddesine aykırı davranılması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
II. DİRENME GEREKÇESİ
Kahramanmaraş 3. Ağır Ceza Mahkemesi 27.10.2021 tarih ve 235-298 sayı ile;
"Her ne kadar sanığın temyizi üzerine Mahkememizin 2017/269E.-2018/823K. sayılı hükmü, Yargıtay 16. Ceza Dairesince temel cezanın hakkaniyete uygun olmadığı ve suçun unsurlarının teşdit sebebi olarak kabul edilmesi suretiyle TCK'nın 61/3. maddesine aykırı davranıldığı gerekçesiyle bozulmuş ise de '...sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimsediğini gösterir şekilde örgütün amaçları doğrultusunda örgüt içi tayin yoluyla örgütün kurumlarının mali müşavirliğini yapması ve mali işlerinden sorumlu olması, üst düzey örgüt mensuplarıyla irtibatlı olması, uzun süre örgüt içerisinde kalması, örgütün gizli yazışma programlarından ByLock, Eagle, Coco programlarını kullanması, Bank Asya'ya para yatırması gibi yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik arz eden eylem ve faaliyetlerde bulunması hususları dikkate alınarak ceza tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşılarak 8 yıl ceza tayin edilmiş' şeklindeki gerekçenin aslında suçun unsurlarını teşdit sebebi olarak saymadığı, üst düzey irtibat ve mali işlerden sorumlulukla ilgili anlatımın sanığın örgütteki konumunu işaret ettiği, örgütün gizli yazışma programlarının kullanılması ve Bank Asya işlemleri ile ilgili anlatımla esasen sanığın örgüt içerisinde geçirdiği uzun sürenin vurgulandığı, keza ByLock kullanımına ilişkin delillerin özellikle 2015 yılı, Bank Asya'ya para yatırılmasına ilişkin delillerin ise özellikle 2014 yılı yönüyle organik bağın ispatı açısından ciddi bir somutlaştırma sağladığı, bu bağlamda teşdit gerekçesinde eylemlerden örnekleme yapılmak suretiyle esasen sanığın örgütte geçirdiği uzun sürenin vurgulandığı,
Sanığın örgütle organik bağının 1996 yılına değin uzandığının sanığın savunmaları ve diğer delillerle sabit olduğu, ... Işık isimli şahsın FETÖ/PDY'nin Gaziantep Merkezli Bölgesinden sorumlu olduğu ve bu şahsın sanığı örgütsel bağlamda K.Maraş iline ataması ile sanığın Kahramanmaraş'taki örgütle iltisaklı şirket ve kurumların mali işler sorumlusu hâline geldiğinin sanığın savunmaları ve diğer delillerle sabit olduğu, örgüt içerisinde geçirilen uzun süre ile örgüt içi il mali işler sorumluluğu düzeyindeki hiyerarşik konumun suçun unsurlarından olmadığı, bu hususların sanık hakkında özellikle suçun işleniş biçimi yönüyle ağırlığına uygun bir temel cezanın tayin edilmesini gerektirdiği, Mahkememizin 2017/269E.-2018/283K. sayılı hükmüyle teşdiden tayin edilen 8 yıl temel cezanın somut olayın özelliklerine uygun olduğu kanaatine varıldığı," şeklindeki gerekçeyle bozma ilamına direnerek önceki hüküm gibi sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.12.2021 tarihli ve 150220 sayılı düzeltilerek onama istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 19.10.2022 tarih ve 18740-6370 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan nedenlerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU VE ÖN SORUN
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; TCK'nın 314. maddesinin ikinci fıkrası gereğince beş yıldan on yıla kadar hapis cezasını gerektiren suçta, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle sekiz yıl hapis cezası olarak tayin edilmesi esnasında gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle;
1- Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünün usulüne uygun olarak alınıp alınmadığının,
2- Hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulmasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının,
Değerlendirilmesi gerekmektedir.
IV. ÖN SORUNA İLİŞKİN BİLGİLER
İncelenen dosya kapsamından;
Özel Dairece sanık hakkında hakkaniyete uygun bir ceza tayin edilmesi gerekirken suçun unsurlarının teşdit sebebi olarak kabul edilmesi suretiyle TCK'nın 61/3. maddesine aykırı davranıldığından bahisle bozma kararı verilmesinden sonra Yerel Mahkemece yapılan yargılamanın 27.10.2021 tarihli oturumunda bozma ilamı okunarak duruşmada hazır bulunan sanık ve müdafii ile Cumhuriyet savcısından bozmaya karşı diyeceklerinin sorulduğu, Cumhuriyet savcısının; "...sanığın silahlı terör örgütü FETÖ/PDY'nin hiyerarşisine üye düzeyinde mensubiyet sağlayarak terör örgütü üyesi olduğu, bu nedenle mahkemece verilen hükümde direnilmesine karar verilmesi kamu adına talep olunur." şeklinde görüş belirtmesinin ardından sanık ve müdafiine söz hakkı verildiği, böylece Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü sorulmadan ve hükümden önceki son söz hazır bulunan sanığa verilmeden duruşmaya son verilip direnme kararına konu hükmün kurulduğu anlaşılmaktadır.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Ön Soruna İlişkin Açıklamalar
Ceza muhakemesinin amacı olan somut gerçeğin ortaya çıkarılması için delillerin duruşmada ortaya konulmasından sonra, bu delillerden sonuç çıkarma, yani tartışma safhası başlamaktadır. Böylece ortaya konulan delillerle ilgili taraflara 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 216/1. maddesinde belirtilen sıraya göre söz hakkı verilecek ve tartışma imkânı sağlanacaktır.
Delillerin tartışılmasında hazır bulunan taraflardan kimin hangi sıra ile söz alacağı, cevap haklarını nasıl kullanacakları ve duruşmanın en son kimin sözü ile bitirileceğine ilişkin CMK'nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesi;
"1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.
2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.
3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir." şeklinde düzenlenmiş iken, 25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname'nin 148. maddesi ile üçüncü fıkraya; "Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez." cümlesi eklenmiş, 08.03.2018 tarihli ve 30354 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7078 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 143. maddesiyle de anılan cümle kanunlaşmıştır.
Buna göre; delillerin tartışılmasında ilk önce söz katılana veya vekiline, daha sonra Cumhuriyet savcısına ve en son olarak da sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir. Görüldüğü üzere kanun koyucu, önce iddia, daha sonra da savunma makamında bulunan kişilerin söz alıp görüşlerini açıklaması gerektiğini kabul etmiştir. Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanuni temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir. Bu kurallar tez (iddia) ile antitezin (savunmanın) çatışmasıyla sonuca (karara) ulaşılan bir sürecin karşılığı olan muhakeme sonunda sağlıklı bir karara ulaşabilmenin gerekli ve zorunlu şartıdır.
1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 251 ve CMK'nın 216. maddeleri benzer şekilde düzenlenmiş olmalarına rağmen, her iki Kanun'da da Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasının ne şekilde olacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak ceza yargılaması kurallarının her konuyu ayrıntısıyla düzenlemesi beklenmemelidir. Bu nedenle usul yasalarının düzenlemediği alanlar kişi hak ve özgürlüklerine aykırı olmamak ve kanunun ruhuna uygun olmak koşuluyla yorum ve kıyasla doldurulmakta ve bu uygulamalar benimsendikçe teamüle dönüşmektedir. Uygulamada esas hakkındaki görüşün mahkûmiyet yönünde olması durumunda, uygulanması talep edilen kanun ve maddelerinin açıkça belirtilmesi yerleşik ve benimsenmiş bir yöntemdir.
Öte yandan, iddia makamının esasa ilişkin görüşünü anlaşılır ve açık bir biçimde sunmasının savunma hakkının kullanılmasıyla da ilintili olduğunda kuşku yoktur. Zira sağlıklı bir savunma ancak sağlıklı bir iddia üzerine oturtulabilir.
Kamusal iddia makamını temsil eden Cumhuriyet savcısı, karar verilmeden önce, toplanan kanıtlara göre esasa ilişkin görüşünü açık ve anlaşılır bir biçimde ve eğer görüşü mahkûmiyete ilişkin ise mevzuatta yer alan kanun ve maddelerini de göstermek suretiyle açıklamak zorundadır.
Bu konuda öğretide; "İddia makamı, muhakeme boyunca, mütalaa mahiyetindeki hükümleri ile hâkime ışık tutacak, muhakemede tez ileri sürüp sentez elde edilmesine çalışacaktır… Savcılık son kararın nasıl olması gerektiği hakkındaki görüşünü esas hakkındaki mütalaası ile açıklayacak ve artık şüphesi kalmayıp mahkûmiyet kararı verilmesini düşünüyorsa o zaman, sanığın cezalandırılmasını isteyecektir… Tartışma sadece maddi meseleye taalluk etmez; muhakeme hukuki meseleyi de çözeceğinden, bu mesele hakkındaki görüşler de iddiada yer alacaktır." (Prof. Dr. Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, 9. bası, İstanbul, s.193, 936-937); "Ceza muhakemesi hükmünün kollektif olması gerekmesi sebebiyle, savcının son soruşturma safhasının sonuç çıkarma devresinde düşüncelerini bildirmesi yani esas hakkındaki mütalâasının serd etmesi, vazgeçilmez bir zarurettir. Diğer ilgililerin bir şey söylemeksizin işi mahkemenin kararına terk etmeleri mümkün görülebilmekle beraber, savcı bakımından böyle bir şey söz konusu olamaz; savcı her hâlde en son iddialarını söylemelidir. Bu itibarla, savcılık talep veya iddia durumunda olduğu konularda keyfiyeti hâkime (veya hâkimin takdirine) bıraktığını beyan ile yetinemez... Savcının esas hakkındaki mütalâasının alınması mecburî olmakla beraber, yargıcın bu ödevini yerine getirmekten kaçınan savcıyı zorlamak yetkisi bulunmadığından, bu gibi hâllerde son kararın esas hakkındaki mütalâa alınmadan verilebilmesi de kabul edilmektedir. Ancak böyle bir durum ceza muhakemesi hükmünün kollektif olmasına engel teşkil edeceğinden, yargıç veya mahkeme başkanı hiç olmazsa makamın başı olan savcıya müracaat edebilmeli ve esas hakkındaki mütalâasını vermeyi red eden yardımcı yerine bir başkasının duruşmaya çıkarılmasını talep edebilmelidir… Esas hakkındaki mütalaanın sadece sübuta yani maddi meseleye değil, hukuki meseleye de taalluk etmesi gerekir. Muhakemenin aynı zamanda hukuki meseleyi de halletmek zorunda olması, savcının bu konudaki düşüncelerini de bildirmesini gerektirmektedir." (Selahattin Keyman, Ceza Muhakemesinde Savcılık, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970, s. 258-262) şeklinde görüşler bulunmaktadır.
Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasının alınmasından sonra yine CMK'nın 216. maddesinde yer alan sıralama gözetilerek taraflara söz hakkı tanınacağından, Cumhuriyet savcısının, davanın esasına ilişkin görüşü alınmaksızın ve hazır bulunan sanığa esas hakkında savunma yapma imkânı tanınmaksızın hüküm kurulması, ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri olan savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.
Diğer yandan, temyiz merciince verilen bozma kararından sonra ilk derece mahkemeleri tarafından yargılamaya devam olunduğunda, dava henüz sonuçlanmamış bulunduğundan, ilk defa hüküm kurulurken son sözün sanığa verilmesi kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamalarda da kamu davasının kesintisizliği ve sürekliliği ilkesinin doğal bir sonucu olarak aynen geçerli olacaktır. Kovuşturmanın sona erdirilip hükmün tesis ve tefhimine geçilmesinden önce son söz alan tarafın sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken son sözün sanığa verilmesi kuralına uyulmaması hâli, gerek savunma hakkının sınırlandırılamayacağı ilkesine gerekse CMK'nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açık aykırılık teşkil edecek ve bu durum, temyiz incelemesi aşamasında hükmün esasına geçilmeden önce bozma nedeni kabul edilecektir.
Öğretide; "Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi, hukuka kesin aykırılık ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır." (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 1484.); "Hüküm safhasına geçmeden önce son söz hazır olan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin gereği olarak düzenlenmiş, uyulması zorunlu ve emredici bir hükümdür. Son sözün sanığa verilmesi bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır." (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s. 146–149) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün tesis ve tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.
B. Ön Soruna İlişkin Değerlendirme
Kamusal iddia makamını temsil eden Cumhuriyet savcısı, esas hakkındaki görüşünü açık ve anlaşılır bir biçimde ve uygulanması talep edilen kanun ve maddelerini de göstermek suretiyle açıklamak zorunda olduğundan, incelemeye konu dosyanın 27.10.2021 tarihli oturumunda Cumhuriyet savcısı tarafından ileri sürülen ve CMK'nın 216. maddesinin birinci fıkrası uyarınca duruşmada ortaya konulan delillere yönelik olan; "...sanığın silahlı terör örgütü FETÖ/PDY'nin hiyerarşisine üye düzeyinde mensubiyet sağlayarak terör örgütü üyesi olduğu, bu nedenle mahkemece verilen hükümde direnilmesine karar verilmesi kamu adına talep olunur." şeklindeki görüşlerin esas hakkında mütalaa olarak geçerli ve yeterli kabul edilmesi olanağı bulunmamaktadır. Ayrıca duruşmada hazır bulunan sanığa son sözü sorulmadan yargılama bitirilerek hükmün tesis ve tefhim edilmesi, CMK'nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Dolayısıyla Yerel Mahkemece, Cumhuriyet savcısının esasa ilişkin görüşü alınmadan, hazır bulunan sanık ve müdafiine esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan ve sanığa son söz hakkı verilmeden direnme kararına konu hükmün kurulması suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlandığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün yukarıda açıklanan usule aykırılıklar nedeniyle diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Kahramanmaraş 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.10.2021 tarihli ve 235-298 sayılı direnme kararına konu hükmünün, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşü alınmadan, hazır bulunan sanık ve müdafiine esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan ve sanığa son söz hakkı verilmeden yargılamanın bitirilmesi suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanması isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.