"İçtihat Metni"
İtirazname No : 2021/71179
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 11. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 243-476
I. HUKUKİ SÜREÇ
Mühür bozma suçundan sanığın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 203/1, 62 ve 51/1-3. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası cezalandırılmasına ve hapis cezasının ertelenmesine ilişkin Mersin 17. Asliye Ceza Mahkemesince kurulan 27.02.2019 tarihli ve 227-117 sayılı hükmün, katılan vekili ile sanık ve müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Adana Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince 08.04.2021 tarih ve 243-476 sayı ile İlk Derece Mahkemesi hükmünün kaldırılmasına, sanığın TCK’nın 203/1, 62 ve 58. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.
Bu kararın da sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 08.11.2022 tarih ve 7738-18631 sayı ile; "...Sanığa isnat edilen 'mühür bozma' suçundan dolayı kurulan hükümden sonra, 02.08.2022 tarih ve 31911 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 21.04.2022 tarihli 2020/87 Esas ve 2022/44 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'na 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanun'un 31. maddesiyle eklenen geçici 5. maddesinin (d) bendinde yer alan 'kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış' ibaresinin seri muhakeme usulü yönünden Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olması karşısında, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması," gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 15.03.2023 tarih ve 71179 sayı ile; “...Mühür bozma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, ilk derece mahkemesince 5 ay erteli hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanığın, istinaf kanun yolu incelemesi sonucunda ceza miktarı aynı kalmak koşuluyla cezada artırım nedeni olarak düzenlenmeyen TCK'nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi karşısında; söz konusu kararının CMK'nun 286. maddesinin ikinci fıkrasının (b) ve diğer bentlerinde sınırlı şekilde sayılan 'temyiz edilemez' nitelikteki kararlardan olması, karşısında bölge adliye mahkemesi ceza dairesi kararına karşı temyiz kanun yolunun kapalı odliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli bir yargı sistemine geçilmiştir.
Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için, bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararları düzenleyen CMK'nın 280 ile bu kararlara karşı temyiz kanun yolunu düzenleyen aynı Kanun'un 286. maddeleri birlikte değerlendirilerek, kanun koyucunun bu düzenlemelerle neyi amaçladığının ve ceza yargılamasında kıyas ve yorumun hangi hâllerde mümkün olduğunun irdelenmesi gerekmektedir.
CMK'nın, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin inceleme tarihinde yürürlükte olan "Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuşturma" başlıklı 280. maddesi;
"(1) Bölge adliye mahkemesi, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;
a) İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303 üncü maddenin birinci fıkrasının (c), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,
b) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
c) Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına,
Karar verir.
(2) (Ek: 18/6/2014-6545/77 md.) Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu esastan reddeder veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurar." şeklinde iken; 05.08.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7035 sayılı Kanun'un 15. maddesiyle, birinci fıkranın (a) bendinde yer alan “(c)” ibaresi “(a), (c), (d)” şeklinde değiştirilmiş, aynı fıkraya (a) bendinden sonra gelmek üzere (b) ve (c) başlığı altında aşağıdaki bentler eklenmiş, mevcut (b) ve (c) bentleri (d) ve (e) bentleri olarak teselsül ettirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir:
“b) Cumhuriyet savcısının istinaf yoluna başvurma nedenine uygun olarak mahkûmiyete konu suç için kanunda yazılı cezanın en alt derecesinin uygulanmasını uygun görmesi hâlinde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,
c) Olayın daha fazla araştırılmasına ihtiyaç duyulmadan davanın reddine karar verilmesi veya güvenlik tedbirlerine ilişkin hatalı kararın düzeltilmesi gereken hâllerde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,"
"(3) Birinci ve ikinci fıkra uyarınca verilen kararların sanık lehine olması hâlinde, bu hususların istinaf isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanma olanağı varsa bu sanıklar da istinaf isteminde bulunmuşçasına verilen kararlardan yararlanırlar".
08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanun’un 92. maddesiyle maddenin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan “maddede” ibaresi “maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde” olarak değiştirilmiş ve 24.10.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun’un 27. maddesiyle (b) bendinden sonra gelmek üzere (c) bendi, mevcut (d) bendinden sonra gelmek üzere (f) bendi eklenmiş ve bentler buna göre teselsül ettirilerek madde son hâlini almıştır.
Görüldüğü üzere; CMK'nın 280. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararlar istinaf başvurusunun esastan reddine, düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine, hükmün bozulmasına ve davanın yeniden görülmesine olarak sayılmış, davanın yeniden görülmesi kararını veren bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin duruşma sonunda ya istinaf başvurusunu esastan reddedeceği ya da ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kuracağı belirtilmiştir. Bu kararlardan hangilerinin temyiz edilemeyecekleri, hangilerinin ise temyiz kanun yoluna tabi oldukları aynı Kanun’un 286. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında ayrı ayrı sayılmıştır.
CMK'nın "Temyiz" başlıklı 286. maddesi;
“(1) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyiz edilebilir.
(2) Ancak;
a) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları,
b) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları,
c) Sulh ceza mahkemesinin görevine giren suçlarla ilgili olarak ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,
d) Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin suç niteliğini değiştirmeyen bölge adliye mahkemesi kararları,
e) Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararlarını değiştirmeyen bölge adliye mahkemesi kararları,
f) On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen beraat kararları ile istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,
g) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine veya istinaf başvurusunun reddine dair kararlar,
h) Yukarıdaki bentlerde yer alan sınırlar içinde kalmak koşuluyla aynı hükümde, cezalardan ve kararlardan birden fazlasını içeren bölge adliye mahkemesi kararları,
Temyiz edilemez.” şeklinde düzenlenmiş iken;
28.06.2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 78. maddesiyle ikinci fıkranın (d) bendinde yer alan "suç niteliğini değiştirmeyen" ibaresi "her türlü" şeklinde değiştirilmiş; (f) bendinde yer alan "bölge adliye mahkemesince verilen beraat kararları ile" ibaresi metinden çıkarılmış, aynı fıkranın (c), (e) ve (g) bentleri ise;
“c) İlk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları”
“e) Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları”
“g) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar” biçiminde değiştirilmiştir.
Bu değişiklikler sonrasında, CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi; “Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları”, aynı fıkranın (f) bendi ise; “On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları” hâlini almıştır.
05.08.2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7035 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle, CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasına (b) bendinden sonra gelmek üzere; “c) Hapis cezasından çevrilen seçenek yaptırımlara ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen; seçenek yaptırımlara ilişkin her türlü kararlar ve istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,” bendi eklenmiş, diğer bentlerin buna göre teselsül ettirilmesi sonucunda CMK'nın 286. maddesi;
“(1) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyiz edilebilir.
(2) Ancak;
a) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları,
b) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları,
c) (Ek: 20/7/2017 - 7035/20 md) Hapis cezasından çevrilen seçenek yaptırımlara ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen; seçenek yaptırımlara ilişkin her türlü kararlar ve istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,
d) (Değişik: 18/6/2014 - 6545/78 md.) İlk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,
e) Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,
f) (Değişik: 18/6/2014 - 6545/78 md) Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,
g) On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,
h) (Değişik: 18/6/2014 - 6545/78 md.) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,
i) Yukarıdaki bentlerde yer alan sınırlar içinde kalmak koşuluyla aynı hükümde, cezalardan ve kararlardan birden fazlasını içeren bölge adliye mahkemesi kararları,
Temyiz edilemez.” olarak yeniden düzenlenmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 27.12.2018 tarihli ve 71-118 sayılı kararıyla CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş, söz konusu bu iptal hükmü 15.02.2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı üzerine doğan yasal boşluk ise 28.02.2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle giderilmiş, iptal gerekçesi doğrultusunda yeniden düzenlenen CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi; “İlk defa bölge adliye mahkemesince verilen ve 272 nci maddenin üçüncü fıkrası kapsamı dışında kalan mahkûmiyet kararları hariç olmak üzere, ilk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,” şeklindeki son hâlini almıştır.
Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte, ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere karşı olağan kanun yolu olarak CMK'nın 272. maddesi uyarınca istinaf kanun yoluna, istinaf üzerine verilen bölge adliyesi mahkemesi hükümlerine karşı olağan kanun yolu olarak da aynı Kanun'un 286. maddesi uyarınca temyiz yoluna başvurulabilecektir. Kural bu olmakla birlikte, ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlerden hangilerine karşı istinaf yoluna başvurulamayacağı CMK'nın 272. maddesinin üçüncü fıkrasında, istinaf üzerine bölge adliye mahkemesi ceza dairelerince verilen hükümlerden hangilerine karşı temyiz yoluna başvurulamayacağı da aynı Kanun'un 286. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında sayılmak suretiyle kuralın istisnaları gösterilmiştir.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi bakımından adil yargılanma ilkesi ile ilgili genel bir açıklama yapılması yerinde olacaktır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde hüküm altına alınan "Adil yargılanma hakkı" hukukun üstünlüğü ile adalete erişimi koruyan ve kişilerin ceza muhakemesinin ilk aşaması olan soruşturmanın başından itibaren açık ve adil bir şekilde yargılanmalarını teminat altına alan mutlak bir hak olup kişilerin hukuk devleti kuralları içinde makul sürede yargılanmasını öngörür. Adil yargılanma hakkı hukuk devleti ilkesinin bir gereği olup bireyler için bir hak, devlet için ise bir görevdir. Adil yargılanma hakkının amacı, yargılamanın doğru, hakkaniyete uygun ve adil bir biçimde yerine getirilmesini sağlamaktır.
Adil yargılama, ceza muhakemesi hukukunda, sanığa ve mağdura tanınan hakların tümü ve insan hakları ihlal edilmeden yapılan yargılama olarak tanımlanmakta olup soruşturma ve kovuşturma evrelerinin tamamında geçerli olan bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Daha önce soruşturma veya kovuşturmaya tabi tutulmuş olan bireyin, aynı fiilden dolayı tekrar soruşturmaya veya kovuşturmaya tabi tutulması ve hatta buna tabi tutulabileceği endişesi taşıması adil yargılanma hakkı ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Adil yargılanma hakkının bir uzantısı olan adalete erişim bir hak olarak kabul edilmektedir (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison: 'Le Droit D’Accès à la Justice', Sous La Direction de Rémy Cabrillac/Marie-Anne Frison-Roche ve Thierry Revet, Les Libertés et Droits Fondamentaux, Dalloz, Paris 2001, s.437 vd.). Adalete erişim konusundaki bir çalışmada, yeni yasa, yeni yargıç ve yeni yargı etiğine dikkat çekilmektedir (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison, 2001, s.438, dipnot:1’de, E.Michelet: Nouveau Code, Nouveau Juge, Nouvelle Éthique, in Mélanges R.Perrot, Dalloz, 1996, ss.277-297). Adalete erişim bir hak olduğu için, bu hakkın kullanımı yoluyla yasanın yorumu, anlaşılabilirliği ve dolayısıyla yararlanılabilirliği sağlanmakta, içtihatlar bu şekilde oluşmaktadır. Adalete erişim hakkı, yargıya başvurma (dava açma), güvence oluşturan yasa yollarına başvurma ve yargı kararının uygulanmasının sağlanmasını isteme haklarını güvenceye almaktadır (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison, 2001, s.446-449). Temyiz yolu, erişim hakkının adli yargıda zirveye ulaşmasını sağlamaktadır.
Yargılama makamlarının verdikleri kararlarda bir aykırılık veya yanılma olması durumunda bu hataları giderme yetkisi kanun yolu adı verilen denetim ile sadece yargılama makamları tarafından yapılabilir. Kanun yolu, aykırılıkları gidermek ve isabetli karar verilmesini sağlamak bakımından, sanık ve katılan için olduğu kadar toplum için de büyük bir teminat olduğundan, bir insan hakkıdır (Feridun Yenisey - Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2017, s. 859-860).
Bu anlayışa paralel olarak, Anayasa’nın 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu vurgulanmış, AİHS'nin 6. maddesinde de yargılamada sanığa tanınması gereken asgari haklar belirtilerek adil yargılanma hakkının kapsamı belirlenmiştir.
Aynı şekilde, 25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen AİHS'nin Ek 7 numaralı Protokolü’nün "Cezai Konularda Temyiz Hakkı" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında; "Mahkeme tarafından ceza gerektiren bir suç nedeniyle mahkum edilen herkes, mahkûmiyetinin veya hükmolunan cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanımı, kullanımın dayanakları dâhil kanunla düzenlenir." hükmüyle ilgili kişinin hakkında kurulan hükmü daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkının bulunduğu belirtilmiştir.
Yine Türkiye'nin taraf olduğu Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 14. maddesinin 5. fıkrasında da; "Bir suçtan hüküm giyen herkes, mahkumiyet ve cezanın yasalara uygun olarak daha yüksek bir yargı organınca yeniden incelenmesi hakkına sahip olacaktır." biçiminde benzer bir kurala yer verilmiştir.
Gelinen aşamada tekerrür, özel tehlikeli suçlular, mükerrirlere özgü infaz rejiminin mahiyeti ve uygulanma şartları üzerinde durulmasında da fayda bulunmaktadır.
TCK'nın "Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular" başlıklı 58. maddesi;
“(1) Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez.
(2) Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı;
a) Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl,
b) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl,
Geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz.
(3) Tekerrür halinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adlî para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur.
(4) Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz. Kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, dolandırıcılık, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile parada veya kıymetli damgada sahtecilik suçları hariç olmak üzere; yabancı ülke mahkemelerinden verilen hükümler tekerrüre esas olmaz.
(5) Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz.
(6) Tekerrür hâlinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.
(7) Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir.
(8) Mükerrirlerin mahkûm olduğu cezanın infazı ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması, kanunda gösterilen şekilde yapılır.
(9) Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
TCK’nın 58. maddesi uyarınca önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak kanun koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi şartını aramadığı hâlde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi durumunda tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet hâlinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.
TCK’nın 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun işlenmesi yeterli olup ilk suçun 1 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin mükerrirlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.
Tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesinin sonucu olarak; mükerrir sanık hakkında, sonraki suç nedeniyle kanun maddesinde seçimlik ceza olarak hapis veya adli para cezası öngörülmüşse hapis cezasına hükmolunması, hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi ve hükümlü hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanması gerekmektedir.
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un suç tarihinde yürürlükte bulunan “Mükerrirlere özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbiri” başlıklı 108. maddesi ise;
“(1) Tekerrür hâlinde işlenen suçtan dolayı mahkûm olunan;
a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının otuzdokuz yılının,
b) Müebbet hapis cezasının otuzüç yılının,
c) Birden fazla süreli hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde en fazla otuziki yılının,
d) Süreli hapis cezasının üçte ikisinin,
İnfaz kurumunda iyi hâlli olarak çekilmesi durumunda, koşullu salıverilmeden yararlanılabilir. Ancak, koşullu salıverilme oranı üçte ikiden fazla olan suçlar bakımından tabi oldukları koşullu salıverilme oranı uygulanır.
(2) Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz.
(3) İkinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmez. Hükümlü hakkında ikinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanacağı hükümde belirtilir.
(4) İnfaz hâkimi, mükerrir hakkında cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere denetim süresi belirler.
(5) Tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süresinde, koşullu salıverilmeye ilişkin hükümler uygulanır.
(6) İnfaz hâkimi, mükerrir hakkında denetim süresinin uzatılmasına karar verebilir. Denetim süresi en fazla beş yıla kadar uzatılabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
5275 sayılı Kanun'un 108. maddesinde düzenlenen mükerrirlere özgü infaz rejimi; özel bir infaz rejimi olmayıp tekerrür veya özel tehlikeli suçluluk hâllerinde hükümlünün şartlı salıverilmeden yararlanabilmesi için infaz kurumunda geçirmesi gereken süreyi uzatan özel bir durumdur. Mükerrirlere özgü infaz rejimi, 5275 sayılı Kanun'da düzenlenmiş olup "Mükerrirlere ve Bazı Suç Faillerine Özgü İnfaz Rejimi ve Denetimli Serbestlik Tedbiri" başlıklı 108. maddesinin 2. fıkrasında; "Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz." hükmüne yer verilmiş, 1. fıkrasının (c) bendine göre ise mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanmasına karar verilenler hakkında infaz koşulları ağırlaştırılarak koşullu salıverilme süresi, süreli hapis cezasında cezanın üçte ikisi olarak belirlenmiştir. 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 49. maddesi ile; "Ancak, koşullu salıverilme oranı üçte ikiden fazla olan suçlar bakımından tabi oldukları koşullu salıverilme oranı uygulanır." cümlesi madde metnine dâhil edilmiştir.
Ayrıca, aynı maddenin 3. fıkrasında 7242 sayılı Kanun'un 49. maddesi ile yapılan değişiklikle birlikte; "İkinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmez. Hükümlü hakkında ikinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanacağı hükümde belirtilir.” düzenlenmesine yer verilmiştir. Sanık hakkında birinci tekerrür şartlarının oluşması nedeniyle tekerrür hükümleri uygulandıktan ve bu tekerrür uygulanan mahkûmiyet kesinleştikten sonra, yeniden tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren bir suçun işlenmesi hâlinde ikinci defa tekerrür hükümleri uygulanacak ve hükümlü artık koşullu salıvermeden yararlanamayacaktır.
Öte yandan YCGK'nın süregelen istikrarlı kararlarında, adli sicil kaydında tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmemiş olması ve aleyhe yönelen temyizin de olmaması durumunda aleyhe değiştirmeme ilkesinin gözetilmesi gerektiği kabul edilmiştir.
B. Hukuki Nitelendirme
Mühür bozma suçundan sanığın, TCK'nın 203/1, 62 ve 51/1-3. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası cezalandırılmasına ve hapis cezasının ertelenmesine ilişkin Mersin 17. Asliye Ceza Mahkemesince kurulan hükmün, katılan vekili ile sanık ve müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Adana Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince İlk Derece Mahkemesi hükmünün kaldırılmasına, sanığın TCK’nın 203/1, 62 ve 58. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine hükmedildiği, bu kararın da sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine ise Yargıtay 11. Ceza Dairesince temyiz incelemesinin yapıldığı anlaşılan dosya kapsamında;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi kapsamında kaldığı gerekçesine dayanılarak Adana Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 08.04.2021 tarihli ve 243-476 sayılı kararına karşı temyiz yolunun kapalı olduğu düşüncesiyle itiraz yoluna başvurulmuş ise de CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan bentlerin hem uluslararası sözleşmeler ve Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama özgürlüğüne ilişkin temel hak ve özgürlükler kapsamında kalması hem de istisnai norm olma özelliği taşıması, İlk Derece Mahkemesince kurulan erteli mahkûmiyet hükmünün kaldırılarak yalnızca güvenlik tedbiri niteliğindeki TCK'nın 58. maddesinin ilk kez istinaf incelemesinde yaptırım olarak eklenmesi hâlinin CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasında istisnai olarak sayılan temyiz edilemeyecek kararlar arasında açıkça belirtilmemesi ve açıklanan şekilde verilen bir kararın temyiz yoluna tabi olup olmadığı belirlenirken CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi içerisinde kabul edilmesinin istisnai normların geniş yorumlanmaması gerektiği ilkesiyle bağdaşmayacak olması ve sanık aleyhine yönelen temyiz bulunmadığında yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması anlamına gelen aleyhe değiştirme yasağının tekerrür hükümleri açısından da geçerliliğini koruması hususları ile Anayasa'nın 90. maddesinin beşinci fıkrasına göre; usulüne uygun şekilde yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin olan milletlerarası antlaşmaların iç hukuk hâline gelmesi ve öncelikle uygulanması gerekliliği karşısında, AİHS'nin Ek 7 numaralı Protokolü’nün "Cezai Konularda Temyiz Hakkı" başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrası ve Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 14. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan hakkında hükmolunan cezayı herkesin yüksek bir mahkeme veya yargı organınca incelenmesini sağlama hakkına sahip olduğuna dair hükümler birlikte değerlendirildiğinde, sanık hakkında kurulmuş olan erteli 5 ay hapis cezasına ilişkin hükmün istinaf incelemesi sırasında kaldırılarak erteleme hükmüne yer verilmeksizin sanığın yeniden 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasının yanı sıra TCK'nın 58. maddesinin de ek bir yaptırım olarak hükümde yer almış olması nedeniyle hükmün temyiz edilebilir olduğunu kabul ederek temyiz incelemesi yapan Özel Daire uygulamasının usul ve kanuna uygun olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, Mersin 17. Asliye Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise Adana Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.12.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.