"İçtihat Metni"
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 269-767
I. HUKUKİ SÜREÇ
Nitelikli cinsel saldırı suçundan sanık ...'un 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102/2, 102/3-d, 43, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 18 yıl 9 ay hapis; sanıklar ... ve ...'in aynı Kanun'un 102/2, 102/3-d, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis; sanık ...'un aynı Kanun'un 102/2, 102/3-d, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, sanıklar ..., ... ve ... yönünden hak yoksunluğuna ve sanık ... bakımından mahsuba, sanık ...'un atılı suçtan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-e maddesi gereği beraatine ilişkin Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.04.2019 tarihli ve 553-210 sayılı sanıklar ..., ... ve ... hakkında verilen mahkûmiyet hükümleri yönünden resen istinafa tabi hükümlere yönelik katılan mağdure vekili, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafileri tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, dosyayı inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 05.02.2020 tarih ve 1647-291 sayı ile duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda; sanık ...'un TCK'nın 102/2, 43, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis; sanıklar ..., ... ve ...'un aynı Kanun'un 102/2, 39/2-c, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis; sanık ...'un aynı Kanun'un 102/2, 39/2-c, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, sanıklar ..., ..., ... ve ... yönünden hak yoksunluğuna ve sanık ... bakımından mahsuba karar verilmiştir.
Bu kararın da katılan mağdure vekili, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 19.01.2022 tarih ve 13682-476 sayı ile;
''...Sanıklar ..., ..., ... ve suça sürüklenen çocuk ... haklarında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;
...
Mağdurenin aşamalardaki samimi anlatımları, iddiaları destekleyen tanıklar ile sanık ...'un ifadeleri, mağdurenin yaralanmasına dair doktor raporu ve tüm dosya içeriği nazara alındığında suç tarihinden önce reşit mağdureyle nişanlı olan sanıklardan ...'nın nişanın bozulması üzerine barışma teklifini reddeden mağdureyi olay günü kardeşleri olan ... ve ... ile arkadaşı ...'la beraber zorla araca bindirip kaçırmasının ardından gittikleri ıssız yerde diğerlerini araçtan indirdikten sonra mağdure ile zorla cinsel ilişkiye girdiği ve mevcut haliyle adları geçen sanıklar ile suça sürüklenen çocuğun direncini kırarak üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları mağdureye karşı 5237 sayılı TCK'nın 37. maddesi kapsamında nitelikli cinsel saldırı suçunu birlikte işledikleri ve ... yönünden ayrıca aynı Kanunun 102/3-d. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilerek karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,
Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Mağdurenin aşamalardaki ifadeleri, savunma ile bunu destekleyen ...'nin anlatımları ve tüm dosya içeriği nazara alındığında sanık ...'ın, olay gecesi evine uğrayan diğer sanık ...'nın yanında getirdiği mağdure ile zorla cinsel ilişkiye girmesi için yer tahsis ettiğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesi ise 11.05.2022 tarih ve 269-767 sayı ile bozmaya direnerek sanıkların önceki hükümler gibi cezalandırılmalarına karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükümlerin de katılan mağdure vekili, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.08.2022 tarihli ve 93761 sayılı onama-bozma istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 12.12.2022 tarih ve 11756-11285 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU İLE ÖN SORUN
Direnmenin kapsamına göre inceleme sanıklar ..., ..., ..., ... ile ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanıklar ..., ... ve ...’un nitelikli cinsel saldırı suçuna iştiraklerinin, TCK'nın 37. maddesi kapsamında müşterek faillik mi yoksa TCK'nın 39. maddesi kapsamında yardım eden niteliğinde mi olduğunun ve buna bağlı olarak sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında TCK'nın 102/3-d maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının,
2- Sanık ...’un sanık ...’nın nitelikli cinsel saldırı suçuna iştirak edip etmediğinin,
Belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; Bölge Adliye Mahkemesi kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
III. ÖN SORUNA İLİŞKİN BİLGİLER
Özel Dairece, Bölge Adliye Mahkemesince sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında verilen mahkûmiyet hükümlerinin "...direncini kırarak üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları mağdureye karşı TCK'nın 37. maddesi kapsamında nitelikli cinsel saldırı suçunu birlikte işledikleri ve ... yönünden ayrıca aynı Kanun'un 102/3-d maddesinin uygulanması gerektiği...", sanık ... hakkındaki mahkûmiyet hükmünün ise "...sanık ...'nın yanında getirdiği mağdure ile zorla cinsel ilişkiye girmesi için yer tahsis ettiğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi..." isabetsizliklerinden bozulmasının ardından Bölge Adliye Mahkemesinin "Sanık ... yönünden yapılan değerlendirmede Dairemizce kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen ilk derece mahkemesi beraat hükmü ile nitelikli cinsel saldırıya yardım suçundan verilen beraat hükümleri kaldırılarak her iki suçtan mahkumiyet kararı verilmiş, Yargıtay 9. Ceza Dairesince kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkumiyet hükmü onanmıştır. Nitelikli cinsel saldırı suçu yönünden ise sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair delil bulunmadığı gerekçesiyle mahkumiyet hükmü bozulmuştur. Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hapis cezası verilirken Dairemizce TCK 109/5 maddesi uyarınca sanığın cinsel amaçla hareket ettiği kabul edilerek hüküm kurulmuş bu hüküm onanmış olduğundan Yargıtay onama ve bozma kararı kendi içinde çelişkilidir. Sanık ... yönünden dairemizin bozmaya konu gerekçeli kararında sanığın sanık ...'nın nitelikli cinsel saldırı suçuna ne şekilde fonksiyonel katkıda bulunduğu ayrıntılı şekilde tartışılarak sanığın mahkumiyetine karar verilmiş olup Yargıtay bozma kararı bu sanık yönünden dosya kapsamına ve hukuka uygun olmadığından direnilmiştir.
Sanıklardan ...'nın doğrudan fail olduğu konusunda Yargıtay 9. Ceza Dairesi ile Dairemiz arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sanık ... hakkında uygulanacak TCK maddelerinin tespiti ise diğer sanıklar ..., ... ve SSÇ ...'nin eylemlerinin tespiti ve hukuki nitelendirmesine bağlıdır. Bu sanıklar yönünden Yargıtay 9. Ceza Dairesi ile Dairemiz arasında olayın oluş şekli ve kabulü konusunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak; Dairemizce sanıklar ..., ... ve SSÇ ...'nin sanık ...'nın nitelikli cinsel saldırı eylemine yardım eden olarak katıldığı kabul edildiği halde Yargıtay 9. Ceza Dairesince bu sanıklar ile SSÇ'nin TCK 37.maddesi uyarınca müşterek fail olarak kabul edilmeleri gerektiği noktasında Dairemiz ile Yargıtay Yüksek 9. Ceza Dairesi arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Yargıtay bozma kararında adı geçen sanıklar ve SSÇ'nin mağdurun direncini kırarak nitelikli cinsel saldırı suçunu TCK 37/1 maddesi kapsamında birlikte işledikleri ve sanık ... yönünden ayrıca 102/3-d maddesinin uygulanması gerektiği vurgulanmış ise de; şayet sanıklar birlikte mağdurun direncini kırmış iseler tümü hakkında TCK 102/3-d maddesinin uygulanması gerekeceğinden Yargıtay kararı sanık ... ile diğer sanıklar ve SSÇ için TCK 102/3-d maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı noktasında kendi içinde çelişkilidir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesinde kabul edilen görüşe itibar edilmiş ise sanıklar Bayram ile Hüseyin'in önceden yapılan bir planın bir parçasını gerçekleştirmeleri nedeniyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve nitelikli cinsel saldırı suçundan müşterek fail olarak cezalandırılmaları gerekirken nitelikli cinsel saldırı suçlarından beraatlerine karar verilmesi kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise yardım eden olarak sorumlu tutulmaları ve bu yöndeki Dairemiz karar ve hükümlerinin onanması karşısında Yargıtay 9. Ceza Dairesi kararı farklı sanıklar için farklı kriterler kabul edilmiş olması yönüyle çelişkili hale gelecektir. Yargıtay 9. Ceza Dairesince mağdur ...'in sanık ...'un arabasında gerçekleşen eylemler yönünden beyanına itibar edilirken sanık ...'ın evinde gerçekleşen eylemler yönünden beyanına itibar edilmemesinin herhangi bir açıklaması bulunmamaktır. Bu yönüyle de Yargıtay kararı kendi içinde tutarsızlık içermektedir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tebliğnamesinde sanıklardan ..., ... ve SSÇ ...'nin hukuki durumlarının değerlendirilmesi aşamasında sanıkların sanık ... ile mağdur ... ...'ün içinde bulunduğu araçtan uzaklıklarının müşterek faillik yahut şeriklik konusunda bir kriter olarak değerlendirildiği öne sürülmüş ise de Dairemiz gerekçeli kararında böyle bir kabul ve değerlendirme bulunmadığının vurgulanmasına ihtiyaç duyulmuştur." şeklinde Özel Dairenin bozma ilamında yer alan hususları tartıştıktan sonra uyuşmazlık konusuna ilişkin öğretide yer alan görüşlere ve Ceza Genel Kurulu kararlarına da yer vermek suretiyle yeni ve değişik gerekçelerle önceki hükümlerde direndiği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
A. Ön Sorun Konusuna İlişkin Açıklamalar
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,
c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.
B. Somut Olayda Ön Soruna İlişkin Değerlendirme
Özel Dairece, Bölge Adliye Mahkemesince sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında verilen mahkûmiyet hükümlerinin "...direncini kırarak üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları mağdureye karşı TCK'nın 37. maddesi kapsamında nitelikli cinsel saldırı suçunu birlikte işledikleri ve ... yönünden ayrıca aynı Kanun'un 102/3-d maddesinin uygulanması gerektiği...", sanık ... hakkındaki mahkûmiyet hükmünün ise "...sanık ...'nın yanında getirdiği mağdure ile zorla cinsel ilişkiye girmesi için yer tahsis ettiğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi..." isabetsizliklerinden bozulmasının ardından Yargıtay bozma ilamında yer alan hususları da tartışıp yeni ve değişik gerekçeyle hükümler kurulmak suretiyle Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince verilen karar direnme kararı niteliğinde değildir. Bu yeni hükümlerin doğrudan Ceza Genel Kurulunca ele alınması mümkün olmadığından, dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Ulaşılan bu sonuca göre esas uyuşmazlık konuları değerlendirilmemiştir.
V. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 11.05.2022 tarihli ve 269-767 sayılı kararı yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.06.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.