"İçtihat Metni"
İtirazname No : 2022/111920
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 7. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Asliye Ceza
SAYISI : 990-808
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanığın kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3/11 ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62, 52/2, 51 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, ertelemeye, hak yoksunluğuna, nakil aracının iadesine, kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun'un 13/1. maddesi yollamasıyla TCK'nın 54/4. maddesi gereğince müsaderesine ilişkin Hatay 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 27.05.2015 tarihli ve 1917-1000 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyanın gönderildiği Yargıtay 7. Ceza Dairesince 14.06.2021 tarih ve 1148-7831 sayı ile;
" 1. Sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasının 89. maddesiyle değişik 5607 sayılı Yasanın 3/11. maddesi delaletiyle anılan Yasanın 3/5. maddesi uyarınca temel ceza belirlendikten sonra, aynı Yasanın 3/10. madde ve fıkrası gereğince uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden doğrudan 6545 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/11. madde ve fıkrasından yazılı şekilde hüküm tesisi,
2. Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.04.2014 tarihli, 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar ve 16.05.2017 tarih, 2015/398 Esas ve 2017/272 Karar sayılı kararlarında ayrıntıları belirtildiği gibi; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirilip, sanığın eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve hakkında TCK'nun 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi bakımından;
Temyiz incelenmesine konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 04.07.2014, iddianame düzenleme tarihinin 01.09.2014 olduğu,
Yapılan UYAP sorgulamasında, temyiz edilmeksizin kesinleşen İskenderun 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/1018 Esas ve 2015/862 Karar sayılı dosyasında suç tarihinin 19.07.2014, iddianame tarihinin ise 20.08.2014 olduğu gözetilerek,
Sanığın üzerine atılı eylemlerin benzer mahiyette olduğu dikkate alınarak, suç tarihine ve işlenen suçun niteliğine göre sanığın eylemlerinin TCK 43. madde kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından sanık hakkında kesinleşen dosyanın getirtilip incelenerek aslı ya da ilgili belgelerin örneklerinin dosya arasına konulması, eylemin TCK'nun 43. maddesi kapsamında değerlendirilmesi halinde kesinleşen cezanın mahsubunun düşünülmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,
3. Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,
4. 24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
5. Suça konu eşyanın 5607 sayılı Kanunun 13/1. maddesi delaletiyle 5237 sayılı TCK’nun 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken fıkra numarası gösterilmeksizin TCK'nun 54. maddesinin yazılması suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Hatay 1. Asliye Ceza Mahkemesince 12.05.2022 tarih ve 990-808 sayı ile; sanığın 5607 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 3/11-son yollamasıyla 3/5, 3/10-son, 3/22 ile TCK'nın 43, 62, 52, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay 22 gün hapis ve 1.540 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, nakil aracının iadesine ve müsadereye ilişkin hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 09.01.2023 tarih ve 15350-32 sayı ile düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 15.03.2023 tarih ve 111920 sayı ile; ".. Olay tarihinde, yasal arama kararına istinaden sanığın kullanımında olan araçta kolluk görevlileri tarafından yapılan aramada, 715 litre gümrük kaçağı akaryakıtın ele geçirildiği olayda; soruşturma evresinde sanığın 04.07.2014 tarihinde kolluk tarafından ifadesinin alındığı, soruşturma evresinde dosyada aynı tarihli KEMT varakasının düzenlendiği, gümrüklenmiş değerin 2.897,04 Tl olarak belirlendiği ve bu bedelin iki katını Devlet Hazinesine ödemesi halinde, mahkumiyet kararı verilirse, cezasından yarı oranda indirim yapılacağına dair sanığa bu aşamada Cumhuriyet Savcısı tarafından herhangi bir tebligat yapılmadığı anlaşılmıştır.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında; 'Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz.' şeklinde iken;
7242 sayılı Kanun’un 62. maddesiyle;
'Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;
a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,
b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında, indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.' biçiminde değiştirilmiş ve aynı maddeye' İkinci fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz.' şeklindeki üçüncü fıkra eklenmiştir.
Suç ve karar tarihi itibarıyla yürürlükte olan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 5. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünden yararlanılabilmesi için soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın Devlet Hazinesine ödenmesinin gerektiği, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının değerlendirilmesi bakımından sanığa, bizzat Cumhuriyet Savcısı tarafından kaçak sigaranın gümrüklenmiş değerinin iki mislinin bildirilip, ödeme yapıp yapmayacağı sorularak, bu konuda gerekirse sanığa mehil de verilmek suretiyle sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekmektedir.
Her ne kadar Katılan Vekili Sanık ... hakkındaki mahkumiyet kararını temyiz etmemiş, müsadere yönünden temyiz talebinde bulunmuşsa da, YCGK'nun 15/12/2022 T. 2021/7-287 E ve 2022/808 K. Sayıl ilamı gözetilerek, sanık hakkında verilen mahkumiyet kararı yönünden de temyiz incelemesi yapılması zorunludur.
Somut olayda, soruşturma evresinde sanığa etkin pişmanlık ihtaratı yapılmadığının, anlaşılması karşısında; kovuşturma aşamasında Mahkemece sanığa yapılacak ihtaratta suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirim oranının '1/2' olacağının bildirilmesi gerekecektir.
Sanığa bu şekilde bildirim yapılmadan, 1/3 oranında indirim yapılacağına dair ihtar yapılarak, ödeme yapamayacağı gerekçesiyle 5607 sayıl Yasanın 5/2 maddesinin uygulanmamasına karar verilerek hüküm kurulması yasaya aykırılık oluşturmuştur." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 27.03.2023 tarih ve 6677-2830 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa 5607 sayılı Kanun’un 5/2. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükmünün usulüne uygun şekilde ihtar edilip edilmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Hatay 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 30.06.2014 tarihli ve 2014/629 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden uygulama noktasında durdurulan sanığın kullandığı araçta ele geçirilen 715 litre akaryakıtın seyyar ölçüm cihazıyla yapılan analizinde marker seviyesinin geçersiz olduğunun tespit edildiği,
04.07.2014 tarihli kaçak eşyaya mahsus tespit (KEMT) varakasına göre; dava konusu kaçak akaryakıtın CİF değerinin 1.270.81 TL, vergiler toplamının 1.626.23 TL ve gümrüklenmiş değerinin ise 2.897,04 TL olduğu,
Karadeniz Teknik Üniversitesi Yakıt Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından düzenlenen 26.08.2014 tarihli analiz raporunda; ele geçirilen yakıtın kimyasal kompozisyon bakımından akaryakıt tanımına uymadığının, teknik düzenlemelere aykırı ve marker seviyesinin geçersiz olduğunun belirtildiği,
Yerel Mahkemece yapılan 04.03.2015 tarihli kolluk araştırmasına göre; sanığın kullandığı herhangi bir aracının, kendisine ait ekip biçtiği bir arazisinin ve tarım aletinin olmadığının, tarım işçisi olarak geçimini sağladığının belirtildiği,
Sanığa talimat mahkemesince 24.11.2021 tarihli duruşmada, 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun’un 5/2. maddesi gereğince etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için kaçak akaryakıtın gümrüklenmiş değerinin iki katı olan 5.794,08 TL’yi yatırması gerektiğinin ihtar edildiği, sanığın ise; “5.794,08 TL'yi ödeyecek gücüm yoktur.” şeklinde beyanda bulunduğu,
Anlaşılmaktadır.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun Ek 5. maddesinin birinci fıkrasında yer alan; "Kaçak petrolü satışa arz eden, satan, bulunduran, bu özelliğini bilerek ticari amaçla satın alan, taşıyan veya saklayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Kaçak petrolün ve kaçakçılıkta kullanılan suç araç ve gereçlerinin müsaderesine de hükmolunur." biçimindeki düzenleme, 11.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun'un 47. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış ancak maddede tanımlanan fiil suç olmaktan çıkarılmayarak aynı Kanun'un 54. maddesiyle 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 3. maddesinin;
"Akredite laboratuvar analiz sonucuna göre Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından belirlenen seviyede ulusal marker içermeyen, yasal yollarla Türkiye’de serbest dolaşıma girdiği belgelendirilemeyen veya menşei belli olmayan akaryakıtı; üreten, satışa arz eden, satan, bulunduran, bu özelliğini bilerek ticarî amaçla satın alan, taşıyan veya saklayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." şeklindeki onbirinci fıkrasıyla yaptırıma bağlanmış, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 89. maddesiyle de söz konusu fıkra;
"Ulusal marker uygulamasına tabi olup da, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun belirlediği seviyenin altında ulusal marker içeren veya hiç içermeyen akaryakıtı;
a) Ticari amaçla üreten, bulunduran veya nakleden,
b) Satışa arz eden veya satan,
c) Bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan, kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ancak, marker içermeyen veya seviyesi geçersiz olan akaryakıtın kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, onuncu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmolunur." şeklinde değiştirilmiştir.
6455 sayılı Kanun’la 5015 sayılı Kanun’da yer alan kaçakçılık fiilleri 5607 sayılı Kanun’a aktarıldığından, 5015 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yirmi birinci fıkrasında yer alan;
"a) Kurumca belirlenen seviyede ulusal marker içermeyen akaryakıtı,
b) Yasal yollarla Türkiye'de serbest dolaşıma girdiği belgelendirilemeyen veya menşei belli olmayan petrolü ve petrol ürünlerini,
c) Kurumdan izin alınmadan; akaryakıt haricinde kalan solvent, madenî ve baz yağ, asfalt, solvent nafta ve benzeri petrol ürünlerinden elde edilen akaryakıtı ya da akaryakıta dönüştürmek maksadıyla kullanılan veya bulundurulan akaryakıt haricinde kalan solvent, madenî ve baz yağ, asfalt, solvent nafta ve benzeri petrol ürünlerini,
d) 10/7/2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na göre kaçak olan petrolü ve petrol ürünlerini,
e) Sıvı veya gaz halindeki hidrokarbonlarla, hidrokarbon türevi olan yakıtları nakleden boru hatlarından (her türlü üretim, iletim ve dağıtım hatları dahil) veya bunların depolarından veya kuyulardan yasalara aykırı şekilde alınan petrolü ve petrol ürünlerini...ifade eder” şeklindeki "Kaçak petrol" tanımı, 6455 sayılı Kanun’un 35. maddesiyle; "Kaçak akaryakıt: 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu hükümleri uyarınca kaçak olarak kabul edilen akaryakıtı...ifade eder" biçiminde yeniden düzenlenmiştir.
5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin onuncu fıkrası; "Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır, ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza üç yıldan az olamaz." hükmünü içermekteyken 04.11.2020 tarihli ve 31294 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ve ilgili hükmü aynı tarihte yürürlüğe giren 7255 sayılı Kanun'un 28. maddesiyle anılan fıkrada yer alan "tütün mamülleri," ibaresinden sonra gelmek üzere "makaron, yaprak sigara kağıdı" ibaresi eklenmiş ve fıkra güncel hâlini almıştır.
Aynı maddeye; "6545 sayılı Kanun'un 89. maddesiyle yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyanın değerinin fahiş olması hâlinde, verilecek cezalar yarısından bir katına kadar artırılır." şeklindeki yirmi ikinci fıkra eklenmiş, 10.12.2022 tarihli ve 32039 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ilgili hükmü aynı tarihte yürürlüğe giren 30.11.2022 tarihli ve 7423 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'un 3. maddesine eklenen 21. fıkra nedeniyle 22. fıkra, 23. fıkra olarak teselsül ettirilmiştir.
Somut olayın karşılığı olan 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin beşinci fıkrası ise; "Birinci ila dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." hükmünü içermektedir.
6455 sayılı Kanun’un 54. maddesiyle düzenlenen ve 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 89. maddesiyle değiştirilen 3. maddenin onuncu fıkrası ile yerli veya yabancı menşeli eşya bakımından ayrıma gidilmiştir. Bu bağlamda yerli üretilen ya da yurda yasal yollardan ithal edilen ve alım satıma konu yapılan, ticari amaçla nakledilen veya bulundurulan akaryakıtın markersiz veya belirlenen seviyenin altında marker içermesi hâlinde 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin on birinci fıkrasının ilk cümlesine göre işlem yapılmalıdır (Seyfettin Çilesiz, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Açıklaması, Adalet Yayınevi, 5. Bası, Ankara, 2018, s. 342-343).
5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin on birinci fıkrasının son cümlesinde ise ticarete konu edilen akaryakıtın yasal olmayan yollardan yurda ithal edilmesi durumunda fiilin işlenişine göre ilgili fıkra hükmüne göre belirlenecek temel cezanın, anılan Kanun’un 3. maddesinin onuncu fıkrasına göre artırıma tabi tutulacağı belirtilmiştir.
15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 14.04.2020 tarihli 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’da değişiklikler yapılmıştır.
7242 sayılı Kanun’un 61. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin yirmi ikinci fıkrasına "Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir." cümlesi eklenmiş,
62. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrası ise;
"Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz." şeklinde iken;
"Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;
a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,
b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu
Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında, indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." biçiminde değiştirilmiş ve aynı maddeye "İkinci fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz." şeklindeki üçüncü fıkra eklenmiştir.
B. Somut Olayda Hukuki Değerlendirme
Hatay 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 30.06.2014 tarihli ve 2014/629 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden uygulama noktasında durdurulan sanığın kullandığı araçta ele geçirilen 715 litre akaryakıtın seyyar ölçüm cihazıyla yapılan analizinde marker seviyesinin geçersiz olduğunun tespit edildiği, sanığa talimat mahkemesince 24.11.2021 tarihli duruşmada, 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrası gereğince etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için kaçak akaryakıtın gümrüklenmiş değerinin iki katı olan 5.794,08 TL'yi ödemesi gerektiğinin ihtar edildiği, sanığın ise; "5.794,08 TL'yi ödeyecek gücüm yoktur." şeklinde beyanda bulunduğu dosya kapsamında;
Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünden yararlanılabilmesi için soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın Devlet Hazinesine ödenmesinin gerekmesi, etkin pişmanlıktan yararlanmak üzere Cumhuriyet Başsavcılığına müracaatı gereken sanığın, lehine olan bu Kanun maddesinden yararlanmasını sağlamak üzere herhangi bir uyarı görevi verilmeyen Cumhuriyet savcısı tarafından sanığa etkin pişmanlığın ihtar yoluyla bildirilmesi ve ödenmesi gereken miktar belirtilerek ödeme yapıp yapmayacağının sorulması zorunluluğunun bulunmaması, soruşturma aşamasında etkin pişmanlıktan yararlanmak amacıyla talebi ve müracaatı olmayan sanık hakkında, yargılama devam ederken yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 62. maddesiyle değişik 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yapılan lehe değişiklikler uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının kovuşturma evresi bakımından da mümkün kılındığı ve soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısına, kovuşturma evresinde ise hâkime sanığa bu hususu hatırlatma yükümlülüğünün getirildiği anlaşılmış ise de;
Etkin pişmanlık kapsamında eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı olan 5.794,08 TL’yi ödemesi hâlinde 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan lehe sonuçlardan faydalanabileceğinin talimat mahkemesince sanığa ihtar edilmesi, buna karşılık sanığın söz konusu miktarı ödeyecek gücünün bulunmadığını beyan etmesi ve bu beyanın, sanığın ekonomik durumuna ilişkin 04.03.2015 tarihli kolluk araştırması ile uyumlu olması karşısında; sanığa etkin pişmanlık kapsamında ihtar edilen miktarı ödemesi koşuluyla yargılama neticesinde mahkûmiyetine karar verilmesi durumunda verilecek cezada 1/2 oranında indirim yapılacağı hususunun belirtilmesi yerine indirim oranının 1/3 olarak belirtilmesinin somut olay kapsamında sanığın ödememe iradesini değiştirmeyeceğinin, bu hâliyle etkin pişmanlık hükümlerinin sanığa usulüne uygun ihtar edildiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.12.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.