Ceza Genel Kurulu2023/261 E. 2023/583 K.

"İçtihat Metni"

İtirazname No : 2022/162107

YARGITAY DAİRESİ : 3. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 483-688

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan sanık ...'in 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 309/1, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 62/1, 63, 53 ve 58/9. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İstanbul 23. Ağır Ceza Mahkemesince 20.12.2017 tarih ve 55-111 sayı ile kurulan hükme yönelik sanık müdafii ile müşteki ve katılanlar vekillerince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince 19.04.2018 tarih ve 483-688 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş, bu hükmün de sanık müdafii ve katılanlar vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 19.07.2019 tarih ve 1474-5051 sayı ile; ''...İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesince Kabul Edilen Somut Olay; sanıkların İstanbul ilinde konuşlu bulunan 47. Mekanize Piyade Alayı 2. Tabur 5. Bölükte görevli bulundukları, bölükte 11 rütbeli personel dışında 60 er bulunduğu, olay tarihi olan 15.07.2016 günü alay komutanlığınca devir teslim töreni için yapılan hazırlıklar tören iptal edildiğinden bahisle yarıda kesilerek KOKTOD çalışması yapılması emri verildiği, öğleden sonra KOKTOD çalışması yapıldığı, rütbeli personele tatbikat nedeniyle mesainin devam edeceğinin ve gece yarısına kadar iki kez alarm verileceğinin söylendiği, bu nedenle rütbeli personelin kışladan ayrılmadığı, saat 20.15’te tabur komutanı tarafından alarm verildiği, içtimaya çıkan birliklere mühimmat dağıtıldığı, 21.30’dan itibaren askerlerin kamyonlara bindirildiği, 22.00’den sonra bölük komutanı ...’in Alay Komutanlığı binasına çağrıldığı, burada alay komutanı tarafından büyük terör saldırıları yapılacağından bahsedildiği, Kara Harp Akademisinden gelen sanık subaylar ..., ..., ... ve ...’nun da burada bulunduğu, bu subayların kalkışmayı önceden bildikleri, alay komutanınca ...’e bölük komutasının Kara Harp Akademisinden gelen ...’e verildiğinin ifade edildiği ve bölüğe Ak Parti İstanbul İl Başkanlığına giderek binanın güvenliğinin alınması görevi verildiği, diğer iki bölüğün de Belediye ve Valilik için görevlendirildiği, bölük komutanının kendisine nereye gittiklerini soran Uzman Çavuş ...’a kendisinin her şeyi bildiğini ifade ederek cevap vermediği, 22.26’da ...’ın kız arkadaşına yazdığı mesajda darbe ihtimalinden söz ettiği, birliğin 22.40’dan sonra yola çıktığı, uzman çavuşların Whatsapp grubunda 23.04’de Başbakan Binali Yıldırım’ın açıklamasından bahsedildiği, Asteğmen ...’in bulunduğu Whatsapp grubunda da eş zamanlı olarak darbeyle ilgili yazışmaların yapıldığı, sanık ...’in ‘Yurtta Sulh’ isimli Whatsapp grubuna alayının faaliyetleriyle ilgili bilgi veren ...'yle gece boyunca düzenli olarak görüştüğü, bölüğün 23.15’te Sütlüce’de bulunan Ak Parti İstanbul İl Başkanlığına geldiği, ... ve ...’in emriyle binanın sarıldığı, kollara ayrılan bölükte Kara Harp Akademisinden gelen sanık subayların kolların başına geçtiği, asteğmen, astsubay ve uzman çavuşların onların yanında bulunduğu, ...’in polislerin MP5 marka uzun namlulu silahlarını da bırakarak ayrılmalarını sağladığı ve güvenlik görevlilerinden binanın boşaltılmasını istediği, güvenlik görevlilerinin bunu kabul etmediği, ...’in yanında Uzman Çavuş ...’la birlikte il başkanının bulunduğu kata çıktığı, özel kalemde talebini yinelediği ve silahlı olarak il başkanının yanına girmek istediği, bu isteğinin uygun görülmemesi üzerine geri döndüğü, kalabalıklaşan vatandaşların bina bahçesinde kurulan barikata yüklenmesi üzerine sanık ... ile birlikte havaya ateş ettiği, Uzman Çavuş ...’ün de havaya ateş ettiği, vatandaşların barikatı yıkarak bina ve bahçesinde kontrolü ele aldığı ve bölüğün dağıldığı, il başkanıyla görüşen ...’in emirleriyle birliğin Kara Harp Akademisinden gelen subayların engelleme çabalarına rağmen bina bahçesinden yan sokağa çekildiği ve burada beklemeye başladığı, sivil yöneticilerle yapılan görüşmeler sonrası saat 04.00’den sonra temin edilen İETT otobüsleriyle kışlalarına döndüğü, hayatını kaybeden ya da yaralanan kimse bulunmadığı" şeklinde açıklanan gerekçeyle temyiz taleplerinin esastan reddiyle hükmün onanmasına karar verilmiştir. II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 06.05.2022 tarih ve 162107 sayı ile; ''...Yargıtay C.Başsavcılığımız ile Yüksek Yargıtay (Kapatılan) 16.Ceza Dairesi arasında sanık ... hakkındaki Anayasayı ihlal suçundan verilen hüküm dışında diğer sanıklar ve suçların sübut ve usulüne ilişkin herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık sanık ... hakkındaki Anayasayı ihlal suçundan verilen mahkumiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına ilişkindir.

Aşağıda arz ve izah edileceği üzere sanığın atılı suçu işlediğine ilişkin savunmasının aksine mahkumiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gibi atılı suçun unsurları sanık bakımından dosya münderecaatı nazara alındığında oluşmamıştır.

Yüksek dairesinin ilk derece ve istinaf mahkemeleri nazarında kabul ettiği somut olayda;

'Sanıkların İstanbul ilinde konuşlu bulunan 47. Mekanize Piyade Alayı 2. Tabur 5. Bölükte görevli bulundukları, bölükte 11 rütbeli personel dışında 60 er bulunduğu, olay tarihi olan 15.07.2016 günü alay komutanlığınca devir teslim töreni için yapılan hazırlıklar tören iptal edildiğinden bahisle yarıda kesilerek KOKTOD çalışması yapılması emri verildiği, öğleden sonra KOKTOD çalışması yapıldığı, rütbeli personele tatbikat nedeniyle mesainin devam edeceğinin ve gece yarısına kadar iki kez alarm verileceğinin söylendiği, bu nedenle rütbeli personelin kışladan ayrılmadığı, saat 20.15'te tabur komutanı tarafından alarm verildiği, içtimaya çıkan birliklere mühimmat dağıtıldığı, 21.30'dan itibaren askerlerin kamyonlara bindirildiği, 22.00'den sonra bölük komutam ...'in Alay Komutanlığı binasına çağrıldığı, burada alay komutanı tarafından büyük terör saldırıları yapılacağından bahsedildiği, Kara Harp Akademisinden gelen sanık subaylar ..., ..., ... ve ...'nun da burada bulunduğu, bu subayların kalkışmayı önceden bildikleri, alay komutanınca ...'e bölük komutasının kara harp akademisinden gelen ...'e verildiğinin ifade edildiği ve bölüğe Ak Parti İstanbul İl Başkanlığına giderek binanın güvenliğinin alınması görevi verildiği, diğer iki bölüğün de Belediye ve Valilik için görevlendirildiği, bölük komutanının kendisine nereye gittiklerini soran Uzman Çavuş ...'a kendisinin her şeyi bildiğini ifade ederek cevap vermediği, 22.26'da ...'ın kız arkadaşına yazdığı mesajda darbe ihtimalinden söz ettiği, birliğin 22.40'dan sonra yola çıktığı, uzman çavuşların Whatsapp grubunda 23.04'de Başbakan Binali Yıldırım'ın açıklamasından bahsedildiği, Asteğmen ...'in bulunduğu Whatsapp grubunda da eş zamanlı olarak darbeyle ilgili yazışmaların yapıldığı, sanık ...'in 'Yurtta Sulh' isimli Whatsapp grubuna alayının faaliyetleriyle ilgili bilgi veren ...'yle gece boyunca düzenli olarak görüştüğü, bölüğün 23.15'te Sütlüce'de bulunan Ak Parti İstanbul İl Başkanlığına geldiği, ... ve ...'in emriyle binanın sarıldığı, kollara ayrılan bölükte Kara Harp Akademisinden gelen sanık subayların kolların başına geçtiği, asteğmen, astsubay ve uzman çavuşların onların yanında bulunduğu, ...'in polislerin MP5 marka uzun namlulu silahlarını da bırakarak ayrılmalarını sağladığı ve güvenlik görevlilerinden binanın boşaltılmasını istediği, güvenlik görevlilerinin bunu kabul etmediği, ...'in yanında Uzman Çavuş ...'la birlikte il başkanının bulunduğu kata çıktığı, özel kalemde talebini yinelediği ve silahlı olarak il başkanının yanına girmek istediği, bu isteğinin uygun görülmemesi üzerine geri döndüğü, kalabalıklaşan vatandaşların bina bahçesinde kurulan barikata yüklenmesi üzerine sanık ... ile birlikte havaya ateş ettiği, Uzman Çavuş ...'ün de havaya ateş ettiği, vatandaşların barikatı yıkarak bina ve bahçesinde kontrolü ele aldığı ve bölüğün dağıldığı, il başkanıyla görüşen ...'in emirleriyle birliğin Kara Harp Akademisinden gelen subayların engelleme çabalarına rağmen bina bahçesinden yan sokağa çekildiği ve burada beklemeye başladığı, sivil yöneticilerle yapılan görüşmeler sonrası saat 04.00'den sonra temin edilen İETT otobüsleriyle kışlalarına döndüğü, hayatını kaybeden ya da yaralanan kimse bulunmadığı anlaşılan olayda' şeklindeki gerekçeyle hükmün sanık hakkındaki hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiş ise de;

Yüksek Dairenin kabulünde sanık ... ile alakalı olarak;

1-22.00'den sonra bölük komutanı ...'in Alay Komutanlığı binasına çağrıldığı, burada alay komutanı tarafından büyük terör saldırıları yapılacağından bahsedildiği, Kara Harp Akademisinden gelen sanık subaylar ..., ..., ... ve ...'nun da burada bulunduğu, bu subayların kalkışmayı önceden bildikleri, alay komutanınca ...'e bölük komutasının kara harp akademisinden gelen ...'e verildiğinin ifade edildiği ve bölüğe Ak Parti İstanbul İl Başkanlığına giderek binanın güvenliğinin alınması görevi verildiği,

2-Bölüğün 23.15'te Sütlüce'de bulunan Ak Parti İstanbul İl Başkanlığına geldiği, ... ve ...'in emriyle binanın sarıldığı,

3-İl başkanıyla görüşen ...'in emirleriyle birliğin Kara Harp Akademisinden gelen subaylann engelleme çabalarına rağmen bina bahçesinden yan sokağa çekildiği ve burada beklemeye başladığı, sivil yöneticilerle yapılan görüşmeler sonrası saat 04.00'den sonra temin edilen İETT otobüsleriyle kışlalarına döndüğünün kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Söz konusu kabullere bakıldığında;

1-Sanığın terör saldırısı nedeniyle çağrıldığına ilişkin savunmasının gerekçede desteklendiği, zira Kara Harp Akademisinden gelen subayların kalkışmayı önceden bildikleri, sanığın kışladan intikalden kısa bir süre önce saat:22:00 sıralarında alay komutanlığına çağrıldığı ancak kalkışmayı önceden bildiğine ilişkin bir kabulün gerekçede bulunmadığı gibi sanığın aksi kanıtlamayan savunmasında '...alay komutanının hiç kimseyi konuşturmadan terör saldırısından bahsederek hazırlık yapılması talimatını verdiği' yine kalkışmayı önceden bilen akademiden sivil kıyafetle gelip daha sonra askeri kamuflaj giyen diğer subaylarla önceden bir araya geldiğine, iletişim kurduğuna ilişkin dosyada herhangi bir bilgi ya da belge olmadığı,

2-Her ne kadar sanığın 'bölüğün 23.15'te Sütlüce'de bulunan Ak Parti İstanbul İl Başkanlığına geldiği, ... ve ...'in emriyle binanın sarıldığı' hususu sabit ise de, sanığın yine aksi ispat edilemeyen savunmalarına göre hakkındaki hüküm kesinleşen ve darbeden haberdar olan binbaşı ...'in emir ve komutasına verildiği, bu kapsamda terör saldırısı inancıyla hareket eden sanığın kendisine verilen emir ve talimatlar doğrultusunda henüz kimsenin olmadığı bina çevresinde emniyet tedbirlerini alması, bu sırada tanık beyanlarına göre binada bulunanlardan binayı boşaltmalarını istemesinin olağan akışa uygun bulunduğu, kaldı ki sanığın 'bu bir darbe girişimidir, silahlı kuvvetler yönetime el koymuştur' şeklinde bir söylemi bulunduğuna ilişkin herhangi bir bilgi, belge ya da tanık beyanının dosya kapsamından bulunmadığı,

İlk derece mahkemesi gerekçesinde de 'Sanık ...'in başkanlık makamının bulunduğu 4. kata çıkarak elinde silahı ile il başkanı tanık ...'nin odasına girdiği (Saat:23:51), tanık ...'ye 'Emir aldık, acilen binayı boşaltmanız gerekiyor' şeklinde söylediği, bu sırada açık olan TVde 'Genelkurmay başkanının derdest edildiği' ne dair bir haber geçmekte olduğu, tanık ...'nin (dava dışı sanık) ...'e 'Bu ülkenin bir başkomutanı var, Genelkurmay başkanının derdest edildiği söyleniyor. Emri kimden aldınız?' şeklinde sorduğu, sanık ...'in 'Sayın başkan bize zorluk çıkarmayın' şeklinde cevap verdiği, il başkanı olan tanık ...'nin 'Bu koltuklarda oturan insanların yeri geldiğinde ölebilecek insanlardır. Ama bu ülkenin yurttaşları olarak birlikte buradan el ele bu yanlışı düzeltip çıkabiliriz' şeklinde söyleyerek sanığı ikna ettiği, sanık ...'in 'Sayın başkan, bizi buradan kurtarın' şeklinde söyleyerek odadan dışarı çıktığı (Saat:23:55),' kabul edilmiş,

3-Yüksek Dairenin 3 nolu gerekçesinde bakıldığında sanığın il başkanı tanık ... ile görüştüğü, bu görüşme içeriği yukarıda izah edilmiştir. Dosya kapsamından sanığın darbe girişiminden haberdar olması halinde böyle bir görüşmeye ihtiyaç duyması hayatın olağan akışına uygun bulunmamaktadır. Tam tersine bir şeylerin ters gittiğini anlayan sanığın darbe girişiminde bulunan ve kendisinden halka ateş etmesi emrini veren alay komutanı ve sanık binbaşı ...'in emir ve talimatlarının hilafına hareket ettiği, darbe girişimi olduğunu tanık il başkanı ...'den teyid eden sanığın daha sonra üzerindeki kamuflajları çıkarıp, halka silah sıkılması emrini dinlemeyerek, emri altındaki askerlerini güvenli bir bölgeye çektiği, bu durumunun olay tarihinde milletvekili olan tanık ...tarafından da teyid edilerek sanığın alnından öpülüp, o sırada il başkanlığı binası çevresinde toplanan halka hitap edildiği anlaşılmaktadır.

İlk derece mahkemesi gerekçesinde de 'sanık ...'in barikatı yararak müşteki ...'ün yanına geldiği ve kamuflajının üstünü çıkartarak müşteki ...'e 'Bana vur emri verildi sayın vekilim. Ben elbisemi çıkartmak pahasına vatandaşıma kurşun sıktırmayacağım. Askerlerimi buradan çekiyorum' şeklinde söylediği, Müşteki ...'ün ...'i iki yanağından öperek 'Millet adına sana teşekkür ediyorum. Sizi buradan ben çıkaracağım. Hiçbirinize tek bir fiske vurulmayacak. Önünüzde ben yürüyeceğim, araçlarınıza ben bindireceğim.' şeklinde söylediği, halktan askerin geçmesi için koridor oluşturmasını istediği, koridor oluşturulduktan sonra 'Çıkın, birliğinize dönün' şeklinde söylediği, askerin ...'in komutasında araçlara gitmek üzere harekete geçtikleri sırada sanık ...'in askerleri kolundan çekerek gitmelerine engel olduğu,' kabul edilmiştir.

Her ne kadar ilk derece mahkemesi tarafından sanığın gece saat 04:00'a kadar olay yerinden askerleri ile birlikte ayrılmayarak darbe girişimine katıldığına ilişkin deliller arasında bu husus gösterilmiş ise de, sanığın yine aksi kanıtlamayan savunması ve tanık beyanlarına göre; olay yerine ilerleyen saatlerde çok sayıda sivil vatandaşın gelmesi ve etrafın sarılması, her an provakatif bir girişimin neticesinde bir karışıklık ve çatışmanın olma imkanın olması, hatta darbe girişiminde bulunan subaylar tarafından geri çekinilmemesi hususundaki provakatif eylemlerde bulunulması karşısında, sanığın emrindeki askerleri halkın arasından geçirip götürmesinin daha vahim duruma dönüşebileceğini öngörüp yetkililerle görüşüp sivil araç gelmesini askerleri ile birlikte bekleyip İEET'ye ait otobüslerin saat 04:00 sıralarında gelmesi üzerine askerleri ile birlikte birliğine intikal etmesi hususları nazara alındığında sanığın basiretli bir şekilde hareket ettiği hatta diğer darbeci askerlerin girişimlerinin akamete uğramasına katkı sağladığı, sanığın bu hareketiyle herhangi bir sivil ya da askeri personelin zarar görmemesi için gerekli tedbirleri aldığı anlaşılmaktadır.

İlk derece mahkemesi gerekçesinde de 'Sanık ...'in birliğin çekilmesi ve kışlaya dönülmesi hususunda çaba göstermesi ve Ak partili yetkililerle iş birliği yapması sonucunda başta müşteki ... ve il başkanı olan tanık ... olmak üzere Ak Partili yetkililer tarafından 2 adet İETT otobüsü ayarlandığı ve birliğin sabah saatlerinde kışlaya dönüşünün sağlandığı, sanık ...'in kışla içinde bölük rütbelilerinin ellerini sıkarak 'Yaptıklarından pişman olmadığını, telefonlarında gerekli temizliği yapmalarını ve kendi numarasını silmelerini' istediği, bilahare olayla ilgili olarak yürütülen adli ve idari soruşturmalar sonucunda sanık ...'in sağladığı katkılarla da olaya katılan askeri personelin tespit edildiği anlaşılmış, mahkememizce de oluş bu şekilde kabul edilmiştir.' şeklinde olduğu, bu şekilde sanığın kalkışmanın devamında da kalkışmaya ilişkin delillerin toplanmasına katkı sunduğu anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamından Sanık ...'in kendisine ait 0 530 ..... nolu GSM hattı üzerinden, 0 532 ... nolu GSM hattını üzerinden 47. Motorize Piyade Alay Komutanı Albay ... ile saat 00:15:04 'de 184 Sn.lik görüşme yaptığı, bu görüşmede ...'nin olay yerini kesinlikle terk etmemeleri, halka ateş etmeleri yönünde emir verdiği, sanık ... tarafından dosyaya sunulan ses kaydı içeriğinin de bu hususu doğruladığının mahkemece kabul edildiği, ancak sanığın emirleri yerine getirmediği gibi yaptığı görüşmenin örgütsel ya da kalkışmaya iştirak kapsamında olmadığı anlaşılmaktadır.

Sanığın birliğine gittikten sonra delil elde etmek maksadıyla albay ... ile yaptığı konuşmayı ses kaydı haline getirdiği, bu konuşmanın içeriğinin emrin darbe girişimine ilişkin olarak sanık ...'in kalkışmadan haberdar olmadığı şeklindeki savunmasına uygun olduğu, sanığın elde ettiği görüşme kaydını yetkili birimlere teslim ettiği, bu şekilde sanığın darbe girişimine ilişkin delillerin elde edilmesine katkı sağladığı, hatta bu hususun mahkeme gerekçesinde de yer aldığı yukarıda izah edildiği üzere sabittir.

Yine bu kapsamda dosyaya sunulan çözümlenen kamera kayıtlarına ilişkin bilirkişi raporu da sanığın darbe girişimine mani olacak eylemlerde bulunduğu hususunu teyid ettiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan dosyadaki diğer sanık savunmaları ve tanık beyanları da olaya ışık tutacaktır.

Bu kapsamda;

Tanık ... beyanında: ( Hakkındaki beraat kararı kesinleşmiş er)

'....Ak Parti Binasının önüne bizi götürdükten 10-15 dakika sonra dışarıdan gelen subaylar bize şarjör takmamız yönünde emir verdiler. Ancak bölük komutanı olan ... şarjör takmayın şeklinde söyledi, biz de bunu üzerine silahlarımıza şarjör takmadık' şeklinde olduğu,

Tanık ... beyanında (Hakkındaki beraat kararı kesinleşmiş er) tanık ...'a benzer beyanlarda bulunduğu,

Tanık ... ... beyanında ise; sanığın gere çekilme emrini verdiğini beyan ettiği,

Tanık ... beyanında ise özetle; ''şahısla yüz yüze görüştüğünü üsteğmen rütbesindeki askerin kendisine emir aldıklarını binayı acilen boşaltmaları gerektiğini söylediğini o sırada TV ekranlarında genel kurmay başkanının derdest edildiğine dair haberler geçmekte olduğunu, üsteğmen rütbesindeki şahsa dönerek kendisini 'Bu ülkenin bir başkomutanı var. Genelkurmay başkanının derdest edildiği söyleniyor. Emri kimden aldınız?' şeklinde sorduğunu, üsteğmenin 'Sayın başkan bize zorluk çıkarmayın.' şeklinde cevap verdiğini, bu sırada dışarıda ciddi bir insan kalabalığı oluştuğunu, açık olan camlardan duyulduğunu, devamında üsteğmene 'Bu koltuklarda oturan insanlar yeri geldiğinde ölebilecek insanlardır ama bu ülkenin yurttaşları olarak birlikte buradan el ele bu yanlışı düzeltip çıkabiliriz.' şeklinde söylediğini üsteğmenin biraz korkmuş ve ürkmüş halde gördüğünü, odadan çıkarken üsteğmenin kendisine 'Sayın başkan bizi buradan kurtarın.' şeklinde söylediğini ve odadan ayrıldığını, Binbaşının ateş ettiğini partililerden öğrendiğini, askerin barikatı kaldırıldıktan sonra il başkanlığının girişine göre sağ tarafta yer alan ve Hilton oteline uzanan yokuşa askerlerin alındığını, askerlerin alındığı sırada da havaya ateş açıldığını, ateş açıldıktan sonra kendisine aşağıya inip vatandaşı sakinleştirici bir şey yapmadığı takdirde, vatandaşların erlere hücumda bulunabilecekleri yönünde bilgi gelmesi üzerine teras kata indiğini ve oradan elinde megafon ile halkı sakinleştirici konuşma yaptığını, daha sonra Cumhurbaşkanımızı karşılamak üzere hava limanına gittiklerini beyan etmiştir, bu kapsamda sanığın bu görüşmeden sonra megafonla askerlere geri çekil emri verdiği kamera kayıtlarından anlaşılmaktadır.

Tanık ... Yargıtay bozma kararı öncesi asıl dava dosyası olan 2016/55 esas sayılı dosyadaki özetle beyanında; ve son çıktığında iki askeri şahsın katta olmadıklarını gördüğünü, daha sonra üsteğmen rütbesindeki şahsın yukarıya geldiğini, bir polis ile özel güvenlikçi nezaretinde il başkanıyla görüşeceğini söylediğini, içeriye girip görüştüklerini, görüşme sırasında kendisinin bulunmadığını, görüşmeden sonra üsteğmen rütbesindeki şahsın çıkıp gittiğini, il başkanlığı önünde çok büyük bir kalabalığın bulunduğunu, il başkanının vatandaşlara hitaben bir konuşma yaptığını ve Atatürk hava limanına gitmek üzere ayrıldığını, askerlerin peyder pey hilton otelin rampasına doğru çekildiklerini gördüğünü beyan etmiştir.

Tanık ... Yargıtay bozma kararı öncesi asıl dava dosyası olan 2016/55 esas sayılı dosyada verdiği beyanında özetle; 'bunun üzerine yukarıya bir elinde silahıyla birlikte üsteğmenin geldiğini, il başkanını görmek istediğini söylediğini, kendilerinden binayı boşaltmalarını istediğini, kendilerinin de elinde silahıyla il başkanıyla görüşemeyeceğini söylediklerini, il başkanının görüşmeyi kabul etmesi üzerine üsteğmen rütbesindeki askeri personelin içeriye girdiğini, dışarıya çıktığında hala 'Burayı boşaltacaksınız.' şeklinde söylediğini duyduğunu, rütbeli şahsın kattaki vatandaşlar ve güvenlik görevlileriyle birlikte aşağıya indirildiğini beyan etmiştir.

Tanık ... Yargıtay bozma kararı öncesi asıl dava dosyası olan 2016/55 esas sayılı dosyada verdiği beyanında özetle 'daha sonra bir polis memuruyla bir özel güvenlik görevlisinin üsteğmeni il başkanının odasına getirdiklerini, şahsın başkanla görüştüğünü, kendisinin başkanın katında kaldığını, belirli bir süre sonra yeniden il başkanının talimatıyla üsteğmeni çağırmak için dışarı çıktığını, o esnada vatandaşın tamamen içeri girdiğini. Üsteğmeni sormak için bir yüzbaşı ile muhatap olduğunu, üsteğmeni binanın yan tarafında otel olarak tanımladıkları kısma çıkan bölümde bulduğunu, kendisine gidip başkanın kendisini çağırdığını, görüşmek istediğini söylediğinde üsteğmenin 'Bana niye geliyorsunuz? Benim üstüm var. Binbaşım var. Ona gitsene.' şeklinde cevap verdiğini, ardından bir telefon görüşmesi yaptığını, kimi aradığını bilmediğini, görüşme sırasında orada binlerce insanın olduğunu ve çekilmeleri gerektiğini söylediğini hatırladığını, telefonu kapatmadan elinden binbaşının telefonu kaptığını, bir şeyler konuştuğunu, ardından 'Sıkın, karşı çıkan olursa sıkacağız.' şeklinde emir verir gibi bağırdığını, kendisinin binaya döndüğünü beyan etmiştir.

Tanık ... Yargıtay bozma kararı öncesi asıl dava dosyası olan 2016/55 esas sayılı dosyada verdiği beyanında özetle "Binbaşıdan silahını istediklerini, Binbaşının kabul etmediğini, ardından asansörün yanına çekildiğini, orada telefonla bir yerlerle mesajlaştığını ve uzman çavuşu yanına çağırarak aşağıya indiklerini, dışarıdan ateş etme sesleri geldiğini, sonradan askerlerin havaya sıktıklarını öğrendiğini, bir süre sonra üsteğmenin geldiğini. Üsteğmenin tanık ...'nin odasına aldıklarını, tanık ...'nin üsteğmene 'Bu bir darbe girişimidir. Askerini al çık buradan. Dön kışlana. Bu yoldan dönün.' şeklinde 3-4 defa söylediğini, üsteğmenin 'Bu bir emirdir. Biz dönemeyiz.' şeklinde cevap verdiğini, tanık ...'nin bunun üzerine 'Size bu emri kim verdi?' şeklinde 3-4 defa tekrarladığını, üsteğmenin 'Genel Kurmay Başkanı Hulusi AKAR' şeklinde cevap verdiğini, bunun üzerine ...'nin televizyon önünden çekildiğini ve 'Genel Kurmay Başkanı rehin alınmıştır. Kim verdi bu emri size?' şeklinde söylediğini, kendilerinin dışarı çıktıklarını, ardından il başkanının odasından aşağıya indirin talimatı verilmesi üzerine, binanın koruma polisi olan polis memuruyla birlikte üsteğmeni alarak asansörle aşağıya indirdiklerini, asansörde üsteğmenin kendilerine 'Ben sîzdenim, gaziyim.'' şeklinde söylediğini, aşağıya indikten sonra kendisinin tekrar tanık ...'nin odasının bulunduğu 4. kata çıktığını, halkın askerleri Hilton otelinin yan tarafına sıkıştırdığını, ...'nin 'Hiçbir askerin kılına zarar vermeyin.' şeklinde konuşma yaptığını, olay yerinde bir çevik kuvvet ekibiyle beraber barikat kurduklarını, Hilton otelinin üst tarafına otobüslerin geldiğini, kendilerinin halka sakinleştirdiklerini, askerleri üst taraftan gönderdiklerini, olay sırasında er rütbesindeki askerlerin ağladığını, kendilerinin de halkı sakinleştirmeye çalıştıklarını beyan etmiştir.

Tanık ... 06.02.2017 tarihinde Yargıtay bozma kararı öncesinde asıl dava dosyası olan 2016/55 esas sayılı dosyada yaptığı savunmasında ve benzeri mahiyette olan ve aynen tekrar ettiğini beyan ettiği 2019/447 esas sayılı dosyanın 2. celsesinde verdiği beyanında özetle: '11 Temmuz 2016 günü kışlaya teslim olduğunu, 15 Temmuz gününde eğitim amaçlı yürüyüş yapıldığını, Alay Komutanı değişeceği için öğleye doğru rutinin değiştiğinin söylendiğini, KOKTOD eğitimi olduğunun söylendiğini, yemek molasından sonra KOKTOD eğitimi için teçhizatlarını aldıklarını, alay önünde toplandıklarını, burada iptal olduğunu biraz beklenileceğini 12'ye kadar haber gelmezse tekrar herkesin rutine döneceğini söylediklerini, bunun üzerine tabur önünde teçhizatlarını bırakarak dinlenmeye geçtiklerini, bölük önünde otururken ... üsteğmenin toplanın dediğini, koşarak teçhizatlarını alarak alay önünde toplandıklarını, herkesten önce kendilerinin oraya vardığını, ... üsteğmenin '6 dakika içerisinde burada olduk bu bizim için çok iyi bir süre' gibi şeyler söylediğini, beklemeye başladıklarını, uzun bir süre beklediklerini, daha sonra araçların geldiğini, bir araç ayarlandığını, o sırada komutanların geldiğini, kendilerine mühimmat alın emrinin verildiğini, AMM'den mühimmatları alıp geldiklerini, herkese 2'şer şarjör mühimmat verildiğini, beklemeye devam ettiklerini, araç bin emri üzerine araçlara bindiklerini, araç bin emrinin kim tarafından verildiğini bilmediğini, kulaktan kulağa yayıldığını, araçlara bindikten sonra bir süre daha beklediklerini, kışla içerisinde turlarız şeklinde düşündüklerini, araçlar hareket etmeye başladığında da bunu düşündüklerini, araçların arkasında oldukları için ve etrafı kapalı olduğu için sadece arka tarafı görebildiklerini, nizamiyeden çıktıklarını, İstanbul'u çok bilmediği için gittikleri güzergahı bilmediğini, durduktan sonra araç in emri üzerine araçtan indiklerini, herkese hızlı bir şekilde görev yerlerinin verildiğini, kendi başlarındaki komutanın benimle geleceksiniz dediğini ancak bu komutanın kim olduğunu hatırlamadığını, bunun bir uzman çavuş olduğunu, kafasını çevirdiğinde kimin olduğunu görmediğini, bir süre sonra halk iyice kalabalıklaştı için geri çekilmeye başladıklarını, kimsenin zor kullanmadığını, halkın içerisinde sağduyulu insanların olduğu gibi kötü niyetli provakatör insanların da olduğunu, daha sonra bölük komutanı ... üsteğmenin 'bizim kötü bir amacımız yok ne olduğunu bilmiyoruz biz gitmeye çalışıyoruz' gibisinden bir şeyler söylediğini, sonrasında ... Üsteğmenin 'geri çekilin' emri verdiğini ancak adını daha sonra öğrendi Faruk Binbaşının 'öyle bir emir yok nereye ya' dediğini, bir şekilde bir koridorun açıldığını, o koridordan yukarıya doğru çıkmaya başladıklarını, merdivenlerin olduğu yere oturduklarını, bazı kişilerin giriş çıkışına izin verildiğini, burada halk ile birlikte beklediklerini, ... üsteğmenin yetkili kişilerle konuştuğunu, daha sonra 2 tane halk otobüsünün ayarlandığını, halk otobüsüne binerek geri döndüklerini, bunun darbe olduğunu halkın kalabalıklaştı zaman yukarıya çıkmaları için koridor açmadan önce bir vatandaşın cep telefonundan gösterdiğini, 'bu bir darbe girişimi ne yapmaya çalıştığınızı bilmiyorsunuz herhalde' gibisinden videoyu gösterdiğini, rütbeli askerlerin polislerle veya özel güvenlik görevlileri ile muhattap olduklarını görmediğini, onların aralarında yaşanan olaylara tanık olmadığını, şarjör tak emrini hiç duymadığını, şarjörlerin kütüklüklerinde olduğunu, AK Parti binasına giren herhangi bir komutan görmediğini ancak daha sonra duyduğunu,

Tanık Ruşen KAŞÇI 06.02.2017 tarihinde Yargıtay bozma kararı öncesinde asıl dava dosyası olan 2016/55 esas sayılı dosyada yaptığı savunmasında ve benzeri mahiyette olan ve aynen tekrar ettiğini beyan ettiği 2019/447 esas sayılı dosyanın 2. celsesinde verdiği beyanında özetle '(binbaşıyı kastederek) rütbelinin 'biz araçları almadan buradan gitmeyiz' dediğini, halkın kendilerine bir yol açtığını, oraya giderken yolun tekrardan kapandığını, 3-5 arkadaşın halkın arasında kaldığını, bunun üzerine geri döndüklerini ve merdivenlere oturduklarını, orada bir süre geçtikten sonra halkın kendilerine böyle böyle darbe yapıyorsunuz diye gösterdiğini, yetkili birisinin geldiğini, 'sizi araçlarla göndereceğiz' dediğini, ancak (binbaşıyı göstererek) subayın 'ben kendi araçlarımı almadan buradan gitmem ortalık dağılacak olacak öyle giderim' dediğini, ... üsteğmenin ise 'araçlar gelecek gideceğiz buradan' diyerek binbaşıyı dinlemediğini, sabaha yakın araçların gelmesi üzerine kışlaya döndüklerini, mühimmatları vererek doldur boşalt yaptıklarını, ilk başta AK Parti binasının oradayken TOMA'nın olduğu yerdeki polislerle rütbelilerin diyaloğuna şahit olmadığını

Tanık Sinan POLAT 06.02.2017 tarihinde Yargıtay bozma kararı öncesinde asıl dava dosyası olan 2016/55 esas sayılı dosyada yaptığı savunmasında ve benzeri mahiyette olan ve aynen tekrar ettiğini beyan ettiği 2019/447 esas sayılı dosyanın 2. celsesinde verdiği beyanında özetle;

'...Birliğe 4 gün önce katıldığını, 15 Temmuz günü alay komutanının devir teslim töreninin olduğunu, öğlene kadar yürüyüş yaptıklarını, öğleden sonra tatbikat koktod eğitimi var dediklerini, biraz çalıştıklarını, daha sonra malzemeleri tabur binasının önüne bırakacaksınız tatbikat olabilir dendiğini, malzemelerini bırakarak dinlenmeye çekildiklerini, ...'in herkes malzeme başına demesi üzerine malzemelerini alarak alay binasının karşısındaki toplanma yerine gittiklerini, daha sonra herkese ikişer şarjör mühimmat verdiklerini, bayağı bir süre bekledikten sonra araçlara binin dediklerini, bu emri kimin verdiğini duymadığını, orada kollara ayrılmış olduklarını, tam hatırlamamak ile birlikte kol komutanının Feyyaz Uzman olduğunu,

Tanık Sinan POLAT 06.02.2017 tarihinde Yargıtay bozma kararı öncesinde asıl dava dosyası olan 2016/55 esas sayılı dosyada yaptığı savunmasında ve benzeri mahiyette olan ve aynen tekrar ettiğini beyan ettiği 2019/447 esas sayılı dosyanın 2. celsesinde verdiği beyanında özetle: 'burada halkla münakaşa esnasında bazı arkadaşların yere düştüğünü, o esnada Feyyaz uzmanın arkadaşlarının ezilme durumunda olduğu için havaya bir el ateş ettiğini, arkadaşlarını yerden kaldırdıklarını, halk çoğaldığında komutanlarının kendilerini geriye çektiğini, bir el ateş sesi duyduğunu, binbaşının ateş ettiğini arkadaşlarından duyduğunu, daha sonra ... üsteğmenin kendilerini geri çekmeye başladığını, halkın etten duvar oluşturduğunu, oradan merdivenler tarafına geçtiklerini, üsteğmenin bölüğümüze gideceğiz dediğini, o esnada binbaşının 'bana emir gelmedi ben araçlarım olmadan bir yere gidemem' dediğini, ancak üsteğmenin bunu dinlemeyerek kendilerini merdivenlere doğru çekmeye başladığını, yukarıya çekildikleri esnada darbe olduğunu anladığını, o zamana kadar hiçbir şeyden bilgisinin olmadığını, otobüsler gelince otobüslere binerek bölüğe geçtiklerini, olay yerine gitmeden önce kendilerine nereye gireceklerin söylenmediğini, kendilerinin tatbikat olduğunu zannettikleri için kimseye de bir şey sormadıklarını,

Tanık Gökhan BULUT 06.02.2017 tarihinde Yargıtay bozma kararı öncesinde asıl dava dosyası olan 2016/55 esas sayılı dosyada yaptığı savunmasında ve benzeri mahiyette olan ve aynen tekrar ettiğini beyan ettiği 2019/447 esas sayılı dosyanın 2. celsesinde verdiği beyanında özetle “yoldan geçen halkın "ne yapıyorsunuz?" demeye başladığını, kendilerine hakaret etmeye başladığını, kendilerinin buranın güvenliğini aldıklarını düşündüğünü, halkın zamanla kalabalıklaştığını, binanın güvenliğini almaya çalıştıkları için halkı içeriye sokmadıklarını, daha sonra halkın kalabalıklaşınca kalkanları yararak girdiğini, kendilerinin kenara çekildiğini, kimseye bir şey yapmadıklarını, oradaki halkın 'erlerin suçu yok' dediğini, etten duvar ördüklerini ve koridor yaptıklarını, kendilerinin buradan merdivenlere doğru çıktıklarını, merdivenlere doğru çıkarken ... üsteğmenin 'çekiliyoruz' dediğini, Binbaşının kendilerini aşağı doğru iteklediğini, ... üsteğmenin 'emir komuta bende' dediğini, Binbaşının yüzünü hatırlamadığını, merdivenlerde yukarı kısma yöneldikten sonra darbe olduğunu halktan öğrendiğini, halkın akıllı cep telefonlarında darbe girişimi olduğunu kendilerine gösterdiğini, burada Cem uzmanın da olduğunu, ... üsteğmenin buradan gideceklerini söylediğini, Binbaşının ise 'araçları almadan nereye gidiyoruz halkın arasından geçip araçlara binip gitmek istiyoruz' dediğini, polislerin ise 'bu halkın arasında nasıl gideceksiniz ezilebilirsiniz' dediğini, halkın arasındaki araçlarında mahvolmuş olduğunu, bu sebeple biraz merdivenlerde beklediklerini, halk otobüslerinin ayarlandığını söylediklerini, daha sonra İETT otobüslerine binerek kışlaya geri döndüklerini, mühimmatları ve teçhizatlarını bıraktıklarını, bölüğe geri döndüklerini, AK Parti binasının orada kimin nerede görev yapacağını tanımadığı subaylardan birisinin yönlendirdiğini, bu subayı hatırlamadığını,

-Tanık Faruk YUMUK 06.02.2017 tarihinde Yargıtay bozma kararı öncesinde asıl dava dosyası olan 2016/55 esas sayılı dosyada yaptığı savunmasında ve benzeri mahiyette olan ve aynen tekrar ettiğini beyan ettiği 2019/447 esas sayılı dosyanın 2. celsesinde verdiği beyanında özetle 'oraya geçerken silah sesi duyduğunu, binbaşının ateş ettiğini net bir şekilde gördüğünü, bu ateş esnasında kalabalığın daha yeni yeni artıyor olduğunu, ateş ettikten sonra kalabalığın gittikçe arttığını ve üstlerine geldiklerini, binbaşının bir kez daha ateş ettiğini, daha sonra halkın kendilerini yıktığını, halk yıktıktan sonra bölük komutanının emir komutayı aldığını ve kendilerine geri çekilmelerini söylediğini, geri çekildikten sonra bir arkadaşlarının halk tarafından yere çekildiğini ve dövülmeye başlandığım, yere düşen askerin "komutanım beni kurtar" diye bağırması üzerine Feyyaz uzmanın ondan dolayı ateş ettiğini, bölük komutanının emir komutayı devralıp geri çekilme emrini vermesinden sonra merdivenlerin oraya gittiklerini, burada 2-3 saat beklediklerini, yukarıda beklerken binbaşının bağıra bağıra "askerler üstüme gelme, askerlerin vur emrini vermişim vururlar' dediğini net bir şekilde duyduğunu, daha sonra bölük komutanının "sakın böyle bir şey yapmayın' dediğini, daha sonra halkın ve Özel Harekat’ın geldiğini, kendilerine bir yol açmaya çalıştıklarını, bölük komutanlarının 'bu askeri buraya sokamam, bu asker buradan girerse çıkamaz' dediğini, sonra araçların geldiğini, polis eşliğinde araçlara bindirilerek 05:00 gibi kışlaya vardıklarını, AK Parti binasına ilk gittiklerinde kimin nerede görev yapacağı konusundaki görevlendirmeyi dışarıdan gelen rütbelilerin yaptığını, hatırladığı kadarıyla bu kişinin yüzbaşı Gökhan olduğunu, yolda giderlerken nereye gittikleri konusunda herhangi birisiyle diyalog kurmadıklarını,

Sanık ... savunmasında: '... üsteğmen bina içinde idi ama daha sonra yanıma geldiğinde kendisine vur emri ilettim. ...'de kendisinin alay komutanı ile görüştüğünü belirterek bu hususa ilişkin serzenişte bulundu. Bana yarından itibaren bu mesleği bırakacağım, halkına vur emri veren komutanların bulunduğu yerde bu mesleği yapmam dedi' şeklinde olduğu,

Sanık ... savunmasında: '....... üsteğmen de alay komutanını aradığını söyledi, bu esnada rütbelerini söküp attı, bana dönerek "Komutanım Albayım bana ateş et emri veriyor, ben nasıl halkın üzerine ateş ederim, ben bu mesleği bırakıyorum, bizi rezil ettiler' şeklinde olduğu,

Tanık ...'ün beyanında: üsteğmen ...'in kendisine gelerek üzerindeki gömleği çıkarıp 'Bana vur emri ver sayın vekilim, bana vur emri verildi. Ama ben elbisemi çıkarmak pahasına vatandaşıma kurşun sıktırmayacağım. Ben askerlerimi buradan çekiyorum' şeklinde konuştuğunu, kendisinin de sanığı iki yanağından öperek 'Millet adına sana teşekkür ediyorum, sizi buradan ben çıkartacağım' dediği,

Kabulün de 'Sanık ...'in barikatı yararak müşteki ...'ün yanına geldiği ve kamuflajının üstünü çıkartarak müşteki ...'e 'Bana vur emri verildi sayın vekilim. Ben elbisemi çıkartmak pahasına vatandaşıma kurşun sıktırmayacağım. Askerlerimi buradan çekiyorum' şeklinde söylediği, Müşteki ...'ün ...'i iki yanağından öperek 'Millet adına sana teşekkür ediyorum. Sizi buradan ben çıkaracağım. Hiçbirinize tek bir fiske vurulmayacak. Önünüzde ben yürüyeceğim, araçlarınıza ben bindireceğim' şeklinde söylediği, halktan askerin geçmesi için koridor oluşturmasını istediği, koridor oluşturulduktan sonra 'Çıkın, birliğinize dönün' şeklinde söylediği, askerin ...'in komutasında araçlara gitmek üzere harekete geçtikleri sırada sanık ...'in askerleri kolundan çekerek gitmelerine engel olduğu, Bu kapsamda Hilton Garden Inn Hotel'in yan tarafındaki merdivenler bölgesinde askerlerin kışlaya dönmeleri için Ak Parti yetkilileri tarafından sergilenen çabalara ... dışındaki subaylar tarafından uzun süre olumsuz yanıt verildiği' şeklinde olduğu,

Diğer dosya sanığı ... savunmasında: '...23:40 sularında cep telefonundan bağlanabildiği internet sitesinde hatırladığı kadarıyla haberler.com ya da birkaç siteden darbeye ilişkin haberleri gördüğünü, hemen Bölük Komutanı ... üsteğmene gösterdiğini, 'Komutanım bak dedim telefona, terör saldırısı yok, askerin müdahalesine ilişkin haberler var, burada olmamız kanunsuz, derhal kışlaya dönmeliyiz' diye kendisine söylediğini, o an ... üsteğmenin de çok şaşırdığını, şaşkın ve panik içinde "nasıl bir pisliğin içine düştük ..., sen hemen askerleri geri çek" dediğini, 'il binasında yetkililerlegörüşüp, buradan çıkmak adına yardım isteyeceğiz' diye söylediğini, ismini sonradan öğrendiği ...'ün o an koridor açmıştığını ve yardıma olacağımızı, buradan çıkmamız için gerektiğini söylediğini, daha sonra araçlara binemedikleri için ..., ... üsteğmen ve kendisi el ele tutuşarak askerleri geriye otel bölgesine doğru sürüklediklerini, burada Faruk Binbaşı’nın araçlara binmemeleri için ... üsteğmene nereye gidiyorsunuz gibi bir çıkışta bulunduğunu, o an araçlara binemediklerini, halkın karşısında durmamak için geri bölgeye gittiklerini, o esnada 00:30 sıraları olduğunu, ondan sonra bölük komutanı araç geleceğini öğrendiklerini, otobüsler geldikten sonra 03.00 gibi kışlaya döndüklerini, hiç koktodeğitimi almadığını, birliğinin koktod birliği olmasına rağmen kendilerine böyle bir eğitim verilmediğini, Alay Komutanı Kurmay Albay ...'nin 'İstanbul'da pek çok noktada bombalı terör eylemleri olabilir' şeklinde ki beyanını bizzat duyduğunu, mesaiden sonra ayrılmamaları gerektiği söylendiğinde kışla içinde bekleyeceklerini düşündüklerini, saatin 23:40 sıralarında olduğunu, kışladan 22:00 - 22:30 arası çıktıklarını, 23:15 sularında vardıklarını, kendi birliklerinden, geri dönülmesi konusunda herhangi bir mesaj gelmediğini, ilk başta ...'in 'bana soru sormayın ben her şeye hakimim' demesini askeri başından savmak için söylediğini düşündüğünü, kışlaya döndüklerinde ...'in Alay Komutanının yanına gittiğini, döndüğünde de 'bu şerefsizin yanından geliyorum, bana olay yerinde işte vatandaşın gerekirse kafasına sık emir verildi ama ben bu emire kesinlikle uymadım, sizi işte geri çektim, kışlaya geldik' şeklinde beyanda bulunduğunu, buna ilişkin ses kaydını odasında dinlettiğini, ...'e sorduğunda olay yerinde vur emri olduğunu ama kendisinin kesinlikle vatandaşa ateş ettirilmeyeceğini, açılmayacağını, burdan döneceğini söylediğini, bunun basına yansıyan bir olay olduğunu, bu ses kaydını kendisine dinlettirmesinin sebebinin darbeyi sanki bilerek gidilmiş gibi bir algı oluşmaması için, kendisinin de haberdar olmadığı gerekçesiyle yapmış olabileceğini, ... Üsteğmen'in 'ikişerli yürüyüş koluna geçin çıkıyoruz buradan araçlara gideceğiz' dediğini, oradan çıkmaya çalışırken; halkın da kendilerine ikişerli yürüyecekleri şekilde yol açtığını, bunun fotoğraflarda da görüldüğünü, tam oradan çıkacakken, bir iki kişinin açılan yolu bir anda kapattığını ve iteklemeye başladığını, böyle olunca da mecbur geri kaçtıklarını, emniyetlerini almak için merdivenler bölgesine geçtiklerini, orada bulunan bazı insanların ortayı karıştırmanın peşinde olduğunu, ilk gittiklerinde kolumu ararken orada 2-3 kişinin olduğunu, sonra yavaş yavaş toplanmaya başladıklarını, bu toplanmanın ilk noktaları araçların giriş noktası olduğunu, Faruk Binbaşı'nın hiçbir şey yokken, durup dururken havaya ateş ettiğini, Kendi birliğindeki herkesin çok tedirgin ve üzgün olmasına rağmen dışarıdan gelen subayların bir köşede telefonlarıyla uğraşmaya devam ettiklerini' şeklinde olduğu,

Tanık ... beyanında: 'yanında üsteğmen bir şahıs bulunduğunu, yanlarında bir şahıs daha olduğunu, Binbaşının telefonla yandaki üsteğmene 'sıkın, vurun" gibi şeyler söylediğini, üsteğmenin de 'ne sıkacağım hepsi vatandaş' şeklinde cevap verdiğini, üsteğmeni alıp dışarıya çıkardığını beyan etmiş, Binbaşı olarak sanık ...'i üsteğmen olarakta sanık ...'i duruşmada teşhis etmiştir.

Tanık ... bozma kararı öncesi asıl dava dosyası olan 2016/55 esas sayılı dosyada verdiği beyanında özetle 'askerlerin ne yaptığını bilen kendilerinden emin bir şekilde bulunduklarını, üsteğmen rütbesindeki bir subayla diyaloğunun olduğunu, bu subayın kendi ismini ... olarak tanıttığını, şahsa 'ne için buradasınız' şeklinde sorması üzerine şahsın 'biz burayı korumaya geldik, Genelkurmaydan talimat geldi,' şeklinde cevap verdiğini, olay gecesi 3-4 defa bu şahısla görüştüklerini, şahsa kendisinin bir hukukçu olduğunu, konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilemeyeceğini, suç işlediklerini söylediğini, uzun süre ikna etmeye çalıştığını, ancak şahsın ikna olmadığını, olay yerine gelen vatandaşlarla askerler arasında uzun süre tartışmaların devam ettiğini, askerlerden birisinin silahla havaya ateş ettiğini, ardından birkaç kez daha ateş edildiğini, daha sonra kalabalığın bariyerleri yardığını, askerin geri çekilmek zorunda kaldığını, askerleri binanın yanındaki rampaya dizdiklerini, askerlerin ateş etme pozisyonu aldıklarını, bu bariyerinde yarılması üzerine askerlerin Hilton yanındaki merdivenlere dizildiklerini, askerlerin ve başındaki subayların paniklediğini, daha sonra Cumhurbaşkanını karşılamak üzere havaalanına geçtiklerini beyan etmiş, olay gecesi kendisini ... olarak tanıtan şahsı sanık ... olarak teşhis etmiştir.

Yargıtay bozma kararı sonrası yargılamaya konu olan 2019/447 esas sayılı dosyada verdiği beyanında özetle 'ismini üsteğmen ... olarak kendisine ifade eden ama daha sonradan isminin ... olduğunu öğrendiği üsteğmen ile münakaşalarının olduğunu, engellendiklerini, içeriye giremediklerini, olaydan uzun zaman geçtiğini, karanlık olduğunu, kendisinin belirli bir noktada olduğunu, yüzleri çok tanımadığını, karanlık olduğu için şudur, budur diyemeyeceğini, ... yani ... diye ifade eden kişinin yüzünü görse tanıyabileceğini, onun dışında kimseyi hatırlamadığını, vardı ve yoktu diyemeyeceğini, kendisinin Kongre Merkezi tarafındaki girişte olduğunu, orda askerlerinde olduğunu ama askerleri hatırlamadığını, onların sabit durduğunu, sadece ...'ı birebir görüştüğü için bildiğini, üsteğmen olduğunu bildiğini, iki yıldız olduğunu gördüğünü, onun dışında karanlık olduğunu, erlerin genelde sabit durduğunu,' şeklinde olduğu, tanık beyanlarının içeriği nazara alındığında sanığın kalkışmadan haberdar olduğuna ilişkin kabulün şüpheli olduğu anlaşılmaktadır.

Tüm bunların ışığında;

Mahkemelerin ve yüksek dairenin kabulünün sanığın darbe girişiminden haberdar olduğu ve bu şekilde darbe girişimi neticesinde Anayasayı ihlal suçuna doğrudan asli fail olarak iştirak ettiği yönündedir. Sanığın darbe girişimi sırasındaki eylemleri , nasıl hareket ettiği, darbe girişimi ve eylemleri arasındaki nedensellik bağı, illiyet rabıtası üzerinde yeterince durulmamış bu husus eksik bırakılmıştır.

Kast insanın iç dünyasına ait olmakla birlikte kastının ne olduğu hususu daha çok dış dünyaya yansıyan hareketlerle ortaya konulmaktadır. Bu durumda sanığın darbe girişiminden yukarıda arz ve izah edildiği üzere önceden haberdar olduğu diğer sanıklarla birlikte eylem ve fikir işbirliği içerisinde hareket ettiği hususu şüpheli olup, muallakta kalmaktadır. Sanığın kalkışmayı önceden bilmediğine ilişkin savunmaları nazara alınmadan daha çok bilmediğini kendisinin ispatlamasının somut olay bakımından beklenmesi evrensel hukuk kuralları çerçevesinde hukuki bir yaklaşım değildir. Olasılıklarla bir kimsenin mahkumiyetine karar verilmesi 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesine de aykırıdır.Bu durumda sanığın kalkışmayı önceden bildiği şüpheli ise , bu kez kalkışma sırasında sanığın hareketlerine bakmak gerekecektir. Çünkü, yukarıda izah edildiği üzere sanığın dış dünyaya yansıyan hareketleri kastını ortaya koyacaktır. Sanığın ayrıntısı ile yukarıda izah edildiği üzere kalkışma sırasındaki hareketleri kalkışmaya destek mahiyetinde olmadığı gibi tam tersi kalkışmayı akamete uğratacak filer olup, sanığın kalkışmayı öğrendikten sonra bir kısım darbe dosyalarında olduğu gibi hareketsiz kalmadığı gibi inisiyatif alıp kalkışmayı engellemeye yönelik hareket ettiği dosya kapsamından sabittir. Hattı zatında sanığın kalkışma sırasındaki hareketleri dosyadan bağımsız olarak ele alındığında darbeye iştirak eden değil darbeye karşı duran bir kişiden beklenmesi gerekten hareketleri ortaya koyduğu anlaşılmaktadır.Ceza yargılamasının amacı, hiçbir duraksamaya yer vermeden maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu araştırmada, yani gerçeğe ulaşmada mantık yolunun izlenmesi gerekir. Gerçek; akla uygun ve realist, olayın bütünü veya bir parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bütün olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkarılmalıdır, yoksa bir takım varsayımlara dayanılarak sonuca ulaşılması, ceza yargılamasının amacına kesinlikle aykırıdır. Anayasanın 38/4. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2.maddelerinde düzenlenmiş bulunan suçsuzluk karinesi, yine AİHM'nin kararlarında istikrarla uygulanan 'sanığın şüpheden yararlanma hakkı' suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçsuz sayılması gerektiğini ifade etmektedir. Bu karine uyarınca, suçsuz olduğunu varsayılan kişinin suçlu kabul edilmesi için kesin hükümle mahkum olması, mahkumiyet için de fiilin ispatlanması, yani şüphenin bertaraf edilmesi gerektiğinden, şüpheden sanık yararlanır ilkesi suçsuzluk karinesinin bir uzantısı olarak karşımıza çıkmaktadır.Sanığın istikrarlı bir biçimde darbe girişiminden haberdar olmadığını, terör saldırısı olacağından bahisle diğer rütbeli ve askerlerle birlikte başka dosya sanığı alay komutanının emir ve talimatları ile hareket ettiğini, ancak halkın toplanmaya başlaması , bölük astsubayının darbe girişimi olduğuna ilişkin telefondan haber göstermesi ve albay ...'nin de silah kullanılması talimatı vermesi üzerine bunu reddedip , il başkanı tanık ... ile görüşüp daha sonra askerlerinin başına döndüğünde diğer sanık ...'in havaya ateş etmesi üzerine, sanığın buna karşı çıkarak megafonu eline alıp emrindeki askerleri alay komutanının emri ve diğer darbe girişimine iştirak eden kendisinden üst rütbedeki binbaşı ...'in karşı çıkmasına rağmen kanunsuz ve suç oluşturan emirleri dinlemeyerek darbe girişimin başarılı olması halinde neticelerin kendisi bakımından oluşacak menfi durumları da nazara alarak darbe girişimine karşı çıkıp, hatta akamete uğratacak fiilerde de bulunarak ( ki tanık beyanında ... üsteğmen olmasıydı biz buradan sağ çıkamazdık) 'Emir ve komutanın kendisinde olduğunu, darbe girişimine ilişkin diğer emirleri dinlememeleri gerektiğini söyleyerek askerlerini güvenli bir bölgeye çektiği' bu durumunun sivil tanık Ahmet Keser başta olmak üzere gerek sivil tanıklar gerek askeri personeller tarafından da teyid edildiği anlaşılmıştır.

Yüksek Dairenin haklarında bozma kararı verilen diğer dosya sanıkları hakkında 'Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın Kara Harp Akademisinden gönderilen subaylar ve bölük komutanlarıyla birlikte geldikleri il başkanlığında polis, vatandaş ya da görevlilere karşı hürriyeti yoksun kılma, silahla tehdit, yağma, yaralama, öldürme ya da öldürmeye teşebbüs gibi eylemler gerçekleştirmedikleri, eylemlerinin halkın tazyikiyle dağılan barikatta ve görevlendirildikleri sair konumlarda bulunmaktan ibaret olduğu, halka ya da görevlilere yönelik başkaca herhangi bir eylemleri bulunmadığı, alay komutanınca telefonda kendisine verilen halkın üzerine ateş açması yönündeki emri uygulamayı reddeden ve emir komutayı geri alan ... tarafından verilen geri çekilme emrine askerlerini de bu yönde uyararak uydukları ve birlikte bina bahçesinden ayrılarak dışarı çıktıkları, İETT otobüsleriyle mahalden ayrıldıktan ana kadar askerlerinin yanında bekledikleri anlaşılan oluşa ve dosya kapsamına göre, örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanıkların, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar oldukları, suç işleme karar ve iradesine katıldıklarının kanıtlanamamış olmasına, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sundukları katkının tek başına vahamet arz etmemesine göre, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü gerektiği gözetilmeden sanıklar hakkında hatalı değerlendirme ile doğrudan fail olarak mahkumiyet hükmü kurulması' şeklindeki gerekçesiyle itirazımızdaki gerekçelerin uyuştuğu, şöyle ki yüksek daire tarafından da sanık ...'in darbe girişimine ilişkin emirleri öğrenme anından itibaren yerine getirmediği dosya kapsamından sabittir.

Yine yüksek daire tarafından 'Ak Parti il başkanını binayı boşaltmaları hususunda talimat vermek üzere ... ile birlikte başkanlık katına çıktığı anlaşılan ...'ın, il başkanının veya diğer görevlilerin tehdit edilmesi olayında üstlendiği rolün belirlenmesi bakımından il başkanı veya olaya tanık olan görevlilerin ayrıntılı beyanı alınarak sonucuna göre, sanıkların eylemlerinin TCK'nın 37/1 veya 39/2-c maddesi kapsamında kalıp kalmadığının tartışılarak,' şeklindeki gerekçesi nazara alındığında sanık ...'in darbe girişiminden haberdar olarak hareket ettiğine ilişkin hususun şüpheli olduğu, aksine diğer sanık ...'in haberdar olduğu dosya kapsamından sabittir.

Tüm dosya kapsamından sanığın olayın başlangıcında kalkışmadan haberdar olduğuna ilişkin durum şüpheli olmakla, başlangıçta albay ... ve akademiden gelen 5 kurmay subayın emirlerine birliğin KOKTOD birliği de olması hasebiyle terör saldırısı zannıyla hareket ederek emirlere riayet edip ancak bölük astsubayı ...'ın kalkışmayı telefondan göstermesi üzerine yukarıda ayrıntısı ile izah edildiği üzere emir ve komutayı ele almaya çalıştığı ve askerlerini geri çektiği kanaatine ulaşılmıştır.

Yine emsal olması bakımından başka dosya sanığı olan Recep Karaçam hakkında Yargıtay 3.Ceza Dairesinin 2021/1374-2022/1102 Esas-Karar sayılı ilamının da incelenmesinde fayda bulunmaktadır:

Söz konusu ilamda: ilk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesince Kabul Edilen Somut Olay;

Olay tarihi olan 15.07.2016 günü, 47. Motorlu Piyade Alay Komutanlığı tarafından yapılacak devir teslim töreni için yapılan hazırlıklar tören iptal edildiğinden bahisle yarıda kesilerek İstanbul Büyükşehir Belediyesi, Ak Parti ve Valilik binası işgali görevini üstlenen 47. Motorlu Piyade Alayı komutanı olan ve yurtta sulh whatsapp grubuna ekli başka dosya sanığı albay ... tarafından KOKTOD çalışması yapılması emri verildiği, öğleden sonra KOKTOD çalışması yapıldığı, rütbeli personele tatbikat nedeniyle mesainin devam edeceğinin ve tekrar alarm verileceğinin söylendiği, bu nedenle rütbeli personelin kışladan ayrılmadığı, saat 19.55 sıralarında alay komutanı tarafından alarm verilerek içtimaya çıkan birliklere mühimmat dağıtıldığı, yeni atanan alay komutanı göreve başlayıncaya kadar olay günü komutayı devralacak olan ancak devir teslim töreninin iptali nedeniyle komutayı devir alamayan ve 2. tabur komutanı olarak görev yapan sanık yarbay Recep Karaçam'ın, alay komutanı olan ...'nin DEAŞ'a operasyon olabileceği için KOKTOD faaliyeti icra edileceği söylemi ve emri üzerine er rütbesindeki sanıkların da içinde bulunduğu. Kara Harp Akademisinden gelen ve olay günü başka dosya sanığı albay Ahmet Zeki Gerehan tarafından görevlendirilen sanık subaylar ile birlikte toplam 90 asker olduğu halde teçhizatlı şekilde saat 21:30 sıralarında sanık Albay Nizamettin Aydın komutasında kışladan çıkış yaptığı, 22:00-22:10 sıralarında İstanbul Valiliğine ulaşıldığı, sanık Nizamettin Aydın'ın Valilik önünde bulunan tanık polis memurlarına 'Ordu adına geliyoruz, buranın güvenliği bizden sorulur, silahlarınızı teslim edin' demesine mütakip tanık polis memurlarının kendilerine böyle bir emir gelmediğini, söylemeleri üzerine sanık Nizamettin Aydın'ın 'buranın güvenliğini artık biz sağlayacağız, silahları verin, aksi taktirde sizin için iyi olmaz, bu saatten sonra direnmenin bir anlamı yok, etrafınıza baktıktan sonra bunu anlayacaksınız' diyerek polis memurlarının silahlarını aldığı, olay yerine gelen İstanbul il emniyet müdür yardımcısı tanık Cengiz Demircan'ın sanıklara darbe yaptıkları hususunda uyarılarda bulunduğu, olay yerine gelen vatandaşların sözle, telefondan görüntüler göstererek bunun bir darbe olduğunu söyledikleri halde valilik dışında barikat kurulduğu, araç ve yaya geçişlerinin engellendiği, eş zamanlı olarak sanık Nizamettin Aydın’ın emir ve komutasında bir kısım asker tarafından valilik binasına geçişi olan caminin içerisine girildiği, vatandaş sayısının artması, askerlerin oluşturduğu barikatları yararak tepkilerini sertleştirmesi üzerine sanık Recep Karaçam'ın olay mahallinde bulunan tanık anlatımlarınca da doğrulandığı üzere, üstleriyle telefonla irtibat sağlamaya çalıştığı, bu kapsamda alay komutanı ... ile yaptığı görüşmede "komutanım, bu bir eğitim değilse ben birliğimi alıp geri dönüyorum', keza görüntü kayıtlarından orada bulunan vatandaşlara da 'biz eğitim için geldik, komutanlarımdan durumu öğrenmeye çalışıyorum' şeklinde sözler söylemesi akabinde saat 00:10-00:20 sıralarında emrindeki askerlere şarjör boşalt emri ile birlikte birliklerine dönmelerini söylediği ve akabinde dönüşe geçtikleri, bu kapsamda Kara Harp Akademisinden gelen bir subay ile bir kısım askerlerin Birliğe dönmeyi başardıkları, ancak diğer sanıkların kışlaya dönüş yolunda Unkapanı Köprüsü üzerinde sıkışarak ilerleyemedikleri ve polise teslim oldukları şeklinde gerçekleşen olayda;

2- Sanık Recep Karaçam yönünden;

a. Sanığın 14 Temmuz 2016 tarihinde perşembe günleri icra edilen KOKTOD kapsamında il güvenlik toplantısı olduğunu ve bu toplantıya 6 ilçenin kaymakam ve ilçe emniyet müdürü, Bakırköy Başsavcılığı Başsavcı Vekili, MİT temsilcisi ve jandarma temsilcisi ile kendisinin katıldığını beyan ettiği, olay günü alay komutanı ... tarafından terör faaliyetleri kapsamında KOKTOD denetlemesi yapıldığı, yine olay günü akşam 19.55 sıralarında alay komutanı tarafından alarm verilerek KOKTOD kuruluşunda hazırlık konumuna geçildiği, sonrasında yine alay komutanın emri ile terör tehditi dolayısıyla KOKTOD kapsamında tatbikat ve eğitim maksatlı Valiliğin emniyete alınması için Birlik dışına çıkıldığı, 15 Temmuz 2016 günü yapılacak olan devir teslim töreni iptal edilerek alay komutanlığı görevinin Recep Karaçam'a devredilmeyip ...'nin alay komutanlığı görevine devam ettiği, sanık ... Umut tarafından kurulan 'TSK" adındaki Whatsapp grubunda sanıklar Nizamettin Aydın, Sadık Efe, Erkan Tercan, Halit Turan, İsa Turhan ve ... Ekerbiçer'in ekli olmasına rağmen sanık Recep Karaçam'a adı geçen grupta yer verilmediği, birliğin başına kendinden kıdemli bulunan Albay Nizamettin Aydın'ın getirildiği, sanığın olay mahallinde üstleriyle irtibata geçmeye çalıştığı, bu kapsamda olay mahallinde bulunan İl Emniyet Müdür Yardımcısı Cengiz Demircan ve diğer tanıkların anlatımları ile doğrulandığı üzere; alay komutanı ... ile irtibata geçerek 'komutanım, bu bir eğitim değilse ben birliğimi alıp geri dönüyorum', görüntü kayıtlarında da orada bulunan vatandaşlara "biz eğitim için geldik, komutanlarımdan durumu öğrenmeye çalışıyorum" dediği ve akabinde 00:10-00:20 sıralarında birliğindeki askerlere emir komutayı kendisinin aldığını söyleyerek şarjör bırak emri verip devamında bağlı bulundukları birliğe dönmek üzere Valilikten ayrıldıkları şeklinde gerçekleşen olayda; hakkında mahkumiyet kararı verilen diğer sanıklarla durumu farklılık arz eden sanığın 14 Temmuz 2016 tarihinde katıldığını bildirdiği toplantıya kimlerin katıldığı, toplantı gündeminin ne olduğu, toplantıda kalkışma yapılacağına yönelik normalin dışında bir hususun gündeme gelip gelmediği, toplantıda KOKTOD kapsamında birlik dışına çıkılacağı hususunun toplantı gündeminde değerlendirilip değerlendirilmediği, toplantıya katılanların tanık sıfatıyla anlatımlarına başvurularak; keza varsa kamera görüntüleri ve HTS kayıtları üzerinde inceleme de yapılarak sanığın birlik dışına çıkmadan kalkışma eyleminden haberdar olup olmadığı, KOKTOD faaliyeti kapsamında birlik dışına çıkılmasının olağan askeri teamüllere uygun olup olmadığı araştırılıp sonucuna göre suç kastının bulunup bulunmadığı değerlendirildikten sonra suç kastının varlığının kabulü halinde eyleminin anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçuna yardım suçunu oluşturup oluşturmayacağı, karar ve gerekçe yerinde tartışılmadan yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

b. Kabul ve uygulamaya göre ise;

Müsnet suçlardan davaya katılma hakkı bulunmayan ... lehine vekalet ücretine hükmedilmesi.

Kanuna aykırı, sanık müdafileri ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA' karar verilmiş olması nazara alındığında:

Emsal başka dosyadaki Bozma gerekçesinde; sanığın vvhatsapp grubuna dahil olmadığı, sanığın alay komutanının olmadığı, tam yetkili olmadığı, askerleri geri çekmek için alay komutanı ile iletişime geçtiği hususları başka dosya sanığı Recep Karaçam hakkında bozmaya konu edilmiştir. Aynı hususlar sanık ... hakkındaki geçerli olup lehe olan bu hususlar hükümde değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Aynı emir ve talimatlara istinaden yapılan kalkışmaya iştirak suçunun başka dosya sanığı olup işbu itiraza konu olay tarihinde üsteğmen olan sanık ...'e göre daha rütbeli konumdaki olay tarihinde yarbay olan sanık Recep Karaçam hakkındaki hükmün bozulmasına ilişkin gerekçeler nazara alındığında, her ne kadar her olay kendi bakımından ayrı değerlendirmeye tabi ise de, sanık ... hakkındaki mahkumiyet hükmüne esas alınan deliller ile diğer dosya sanığının mahkumiyetine karar verilen esaslı delillerin hemen hemen aynı olup, ilk derece mahkemeleri tarafından sanıkların darbe girişiminden haberdar olduklarının kabul edilmesi ancak sanık ... hakkındaki hükmün düzeltilerek onanması diğer dosya sanığı Recep Karaçam hakkındaki hükmün bozulmasına karar verilmesi hukuka uygun bulunmamış olup, hatta kalkışma sırasında sanık ... ile başka dosya sanığı Recep Karaçam'ın fiileri arasındaki benzerlikler ve farklılıklar karşılaştırıldığında; somut olaylar bakımından ve içtihat birliğinin temini, hak, adalet ve nesafet kurulları gereğinde sanık hakkındaki onama kararı usule, kanuna ve hukuka uygun görülmemiştir.

İşlenen suç ne kadar ağır olursa olsun, failin cezalandırılması adil bir yargılama sonunda, suçun hukuka uygun delillerle ispatına bağlıdır. Bu ispat, Yargıtay CGK'nın ve Ceza Dairelerinin bir çok kararında yer verdiği üzere;

'Ceza hukukunun genel prensiplerinden olan şüpheden sanık yargılanır ilkesi uyarınca bir suçtan cezalandırılmanın temel koşulunu, suçun kuşkuya yer verilemeyeceği şekilde ispat edilmesine bağlı olduğunu, kuşkulu ve tam olarak aydınlatılmamış olaylar ve iddiaların sanık(ların) aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı, yine ceza mahkumiyetinin yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşan olası kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanması ve bu ispatın hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olması gerektiği, yüksek de olsa bir olasılığa dayalı olarak sanığın cezalandırılmasının ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına geleceği, bu durumda ceza yargılamasında mahkumiyetin büyük veya küçük olasılığa değil her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmasının şart olduğu, adli hataların önüne geçebilmenin de başka bir yolu olmadığı" şeklinde ifade edilmiştir. Yargıtay 16. ( Kapatılan) ve 3.Ceza Dairesi de pek çok kararında bu ilke doğrultusunda hareket etmiştir.

Ceza hukukunun genel prensiplerinden olan şüpheden sanık yargılanır ilkesi uyarınca bir suçtan cezalandırılmanın temel koşulunu, suçun kuşkuya yer verilemeyeceği şekilde ispat edilmesine bağlı olduğunu, kuşkulu ve tam olarak aydınlatılmamış olaylar ve iddiaların sanıkların aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı, yine ceza mahkumiyetinin yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşan olası kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanması ve bu ispatın hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olması gerektiği, yüksek de olsa bir olasılığa dayalı olarak sanıkların cezalandırılmasının ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaştırmayacağı, ceza yargılamasında mahkumiyetin büyük veya küçük olasılığa değil her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmasının şart olduğu, adli hataların önüne geçebilmenin de başka bir yolu olmadığı da nazara alınarak, sanığın Anayasayı ihlal amacıyla doğrudan kastla hareket ettiğine dair, her türlü şüpheden uzak somut delile dayanmadan mahkumiyet hükmü kurulamayacağı hususları gözetilerek yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesine kanuna ve usule aykırı bulunmuştur.

Söz konusu mahkumiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olması yanında diğer kalkışmaya iştirak eden sanıklarla aynı kategoride değerlendirilmesinin hukuka, hakkaniyete , vicdana, dosya kapsamına uygun olmadığı oluşa ve dosya kapsamına ve örgütlü suçlar havuzunda yapılan araştırmaya göre, kalkışmaya iştirak dışında örgütsel faaliyet, yardım kapsamında örgütsel bağı ortaya konamayan sanığın, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduğu, suç işleme karar ve iradesine katıldığının kanıtlanamamış olmasına, bu durumda sanığın savunmalarının aksine mahkumiyetlerine yeterli delil ya da delillere ulaşılamamış olup;

Sanığın atılı suçu işlediği hususunda oluşan ciddi bir kuşkunun giderilmesi gerekmekte olup, bu durumun ise 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesi gereğince dikkate alınıp sanık hakkında beraat kararı verilmesini zorunlu kılmaktadır.

Yukarıda ayrıntısı ile arz ve izah edildiği üzere;

Sanık hakkında oluşan şüphenin sanık lehine yorumlanarak beraati yerine, oluşan şüphenin sanık aleyhine yorumlanarak mahkûmiyetine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.'' görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesi 23.03.2023 tarih ve 28-1600 sayı ile;

"...Darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek kendi birliğinde görevli olmayan dışarıdan gelen emir-komuta ilişkisi içerisinde bulunmadığı bir binbaşının emri altına girmeyi kabul ederek teçhizatlı ve mühimmatlı olarak komutanı olduğu bölüğü ile birlikte dışarı çıkan, darbe girişimi kapsamında görevlendirildikleri Ak Parti İstanbul İl Başkanlığı binasına intikal ettikten sonra askerleri gerekli yerlere yerleştiren ve orada bulunan görevli ve partililer ile münakaşa ederek binanın boşaltılmasını isteyen, vatandaşların darbe olduğu yönündeki ikazlarını dinlemeyerek birliğine dönmek için girişimde bulunmayan, kendi bölüğündeki askerler arasında vatandaşlara karşı ateş açanlara yönelik herhangi bir müdahalesi bulunmayan, vatandaşın tepkisine rağmen binanın boşaltılması talebini tekrar il başkanına ileten ve vatandaşlar tarafından askerlerce kurulan barikatların yıkılması, geri püskürtülerek etraflarının sarılması üzerine kaçacak yerleri kalmadığını görüp dönemin milletvekilinin yanına giderek teslim olduklarını ve bulundukları yerden çıkartılmalarını talep eden sanığın eylemlerini, konusu suç teşkil ettiği açıkça anlaşılan emirler doğrultusunda ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini fikir ve eylem birliği içerisinde belirli bir organizasyon dahilinde gerçekleştirdiği hususunda da bir şüphe bulmadığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde olmadığı" şeklinde açıklanan gerekçeyle itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

İnceleme sanık ... hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa yüklenen Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. IV. OLAY VE OLGULAR

Sanık ..., İstanbul ili Esenler ilçesinde bulunan Metris kışlasında konuşlu 47. Piyade Alay Komutanlığında üsteğmen rütbesiyle 5. Bölük Komutanı olarak görev yapmaktadır. 15.07.2016 günü darbeciler tarafından bölüğünü komuta etmekle görevlendirilen 5 Harp Akademisi öğrencisi ile birlikte bölüğüyle AK Parti İstanbul İl Başkanlığına gitmiş, birliği bina çevresine konuşlanmış, bazı askerlerce binada görevli polis memurlarının uzun namlulu silahları alınmış ve polisler gönderilmiş, bina özel güvenliğine binayı beş dakika içinde boşaltmaları gerektiği bildirilmiş ancak olay sırasında binada bulunan ve binanın boşaltılması isteğini kabul etmeyen AK Parti İstanbul İl Başkanı ...’nin çağrısı üzerine binaya gelen vatandaşlar askeri barikatları dağıtmış ve vatandaşların etraflarını çevirdikleri askerler iki sivil otobüsle birliklerine dönmüş, olayda yaralanan kimse olmamış, hülasa bina yarım saat asker kuşatması altında kaldıktan sonra vatandaşlarca kurtarılmıştır.

Olay nedeniyle yapılan yargılama sonucunda Harp Akademisi öğrencisi dört subay, sanık ... ve uzman çavuşlar dahil on rütbeli asker hakkında TCK’nın 309. maddesi gereğince mahkûmiyet hükümleri kurulmuş, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince akademi öğrencisi dört sanık ve sanık ...’in TCK’nın 309. maddesi uyarınca aldıkları cezaların onanmasına karar verilirken astsubay, asteğmen ve uzman çavuş rütbelerindeki toplam on sanık hakkında kurulan hükümlerin, eylemlerin Anayasayı ihlal suçuna yardım suçunu oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesi için bozulmasına karar verilmiş, bozma sonrasında yapılan yargılamada on rütbeli sanık hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçuna yardım suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri Yargıtay 3. Ceza Dairesince onanarak kesinleşmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının sanık ... hakkındaki itirazı bu dosyada verilen ilk Özel Daire kararı olan 19.07.2019 tarihli ve 1474-5051 sayılı karara yöneliktir.

İtiraza konu olay üç bölüm hâlinde incelenecektir.

A. İntikale Hazırlık ve Birlikten Çıkış;

47. Piyade Alayı İstanbul ili Metris Kışlasında konuşlanmıştır. Alay Komutanı Yarbay ...’nin tayini çıkmış olup 15.07.2016 günü görevini vekâleten alayda tabur komutanı olarak görev yapan Recep Karaçam’a devretmesi planlanmaktadır. Birlik bu amaçla devir teslim töreni için hazırlık yapmaktadır. 13.07.2016 günü Yarbay ... ile temas kuran Kurmay Albay ... Düzenli (Başka birlikte görevli) darbe planını ona açıklamış, Yarbay ... planda yer almayı kabul etmiştir. Yarbay ... 14.07.2016 günü birlikteki tüm araçların arızaları giderilerek yola çıkmaya hazır hâle getirilmesini emretmiştir. 15.07.2016 günü sabah saatlerinde devir teslim töreni ani bir kararla iptal edilmiş ve birliklere Koktod düzeni alma emri verilmiştir. Saat 14.00’de birlikleri denetlemeye gelen Yarbay ... herkesin mesaiye kalacağını, gece 00.00’a kadar iki kez alarm verileceğini ve reaksiyon süresi ölçeceğini söylemiştir. Sanık ... koktod tatbikatında görevli 5. Bölüğün komutanıdır. ...'in tabur komutanı ise Yarbay Recep Karaçam’dır.

Saat 21.00 sıralarında ... Düzenli Yarbay ...'yi arayarak faaliyetin öne çekildiğini söylemiş ve birlikleri kışladan çıkarmasını istemiştir. Yarbay ... tabur komutanını ve bölük komutanlarını toplantıya çağırmış, bu sırada birliğe Harp Akademilerinden onbeş subay öğrenci gelmiştir. Harp Akademilerinde bulunan bu subaylar planı önceden bilen ve örgüt mensubu olan kişilerdir. Yarbay ...'nin makamındaki toplantıya alayın diğer personelleriyle birlikte katılmışlardır. Yarbay ... burada büyük terör saldırıları beklendiğini, alaya bu nedenle görev verildiğini, alaydaki birliklerin gelen misafir komutanların emrine verileceğini söylemiştir. Bölüklere gidecekleri yerleri söylemiş, buna göre iki bölüğe İstanbul Valiliği ve İstanbul Büyükşehir Belediyesine gitmeleri emri verilirken, sanık Üsteğmen ...'in bölüğüne AK Parti İstanbul İl Başkanlığına gitmesi görevi verilmiştir. Bölük dışarıdan gelen beş misafir komutanın emrine verilirken, bölük komutanlığını bu subaylar arasında yer alan Binbaşı ... üstlenmiştir. Bu toplantıda ... halka karşı gerekirse zor kullanılmasını istemiş, sanık ...'in ''Zor kullanmaktan kastınız nedir?'' sorusuna ‘'Kalkanlar'’ diye cevap vermiş ve konuyu kapatmıştır. Sanık ... bu toplantıda birliğinin dışarı çıkmasına yetecek aracı olmadığını ve üç araçlarının arızalı olduğunu söyleyince alay komutanı derhal diğer birliklerden araç takviyesi yapılmasını emretmiştir.

İçtima alanında bulunan bölüğün uzman çavuşlarından ... birliğe dışarıdan gelen askerleri görünce durumdan iyice şüphelenmiş, eşine ‘'Galiba darbe gibi bir şey çıkacak’' şeklinde mesaj göndermiştir. (saat: 22.26) Yola çıkmadan önce sanık Üsteğmen ...'e yaklaşıp ne olduğunu sormuş, birkaç rütbelinin ısrarlı sorularını tersleyen sanık ... ''Ben her şeye vakıfım, soru sormayın'' demiştir. Sanık ... bu konuşmayla ilgili savunmalarında ''Alay komutanının emirlerini yerine getireceğiz'' dediğini ifade etmiş ve bu saat itibarıyla darbe girişiminden haberi olmadığını savunmuştur.

Saat 22.40 sıralarında yedi araç ve altmış askerle yola çıkan birlikte her askere iki şarjör mühimmat dağıtılmıştır. Birliğin komutasını devralan Binbaşı ..., Uzman Çavuş ...'ın kullandığı araçta sanık Üsteğmen ...'le yan yana oturmaktadır. Sanık ..., Binbaşı ...'e ''Halka nasıl sesleneceğim'' diye sormuş, Binbaşı ... alaycı şekilde ''Megafonla seslen'' demiştir. Sanık ... devamında ''Komutanım telefon geldiyse geri dönelim demiş'', ''Gelmedi'' yanıtını almıştır. Bu sırada birlikteki uzman çavuşların bazılarının kayıtlı olduğu Whatsapp grubununda saat 23.06'da ''Başbakan darbe dedi'' mesajı atılmıştır. Saat 22.58’de arkadaşı Yavuz’dan bir telefon alan Asteğmen ... kendisinden darbe olduğunu öğrenmiş ama buna inanmadığını beyan etmiştir. Saat 23.02’de Asteğmen ... alayın asteğmenlerince kurulmuş Whatsapp grubuna ''Unimog, mühimmat ve silahlarla çıktık gidiyoruz'' yazmış, peşine bir arkadaşı tarafından Başbakan Binali Yıldırım’ın açıklaması gönderilmiş, bunun üzerine saat 23.06’da Asteğmen ... ''Beyler size darbe selfisi atacağım'' şeklinde bir mesaj yazmıştır. Asteğmen ... savunmalarında darbe olduğuna inanmadığını ve bunların şaka amaçlı yazılar olduğunu beyan etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Alay Komutanı Yarbay ...’nin 21.30’da yaptığı toplantıda darbeyi sanık Üsteğmen ... ve başka dosyada yargılanan Yarbay Recep Karaçam’ın da aralarında bulunduğu rütbelilere açıkladığını kabul etmiştir. Yine ilk derece mahkemesine göre alt rütbeli askerler birlikten çıkarken bilmedikleri darbe girişimini AK Parti İl Başkanlığı binasına varmadan Whatsapp mesajlaşma uygulamasından, yakınlarının telefonlarından ve yolda giderken karşılaştıkları protestocu halkın tavrından öğrenmişlerdir. İlk Derece Mahkemesince birlik AK Parti İl Başkanlığına geldiğinde tüm rütbelilerin darbeyi bildiği kabul edilmiştir. Özel Dairece verilen itiraza konu kararda ise sanık Üsteğmen ... darbeyi önceden bilen kişiler arasında sayılmamıştır. Uyuşmazlığın çözümünde sanığın faaliyetin gerçek niteliğini hangi aşamadan sonra öğrendiğinin tespiti belirleyici olacaktır.

B. AK Parti İl Başkanlığının Darbe Girişimi Kapsamında Ele Geçirilmeye Çalışılması;

AK Parti İstanbul İl Başkanlığı askerlerce kuşatılsa da binanın boşaltılması talebi Ak Parti İl Başkanı ... tarafından kabul edilmemiş, yanında bulunan partililerce bina terk edilmemiştir.

Hakkında kurulan mahkûmiyet hükmü kesinleşen Binbaşı ... komutasında olup olağan komutanı sanık Üsteğmen ... olan birlik saat 23.15’te Sütlüce'de bulunan AK Parti İl Başkanlığına gelmiştir. Kamyonlardan inen askerler başlarında Harp Akademisi öğrencisi olan FETÖ terör örgütü üyesi subaylar olduğu hâlde kol kol ayrılarak değişik noktalardan binayı kuşatmışlardır. Birlik binaya vardığı sırada binada bulunan tüm polis memurları ve korumalar halihâzırda darbe girişiminden haberdar olmuş durumdadır. Binbaşı ... bina girişinde yer alan 1. polis nöbet noktasındaki polise silahını bırakarak oradan ayrılması gerektiğini sert şekilde söylemiş, polis mp5 marka nöbet silahını bırakarak kulübeden çıkmıştır. Bir amatör kamera kaydına göre bu sırada Binbaşı ...'in yanına gelen bir partili niçin orada olduklarını sorarak bölgenin polis bölgesi olduğunu söylemiş, Binbaşı ... ''Şu an net emrimiz var'' diye cevap vermiş, vatandaş itiraz etmeye devam ederek Binbaşı ...'e ''Darbe mi oldu diyorsunuz?'' şeklinde çıkışmış, tam bu anda sanık Üsteğmen ... silahlı şekilde vatandaşın yanına gelmiş ve ''Şimdi şöyle'' diye konuşmaya girmek istemiş, vatandaşa kim olduğunu sormuş, bu sırada vatandaşın kendisinin cep telefonu kamerası aracılığıyla görüntülediğini fark edince çekim yapmasını engellemeye çalışmış ve kayıt sona ermiştir. Sanık Üsteğmen ... bu kayıtta geçen darbe kelimesini duymadığını, duysa farklı hareket edeceğini söylemiş ise de kayıttan darbe kelimesini duyduğu anlaşılmaktadır. Bu sırada başlarında başka bir fetöcü subay olan on kişilik diğer kol ikinci nöbet noktasını da boşaltmıştır. Buradaki polisler nöbet silahını servis aracına almış, geride bırakmak istememişlerdir. Ancak askerlerden biri bunu görmüş ve ikinci silahın da kendilerine teslimini istemiştir. Araca gelen başka bir asker bu silahı görmüş ve almıştır. Olayı anlatan beş polisten üçü silahı askerlerin aldığını, ikisi ise askerin talebi üzerine kendilerinin nöbet kulübesine koyduğunu söylemişlerdir. Tanık polis, nöbet kulübesini boşaltmalarını isteyenlerin er olduğunu ifade etmiştir. Bu olayda polis servisine yakın olan kişi Uzman Çavuş ... eylemden haberi bulunmadığını, sadece bir subayın "silahınız var mı" şeklinde bir soruyu otobüse binen polislere sorduğunu duyduğunu ifade etmiştir. Polisler askerlerin kalabalık olması ve komiserlerinin ''Çatışmaya girmeyin'' uyarısı üzerine görev yerlerini terk etmiş ve yakın bir benzin istasyonunda beklemeye başlamışlardır. Bu olaylar sırasında sanık Üsteğmen ... ve Binbaşı ..., İl Başkanlığı binasına girmiş, Binbaşı ... buradaki polislere ve özel güvenlik görevlilerine binanın 5 dakika içinde boşaltılacağını ve binadan herhangi bir evrak ya da malzeme çıkarılmayacağını sert bir şekilde söylemiştir. Tanıklar, sanık Üsteğmen ...'in de ''Beş dakika içinde binayı boşaltın, evrak çıkmayacak'' şeklinde söylemde bulunduğunu ifade etmiştir. Sanık ... ise savunmalarında güvenlik amaçlı olduğundan binanın boşaltılmasını istediğini ama evrak kelimesi kullanmadığını ifade etmiştir. Yine savunmalarına göre polislerin gönderilmesinin kendisini şaşırttığını, bina güvenliğini birlikte sağlayacaklarını düşündüğünü ifade etmiştir.

Saat 23.26’da Alay Komutanı Yarbay ...’nin üye olduğu ve İstanbul’da darbe girişiminin koordine edildiği anlaşılan ''Yurtta Sulh'' isimli Whatsapp grubuna İl Başkanlığında enternelerin yapıldığına dair mesaj atıldığı anlaşılsa da buradaki askerler kimseyi alıkoymamış, yalnızca polisleri nöbet silahlarını alarak göndermiş, güvenlik görevlilerinden binayı boşaltmalarını istemişlerdir.

AK Parti İstanbul İl Başkanı tanık ... darbe girişimini öğrendiğinde (saat 21.30 sıraları) henüz makamından ayrılmamıştır. Askerî hareketliliği öğrendikten sonra kurduğu telefon irtibatları sonucu darbe girişimi olduğunu anlamıştır. Saat 23.01’de ilde bulunan tüm AK Parti üyelerini telefonlarına sms göndererek darbeden haberdar etmiş ve parti binalarına çağırmıştır. Saat 23.15’de askerlerin geldiğini pencereden görmüş, sonrasında haber kanallarının canlı yayınlarına bağlanarak il binasındaki durumdan ülkeyi haberdar etmiştir.

Saat 23.35’te aralarında Eyüp Belediye Başkanı ... ve AK Parti İstanbul milletvekili şikayetçi ...’ün de olduğu 50-60 kişilik vatandaş grubu il başkanlığı önüne gelmiş, darbe girişimini ve askerin buradaki varlığını protesto etmeye başlamıştır. Olayla ilgili temin edilen amatör kamera kayıtlarından yaklaşık iki saattir ülkedeki durumu takip eden vatandaşların darbe girişimi yaşandığından şüphesi bulunmadığı ve terör eylemlerine karşı güvenliği sağlama amacıyla geldiklerini ifade eden askerlere inanmadıkları anlaşılmaktadır. Eyüp Belediye Başkanı ... sanığa sert şekilde tepki göstermiştir. Şikayetçi milletvekili ... içeri girmek istemiş, sanık Üsteğmen ... ''Giremezsiniz'' diyerek ona engel olmuştur. Bu sırada barikatın arkasında bulunan Binbaşı ... halkın darbe girişimi ve terör örgütü FETÖ lideri Fetullah ... aleyhine sloganlar atması üzerine tüfekle havaya ateş etmiş, bu hareket halkı iyice kızdırmış, durumun kontrolden çıkacağını anlayan Binbaşı ... yanına Uzman Çavuş ...'ı alarak yeniden binaya girmiş, 4. kata çıkmış, İl Başkanıyla görüşmek istediğini ifade etmiş, bina güvenliği silahla İl Başkanının odasına giremeyeceğini söyleyince geri dönmüştür. Bu sırada aşağıda kalabalık ve halkın öfkesi iyice artmıştır. Sanık Üsteğmen ... silahla havaya ateş eden Binbaşı ...'e tepki göstermiş ve askerlerine emir komutanın kendisinde olduğunu söyleyerek kimsenin ateş etmemesini emretmiştir. Birlik Astsubayı ... bu sırada sanık Üsteğmen ...'e telefonunda bir haber izletmiştir. Haber içeriğine göre basına açıklama yaptığı anlaşılan kolordu komutanı askerin kanunsuz bir hareket içinde olduğunu ve kışlasında dönmesi gerektiğini söylemektedir. ( Saat 23.40) Sanık Üsteğmen ... savunmalarında bu anda oyuna getirildiklerini anladığını savunmaktadır.

Sanık Üsteğmen ... o sırada barikatın en önünde yeniden AK Parti İstanbul milletvekili ...’ü görmüş ve ''Başkanım ya da vekilim'' şeklinde bir ifade kullanarak ''Siz geçin'' demiş, İstanbul Milletvekili ...'ü ve korumasını barikattan içeri almış, onlara il Başkanıyla görüşmek istediğini söylemiştir. ..., koruma polisi ve sanık Üsteğmen ... saat 23.49’da İl Başkanı ...’nin odasına gelmişlerdir. Tanık ... ...’e "Neden geldiklerini" sormuş, sanık "Binayı boşaltmak için emir aldıklarını" ifade etmiş, tanık sanığa TV’yi göstererek "Genelkurmay Başkanının esir alındığını, Başkomutan Cumhurbaşkanının ise böyle bir emri olmadığını söyleyip kimden emir aldıklarını" sorduğunda sanık Üsteğmen ... tanığa hitaben ''Bize zorluk çıkarmayın'' demiştir. Bu ifade üzerine tanık ..., ...'in karşısına gelmiş ve "Ölmeye hazır olduklarını ama bu yanlışı düzeltebileceklerini, buradan el ele çıkabileceklerini" söylemiştir. Sanık savunmalarında ''Bize zorluk çıkarmayın'' ifadesini kullanmadığını beyan etmiştir. Bu sırada vatandaşlar askeri barikatı zorlayarak dağıtmış ve tekbir getirerek binaya yaklaşmaya başlamışlardır. (saat 23.52) Sanık ..., tanık ...'ye yönelik ‘’Başkanım bizi buradan kurtarın’’ demiş ve odadan koruma polisi ve güvenlikçilerle birlikte çıkarak binanın bahçesine inmiştir. (saat 23.55)

C. Barikatın Dağılması ve Birliklerin Kışlaya Geri Gönderilmesi

Sanık Üsteğmen ... bina bahçesine indiğinde kendisi İl Başkanıyla konuşurken (saat 23.49-23.55 arası) askeri barikatın dağıtıldığını, askerlerin İl Başkanlığı bahçesinin dört bir yanına dağıldığını ve kalabalık vatandaş grubunun bahçeye ve binaya hâkim olduğunu görmüştür. Video kayıtlarına göre çevresini saran vatandaşlara başında binbaşı olduğunu söylese de halk ona küfür etmiş ve beyanlarına göre onu darp etmiştir. Sanık birliğini toplamaya çalışmış, Binbaşı ...'i atlayarak doğrudan Alay Komutanı Yarbay ...'yi aramış ve yaklaşık üç dakikalık bir konuşma gerçekleştirmiştir. Bu konuşmada Yarbay ...'ye durumdan bahsetmiş, alay komutanı ona halkın üzerine ateş açmasını emretmiş, sanık Üsteğmen ... ise halka ateş açmayacağını söylemiş ve telefonu kapatmıştır. Bu sırada yeniden bina bahçesine çıkan milletvekili şikayetçi ...’ü bulmuş ve alay komutanının halka ateş açması emri verdiğini ama rütbeleri pahasına bunu yapmayacağını söylemiştir. ... ise ona ‘Millet adına sana teşekkür ediyorum, size burada hiçbir zarar verilmeyecek’’ demiş ve sanığı yanaklarından öpmüştür. Eline megafonu alan sanık birliğine emir komutayı devraldığını söylemiş ve geri çekilmelerini emretmiştir. Birlik, aşama aşama bina bahçesinden çıkarak Hilton Otele doğru çıkan sokağa çekilmiştir. Tanık ... de bu süreçte vatandaşlardan askere karşı bir harekette bulunmamalarını istemiştir. Birliğin başına geçen beş FETÖ terör örgütü üyesi darbeci subay bu süreçte havaya ateş açmış ve askerlere şarjörlerini silahlarına takmalarını emretmişler, birliğin geri çekilmesine engel olmaya çalışmışlardır. Ancak sanık Üsteğmen ... ve birliğin diğer rütbeli askerleri şarjörlerin takılmasına engel olmuş, takan askerlerin şarjörlerini çıkarttırmışlar, birliğin bina bahçesinden çıkmasını sağlamışlardır. Bu çabalar sonucu darbeciler birliğin ve bina bahçesinin kontrolünü tamamen kaybetmiş, 00.19'dan sonra yurtta sulh isimli Whatsapp grubuna AK Parti İstanbul İl Başkanlığıyla ilgili bir mesaj atılmadığı anlaşılmıştır. Devlet Bakanı Hayati Yazıcı İl Başkanlığına gelip durumun kontrolünü ele alırken şikayetçi ... ve tanık ..., Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ı karşılamak üzere Atatürk Havalimanına doğru yola çıkmışlardır. Bu sırada ayrılan polisler geri dönmüş ve emniyet tarafından görevlendirilen başka pek çok polis, vatandaş ve asker arasında tampon oluşturmuştur. Askerlerin kendi araçlarıyla birliklerine dönmeleri uygun ve mümkün görülmemiş, temin edilen iki belediye otobüsüyle askerler birliklerine geri gönderilmiştir.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

1-ANAYASAYI İHLAL SUÇU

a) Genel Olarak

İnceleme konusu suç, TCK'nın 309. maddesinde;

"(1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.

(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.

(3) Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur." şeklinde,

Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 146. maddesinde ise;

"Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkûm olur.

65'inci maddede gösterilen şekil ve suretlerle gerek yalnızca gerek birkaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.

(Ek: 6/7/1960 - 15/1 md.) Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer'i şerikler hakkında beş seneden on beş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur"

Biçiminde düzenlenmiştir.

TCK'nın 309. maddesinin gerekçesinde; "Anayasanın Başlangıç Kısmında aynen "Millet iradesinin mutlak üstünlüğü; egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk dışına çıkamayacağı; hiç bir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerini, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğin karşısında koruma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı" şeklindeki ifadeyle siyasal iktidarın kuruluş ve işleyişine egemen olması gereken ilkeler gösterilmiş bulunmaktadır.

TCK'nın 309. maddesinde ifadesini bulan "bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek" tabiriyle 765 sayılı TCK'nın 146. maddesindeki ifadesiyle "tağyir", "Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak" tabiriyle "ilga" ve "bu düzen yerine başka bir düzen getirmek" tabiriyle de "tebdil" kastedilmek istenmiştir. Dolayısıyla yönelik olduğu hareketler bakımından 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK arasında esaslı bir farklılık yoktur, ancak mülga 765 sayılı TCK'nın 146/2. fıkrasında ifade olunan "...gerek yalnızca gerek bir kaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer’i şerikler hakkında beş seneden onbeş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur" ifadesine 5237 sayılı TCK'nın ilgili maddelerinde haklı olarak yer verilmemiştir. Bu hüküm, özel iştirak hükümleri koymasının yanı sıra maddenin ikinci fıkrası gereği, "yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur." ifadesiyle kalkışma suçunun hazırlık hareketini kalkışma suçunun cezasıyla cezalandırmaktadır.

Siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan bu ilkeleri içeren kuralların bütünü, Anayasal düzeni teşkil etmektedir. Bu madde ile korunmak istenen hukuki yarar, Anayasa düzenine egemen olan ilkelerdir.

Madde ile korunmak istenen hukuki yararın niteliği dikkate alınarak "Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen" ibaresi kullanılmış, böylece korunmak istenen hukuki yarara açıklık getirilmiştir.

Maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için cebir veya tehdit kullanarak Anayasal düzenin değiştirilmesine teşebbüs edilmesi gerekir. Bu nedenle, cebir ve tehdit bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Cebir ve tehdit kavramlarının hukuki anlam ve içeriği bilinen bir husustur. Bu itibarla, Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir veya tehdit kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. 765 sayılı TCK'nın 146. maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanunu'nun 118. maddesi, mezkur 146. maddede olduğu gibi cebir (Violentemente) unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 İtalyan Ceza Kanunu'nun aynı konuyu düzenleyen 283. maddesinde cebir unsuru suç tanımından çıkartılmıştı. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan 283. madde, bilahare 11.11.1947 tarihinde yeniden değiştirilerek suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir.

Maddede maddi unsur olarak "teşebbüs edenler" ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasa'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi cezalandırma için yeterlidir. Suç, hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişliliğin, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin netice elde etmeye elverişli olup olmadığının hâkim tarafından takdir edilmesi gerekir.

1982 Anayasası'nın 2. maddesi ile Türkiye Cumhuriyeti'nin temel niteliği "hukuk devleti" olarak tayin edilmiştir. "Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan devlettir." (Anayasa Mahkemesinin 11.10.1963 tarihli ve 124-243 sayılı kararı).

Meşruluk, sitenin/devletin gözle görünmeyen barış meleğidir (Ferraro). Hukuk devletinin meşruiyet kaynağı, hukuktur. Toplumun genelini ilgilendiren her olayın tarihi bir yanı varsa da hukuk devleti bağlamında olaylar hukuka uygun olup olmadıklarıyla değerlendirilirler. Hukuk devleti her alanda adil ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurarak, hukuka aykırı ve suç oluşturan her fiili, olay ve fail istisnasına tabi tutmaksızın, hukuk denetime alır.

Anayasal düzenin zorla değişmesiyle sonuçlanan eylem, hukuki açıdan bir darbe mi yoksa ihtilal midir? Darbe ya da ihtilal olması suç vasfını değiştirecek midir? "İhtilal, toplum düzenini değiştirmek için zor kullanılarak yapılan yaygın halk hareketi, hükümet darbesi ise demokratik olmayan yollardan devlet yönetiminin ordu gücü ile ele geçirilmesi" (E. Teziç, Anayasa Hukuku, 20. Bası, s. 188) olarak tanımlandığına göre, sanıkların eylemlerinin ihtilal değil, Anayasal düzene karşı yapılmış açık bir darbe olduğunda kuşku yoktur. Kaldı ki her iki fiilde de Anayasayı ihlal suçu oluşacaktır. Öğretide atıf yapılan görüşlerde suçun ihtilal olarak isimlendirilmesi neticeye etkili olmayacaktır.

Ülkemizin çok partili siyasi hayata geçişinden sonra, köklü temelleri olmayan demokrasi serüveninde, henüz demokrasi kültürünün oluşmasına fırsat vermeden darbe yapma alışkanlığını sıradanlaştıranların, unvan ve statüleri ne olursa olsun, ihlal edilen hukuk düzeninin tesisi, toplumun demokratik geleceğinden emin olması, temel hak ve hürriyetlerinin ve ayrıca mukadderatını tayin hakkının korunması bakımından her suçlu gibi cezai bir yaptırıma tabi tutulması hukuk devleti olmanın gereğidir.

Hukuk kuralları koyma ve kamu gücünü kullanma tekeli devleti yönetenlerin elindedir (Teziç, Anayasa Hukuku, 20. Bası, s. 128.). Modern devletin maddi özünü cebir kullanma tekeline sahip bulunan siyasal iktidar oluşturmaktadır (M. Erdoğan, Anayasal Demokrasi, 7. Bası, s. 327.).

Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Bunun içindir ki, hukukun en eski günlerinden bu yana değişik sistemler içinde siyasi kuvvetler himaye edilmiştir. Devlet otoritesinin mevcudiyeti ancak siyasi iktidarın himayesiyle mümkündür. Devlet mefhumunun hukuki ve politik karakterini ortaya koyan siyasi iktidar realitesi, devleti diğer topluluklardan ayıran kriterdir. Ülke ve millet mefhumlarını bir birlik ve siyasi organizasyon halinde ortaya koyan unsur siyasi iktidardır. Bu bakımdan devletin varlığını tehlikelere ve fiili karşıt hareketlere karşı himaye edilmesi bir zaruretin icabıdır ve devlete devlet vasfını veren iktidar unsuru bu himayenin en önemli parçasını teşkil etmektedir. Fakat bu himaye demokrasilerde hiçbir zaman fikrin cezalandırılmasına hak vermez (Siyasi İktidar Düzeni ve Foksiyonları Aleyhine Cürümler, Çetin Özek, 1976, s. 50.).

765 sayılı TCK'nın 146. (5237 sayılı TCK'nın 309.) maddesi, siyasi iktidar ve Anayasal düzeni himaye etmektedir. Düzen aleyhine maddi fiillerde icra hareketlerinin mevcudiyetini aramaktadır. Siyasi iktidar düzeni aleyhindeki fiiller, mevcut müesseseleşmiş prensiplere ve düzene karşıdır. Anayasal düzen aleyhine yapılacak bir fiil, tabii olarak ideolojik prensibin de ihlali anlamını taşıyacaktır. İktidarı ele geçirmek için yapılacak bir ihtilal, hem Anayasa'nın kabul ettiği iktidara geliş müessesesini ve hem de demokratik hayat ideolojisini ihlal etmiş olacaktır (Özek, s. 51.).

Anayasayı değiştirici kuvvet başarı kazanmış bir darbe olduğu takdirde durum ne olacaktır? Mahkemelerin darbeyle gelmiş iktidarları iktidarda bulundukları müddetçe yargılayabilmeleri imkanı yoksa da iktidarın sona ermesinden sonra bunların yargılanması mümkündür. (Özek, s. 71.) Askerî darbenin maddi cebir içerdiği tartışmasız bir gerçektir. Bu itibarla darbe sonrası suçun tamamlanması yani zarar suçuna dönüşmesinde de eylem suç olma vasfını korur. Devletin kudret ve kuvvetini kullananlar da bu suçun faili olabilirler. Anayasal düzenin öngördüğü demokratik teamüller dışında sistemin değiştirilip yeni bir düzen kurulması hâlinde darbe yapanların, kendilerini hukukî yönden de takip edilmez kılmaya çalıştıkları bir vakıa olduğu gibi devlet kudretini kullanarak iktidarı ele geçirenleri yargılayamamak fiili bir durum oluştursa da eylemi suç olmaktan çıkarmayacaktır. Yargılama önündeki hukuki ve fiili engellerin kalkması hâlinde pekala yargılanmaları mümkündür (Özek, s. 126.).

b) Suçla Korunan Hukuki Değer:

Bu suçla korunan hukuki değer, millet iradesine dayanan demokratik rejimdir (Prof. Dr. İ. Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, s. 224.). Bu husus, madde gerekçesinde de siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan ilkeleri belirleyen kurallar bütünü olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzen ve bu düzene egemen olan ilkeler olarak belirtilmiştir.

c) Suçun Maddi Unsurları:

aa) Suçun konusu:

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzen ve devletin siyasi biçimini ve kuruluşunun dayandığı ideolojik esasları ifade eden temel ilkelerdir.

bb) Fiil:

Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Bu suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de bu hususun Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinde düzenlenen suçun unsuru olmadığı kabul edilmektedir (Z. Kangal s. 40; Z. Hafızoğulları, TCK madde 302, s. 509; Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 75.).

TCK'nın 309. maddesinde yer alan amaçları gerçekleştirmeye yönelik araç suç, bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olmak kaydıyla icrai ya da ihmali hareketle işlenebilir (Eren-Toroslu, Özel Hükümler, s. 73; Soyaslan, Özel Hükümler, s. 582; Akdoğan s. 25; Akbulut s. 135; Vural-Mollamahmutoğulları, Türk Ceza Kanunu Yorumu, s. 1775; Hafızoğulları, s. 561; Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 91.). Ancak, ihmali fiillerle bu suçun işlenebilmesi, sanığın gerçekleştirilmekte olan icraî fiiller yönünden görevi gereği önleme yükümlülüğünün mevcudiyedine, başka bir deyişle garantör sıfatının bulunmasına bağlıdır.

Demokratik yöntemlere uygun seçim sistemini ve özgürlükler rejimini hukuk dışı yöntemlerle değiştirmeye yönelik her türlü cebrî fiilin bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir.

Cebir ve şiddet kullanılarak elverişli bir ya da eş zamanlı bir çok hareketle Anayasa'nın öngördüğü düzeni, doğrudan doğruya, tanımlanan biçimde değiştirmeye yönelik bir fiilin icrasına başlandığı anda suç işlenmiş, yani suç yolu tüketilmiş olmaktadır (Manzini, Trattato, IV, s. 489; Fiandaca-Musco, Diritoo penale, Ps., s. 11; Antolisei, Manuale, Ps., II, s. 1011; Erem, Ceza Hukuku, HH., s. 78; Yaşar-Gökcan-Artunç, Ceza Kanunu, VI, s. 8468, Z. Hafızoğulları-M. Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 373.).

Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan, sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler tehlike suçunun oluşması için yeterlidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.11.1999 tarihli ve 9-274/284 sayılı kararı).

Suç, bir teşebbüs suçu ise de gerek yargısal kararlarda gerekse doktrinde duraksamasız biçimde kabul edildiği üzere fiilin, hazırlık hareketlerinden çıkıp icra aşamasına ulaşması gerekir. Korunan değerlere matuf tehlike oluşturmaya elverişli eylemlerin bu fiil kapsamında değerlendirilmesi nedeniyle suçun bir somut tehlike suçu olduğunun kabulü gerekir.

cc) Tipik eylemin amaç suç yönünden elverişlilik sorunu:

İşlenen araç suçun vahim eylem kabul edilmesi ve failin ayrıca amaç suç olan TCK'nın 309. maddesinden de cezalandırılabilmesi için eylemin bireysel bir amaçla/saikle değil, yasa maddesinde belirtilen amaçları gerçekleştirmek üzere kurulmuş bir örgütün faaliyeti kapsamında ika edilmiş olması gerekmektedir.

Cezalandırılan hareket, Anayasal düzeni tehlikeye koyan icra hareketleridir. Diğer birçok ülkede olduğu gibi ülkemizde de Devletin birliği ve bütünlüğü ile Anayasal düzenine karşı gerçekleştirilen fiiller, bu amaçla kurulmuş terör örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenmektedir. Bu tür terör örgütlerinin araç fiil olarak ifade edilen ve maddede belirtilen amaçlara yönelmiş olan adi suç niteliğindeki kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, mala zarar verme gibi fiilleri işlemelerindeki gaye; kamu düzenini bozmak, kamu otoritesini zayıflatmak, toplumda kargaşa yaratmak, toplumun şiddet yoluyla siyasallaşmasının ve kutuplaşmasının yolunu açmak ve toplumun karşı koyma gücünü felce uğratmaktır. Fail için işlenen araç suçla ortaya çıkan somut zarar neticesi değil (yakın netice), bu fiilin toplum üzerinde meydana getirdiği etki (uzak netice) önem arz etmektedir. Fail, işlediği araç fiillerle devlet otoritesinin ülkede yaşayan halkın güvenliğini koruma görevini gerçekleştiremeyerek zayıfladığı ve işlerliğini yitirdiği imajını yaratmaya çalışmak suretiyle devlete olan güveni sarsmayı amaçlar. Ülkede yaşanan kaos ortamıyla toplumda ortaya çıkan korku ve endişe, yöneticilerde ve halkta istenileni vererek kaos ortamını bitirme iradesini doğurur, yöneticileri belli kararları almaya ya da politikalarını değiştirmeye zorlar ve bu da idari, siyasi, ekonomik ve toplumsal sistem değişikliklerini sonuçlar. Bu suretle de fail, esas gayesi olan Devletin birliğini ve bütünlüğünü bozma ya da Anayasal düzenini değiştirme amacına ulaşmaya çalışır (Topçu, s. 89-90; Dönmezer, Tedhişçilik, s. 56.).

Söz konusu düzenlemeyle esas itibariyle cezalandırılmak istenen, amaçların gerçekleştirilmesine yönelik araç fiil ile ortaya çıkan yakın netice değil, araç fiilin işlenmesiyle suçun konusunun zarara uğraması tehlikesidir. Kanun koyucunun düzenlemenin ikinci fıkrasında amaca yönelik araç fiillerin ayrıca cezalandırılacağını kabul etmesi de bu hususu desteklemektedir. Anılan düzenlemenin içeriği dikkate alındığında araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketinin, hem zarar ya da tehlike suçu niteliğindeki araç fiilin (TCK'nın 309. maddesinin 2. fıkrası) hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun (TCK'nın 309. maddesinin 1. fıkrası) fiil unsurunu teşkil ettiği görülmektedir (Topçu, s. 89-90.).

Kanuni tanımda yer alan araç fiilin, suç olması gerektiğinde kuşku yoktur. Müstakar uygulamaya göre araç suç, zarar ya da tehlike suçu (Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 26.06.2012 tarihli ve 2012/2855-8069 sayılı kararı; 15.01.2014 tarihli ve 2013/12441-2014/614 sayılı kararı; 30.03.2010 tarihli ve 2009/8654-2010/3632 sayılı kararı; 09.06.2011 tarihli ve 2011/4202-2011/3296 sayılı kararı) olabilir. Ancak, suç teşkil eden her fiilin de amaç suçu oluşturmak için yeterli/elverişli olmadığı açıktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, Devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini ve toplum barışını bozarak Devletin Anayasal düzeni bakımından somut tehlike meydana getirecek yoğunluk ve ciddiyetteki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli olduğu kabul edilmektedir. Güdülen amacın gereği olarak bu eylemlerin belli bir kişi ya da kitleye tevcih edilmesi gerekmez. Amaç tedhiş ortamı oluşturmak olduğuna göre hedefin muayyen veya gayrı muayyen olmasının da bir önemi yoktur.

Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebrî eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilirse 765 sayılı TCK'nın 146. maddesinin de hiçbir olaya uygulanamayacağı ortaya çıkar. Bu sebeple gerçekleştirilen eylemlerin ve bu eylemlerde kullanılan vasıtaların tehlikeyi doğuracak eylemin yapılmasına elverişli olup olmadığının takdiri yeterli kabul edilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.03.1983 tarihli ve 70-73 sayılı kararı).

dd) Tipik eyleminin hazırlık hareketi aşamasında kalıp kalmadığı sorunu:

Elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması yani amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.02.2010 tarihli ve 2009/9-103 E-2010/22 K. sayılı kararı). Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hâllerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve TCK'nın 35. maddesinin gerekçesinde; "Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık–icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir. ...Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” denilmekle benimsenen, (Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer/Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20; Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 408.) ve Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarihli ve 153-206 sayılı kararı vb.) objektif teori-Frank formülüne göre;

Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır (Prof. Fatih Selami Mahmutoğlu - Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi, s. 792-794; Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 503 vd.; Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer/Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20; Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, s. 408.).

ee) Suçun ihmali davranışla işlenmesi:

Hukuk normları, ya yasaklayıcı norm ya da emredici norm olarak ortaya çıkarlar. Yasaklayıcı norm, belli bir hareketin yapılmasını yasaklar. Zira yasaklanan hareketin yapılması hâlinde bir hak ihlali söz konusu olacaktır. Ceza kanunlarındaki suçların çoğu yasaklayıcı normun ihlal edilmesiyle işlenen suçlardır. Yasaklayıcı normun ihlali ancak icraî bir hareketle gerçekleştirilebilir. Emredici norm ise belli bir hareketin yapılmasını emreder. Bu hareket yapılmadığında bir hak ihlal edilmiş olacaktır. Bu nedenle ihmali suçlar cezayı gerektiren emredici normlara karşı gelmek suretiyle işlenebilir. Bu doğrultuda TCK'nın özel kısmında suçlar çeşitli şekillerde tasnif edilirken, ayrımlardan birisi de gerçekleştirilen hareketin şekline göredir. Bunlar icrai suç ve ihmali suç olarak ayrıma tabi tutulmuştur.

"İhmali ifade etmek üzere; olumsuz, menfi, negatif hareket; icrai ifade etmek üzere de olumlu, müspet, pozitif hareket terimlerine rastlanmaktadır" (Hakan Hakeri, Kasten Öldürme Suçları, 2006 baskı, s. 69.).

Hukuksal yararlara saygı gösterilmesi gereği, iki şekilde ihlal edilebilir. İlki, bir hukuki yarara tecavüz teşkil edilen bir hareketin yapılması, ikinci olarak da hukuki yararı koruyan hareketin yapılmaması suretiyle (Gössel, 323). Bununla beraber garantörsel ihmali suçları da bu ayrıma dahil ederek üçüncü bir ayrım yapılabilir. Nitekim icra ve ihmal ile işlenebilen suçların yanısıra hem icrai hem de ihmali hareketlerle işlenebilen suçlar da söz konusu olabilir (Hakeri, s. 70.).

İhmal, Türkçe Sözlükte "Gereken ilgiyi göstermeme, boşlama, savsaklama, savsama, önem vermeme" olarak, Osmanlıca-Türkçe Büyük Lügat'ta ise "Ehemmiyet vermemek, yapılması lazım işi sonraya bırakma, dikkatsizlik, başlayıp bırakmak, terk etmek" şeklinde açıklanmaktadır.

İhmali suçlar iki gruba ayrılmaktadır. Birinci grup, gerçek ihmali suçlar olup ihmali hareketin bizzat suç tipinde gösterildiği suçlardır. Bu suçlarda tipiklik, kanunda tarif edilen belli bir emredici normun kasten yerine getirilmemesiyle gerçekleşir. İhmali davranış sonucunda ayrıca bir neticenin meydana gelmesi bu suçların oluşması için zorunlu değildir. Gerçek olmayan ihmali suçlar ise tipe uygun bir neticenin engellenmemesi suretiyle gerçekleştirilen suçlardır. Fakat bunun için failin özel bir hukuki yükümlülük (garantörlük) altında bulunması gerekir. Ancak garantör olan bir kimse gerçek olmayan ihmali suçun faili olabileceğinden, bu suçlar gerçek özgü suçlardır. Ceza kanununda düzenlenen her suç, hem icrai hem de ihmali hareketle işlenebilir. Kural olarak icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali hareketle de işlenebilmesine gerçek olmayan ihmali suç denmektedir. Keza bir suçun kanuni tanımında belli bir davranışta bulunma veya belli bir neticeye sebebiyet verme cezalandırılmaktadır. Gerçek olmayan ihmali suçlar, neticeli suçlardır. Bu suçlarda, mutlaka neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülügün bulunması gereklidir.

Öğretide icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali davranışla da işlenebildiğinin kabulü için, görünüşte ihmali suçlara ilişkin bir düzenlemenin genel hükümlere konulmasında zorunluluk olduğu görüşü şu gerekçe ile ileri sürülmüştür: "...İcrai hareketle işlenen suçların hangi koşullarda ihmali hareketle de işlenebileceğinin, yani ihmalin icraya eşdeğerlik koşulunun kanunun genel hükümler kısmında yapılacak bir düzenleme ile belirlenmesi gerekirdi. Ancak yeni TCK'da ihmali hareketin icrai harekete eşdeğer sayılacağı haller belirli bazı suçlarda sınırlı olarak öngörülmüştür. Bunlar, kasten öldürme, kasten yaralama ve işkence suçlarıdır. Bunların dışında kalan suçların ihmali bir hareketle işlenmesi durumunda failin cezalandırılıp cezalandırılmayacağı hususu tartışmalı hale gelmiştir. Kanaatimizce kanunilik ilkesi açısından, görünüşte ihmali suçlara ilişkin bir düzenlemenin genel hükümlere konulmasında zorunluluk vardır. Mevcut düzenlemeye göre, ihmali hareketle işlenebileceği açıkça belirlenemeyen suçların ihmali hareketle işlenmesi mümkün değildir. Kanun koyucu sadece bu suçların kanuni tanımında açıkça ihmali hareketi icrai harekete eşdeğer gördüğünü belirtilmiştir. Dolayısıyla bunların dışında kalan suçların ihmali hareketle işlenebileceğini kabul etmek kanunilik ilkesine aykırı olabileceği gibi, kanun koyucunun iradesiyle de çelişecektir." (Koca-Üzülmez, TCK. Genel Hükümler, 9. Baskı, s. 381-382; atfen, Öztürk/Erdem, kn. 171, 5237 sayılı TCK, s. 180; Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler. 12. Basım, s. 145.).

Gerçek olmayan ihmali suçların tamamlanabilmesi için tipe uygun neticenin meydana gelmesi gerekir. Ancak, netice de faile objektif olarak isnat edilebilmelidir. İcrai suçlarda objektif isnadiyet, failin neticeye sebebiyet vermesini gerektirmektedir. İhmali suçlarda da nedensellik bağı ve objektif isnadiyet sorumluluk için şarttır. Ancak, icrai suçlarda olduğu gibi netice hareketin fiziki bir sonucu olmasından ziyade hukuken beklenen hareket yapılmış olsaydı tipe uygun neticenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine bakılmalıdır. Başka bir deyişle, ihmali hareket olmasaydı, yani icrai bir hareket yapılsaydı netice meydana gelmeyecekti denilebiliyorsa, ihmali hareketle netice arasında nedensellik bağı vardır. Aksi taktirde, ihmali hareketten doğan sorumluluğun sınırlarının aşırı şekilde genişletilmesi söz konusu olacaktır.

Neticenin önlenmesi hususundaki yükümlülük, koruma yükümlülüğü veya gözetim yükümlülüğü olarak adlandırılmaktadır. Garantörlük kavramı olarak ifade edilen bu durum; kanundan, sözleşmeden ve kendisinin yaratmış olduğu tehlikeli durumdan kaynaklanabilir.

TCK'nın 83. maddesinde gerçek ihmali suç olarak yer verilen ihmali davranışla ölüme sebebiyet verme suçu yönünden ihmali davranışın icrai davranışa eşdeğer kabul edilebilmesi için; failin, kanuni düzenlemelerden ya da sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması gerekmekte, önceden gerçekleştirilen davranışın başkalarının hayatıyla ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması gerekliliğine işaret edilmektedir. Ayrıca sorumluluk için nedensellik bağının da bulunması gereklidir. Yani fail, yükümlülüğünü yerine getirmesine rağmen neticeyi önleyemeyecek idiyse ihmali davranış sonrası gerçekleşen neticeden sorumlu tutulamayacaktır.

ff) Sanığın eylemi/araç suç ile amaç suç arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı sorunu:

Türk Ceza Hukuku uygulamasında kabul edilen ve uygun illiyet teorisini esas alan karma uygunluk teorisine göre; neticenin isnat edilebilirliği bakımından, nedensellik bağı gerekli ve fakat yeterli değildir. Neticenin sanığa isnat edilebilmesi için eylemin, neticeyi meydana getirmeye uygun ve elverişli olmasının yanında meydana gelen neticenin faile objektif olarak isnat edilebilmesi gereklidir. Objektif isnadiyetten bahsedebilmek için netice, failin eseri olmalıdır. Objektif isnadiyette, hareketin yapıldığı koşullara gidilir ve o anki somut koşullar ile üçüncü kişinin bilgi ve tecrübesine göre gerçekleştirilen hareketin söz konusu neticeyi oluşturmaya elverişli olup olmadığı belirlenir. Subjektif olarak ise failin kişisel bilgisi ve tecrübesi araştırılır. Her iki değerlendirme uyumlu ise hem nedensellik bağı hem de kusurluluk meselesi çözülmüş olacaktır. Objektif değerlendirme ile sübjektif tasavvur birbiri ile uyumlu değilse eğer fail objektif olarak öngörülmeyen bir neticeyi öngörmüşse nedenselliğin varlığı kabul edilecek, objektif olarak öngörülen husus fail tarafından öngörülmemiş hareket ile netice arasındaki öngörmeme durumunda failin kusuru mevcut ise neticeden sorumlu kabul edilecek, aksi hâlde neticenin tahmininde failin kusuru yoksa cezalandırma söz konusu olmayacaktır.

İlliyet bağının, örgütlü suçlar/terör örgütleri bağlamında değerlendirilmesine gelince; her hâlde suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir.

Kanun koyucu, TCK'nın 20/1. maddesinde yer alan cezaların şahsiliği ilkesini de gözeterek, örgüt mensuplarının örgütteki konumu ve fiilinin niteliğine göre ayrı ayrı suç tanımlamaları yapmak suretiyle ceza adaleti bakımından dengeli bir sorumluluk rejimi belirlemiştir.

Terör örgütlerinin her kademesindeki mensuplarının, hatta yardım edenlerinin bile, örgütün devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozmak ya da Anayasal düzenini ortadan kaldırmak şeklindeki nihai amacını bildiklerinde şüphe olmadığı hâlde, örgüte yardım eden, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, örgütün üyesi, yöneticisi veya kurucusu olanlar arasında hiçbir ayrım yapmaksızın her eylemin amaç suç olan TCK'nın 302 ve 309. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılması gerekeceği gibi bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Yüksek Yargıtayın yerleşik uygulamaları da bu yöndedir.

gg) Tipik eylemde cebrilik sorunu:

Tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir.

Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.

Fiziki güce dayanan elverişli ve cebri eylemin, Anayasayı ihlal/Hükûmeti ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek suçunu oluşturacağı konusunda Fransız, İtalyan, Alman ve Türk hukukunda hiçbir hukukçunun itirazı yoktur (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı, s. 779-782.).

Amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğu takdirde silahlı bir örgütün veya silahlı kuvvetlere mensup unsurların Türkiye Büyük Millet Meclisini, Cumhurbaşkanlığını ya da benzer kurumları kuşatması hâlinde silah kullansın ya da kullanmasın fiziki cebrin mevcudiyetinde tereddüt edilemez. Harpte ülkeyi korumak veya gereğinde siyasi iktidarın inisiyatifiyle kamu düzenini sağlamak amacıyla verilen devlete ait silah, tank ve uçağın kanuna aykırı bir şekilde, Anayasal düzeni yıkmak amacıyla kullanılması hâlinde tipik eylem gerçekleşmiş olacaktır.

Müsnet suçun, devlete ait kamu gücünün kullanılarak işlenmesi olarak ifade edilen manevi cebir'le işlenip işlenemeyeceğine gelince; Türk doktrininde Özek, Erem, Toroslu ve Soyaslan (Soyaslan, s. 779-782) tarafından benimsenen görüşe göre; cebir, mülga 765 sayılı TCK'nın 146. maddesindeki suçun müstakil bir maddi unsur'unu oluşturmamaktadır. Suçun oluşumu için failin hukuka aykırı usullere veya cebre matuf bir iradesinin mevcudiyeti yeterli olacaktır. Bu fikre göre cebir faildeki kusurlu iradede de mevcut bulunabilir. Mülga 765 sayılı TCK'nın 146. maddesinin cezalandırmak istediği husus, Anayasa iradesine aykırı iradelerdir. Buna göre, Anayasa iradesine aykırı, netice olarak, hukuka aykırı bulunan her türlü vasıta ve usul cebir unsuruna dahil olmak gerekir. Mesela Anayasa'nın 4. maddesine göre Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü ile laiklik ve demokratik olma gibi Cumhuriyetin nitelikleri ayrıca resmi dilin Türkçe olduğuna dair Anayasa hükmü değiştirilemez, değiştirilmesi dahi teklif edilemez. Anayasa'daki bu hükümlerin değiştirilmesine yönelik olarak bir milletvekili tarafından TBMM'ye bir kanun teklif vermesi 146. maddedeki suçu oluşturmayacaktır. Ancak bu değişiklik teklifinin gündeme alınarak meclis müzakerelerine konu yapılması, 146. maddeyi ihlal edecek bir icra hareketi olur.

Bu görüşe göre, suçun oluşması için cebrin bilfiil tahakkuk etmesine de gerek yoktur. Suçun oluşabilmesi için failin gayri hukuki vasıtalarla neticeye erişmek hususundaki kastının mevcudiyeti yeterlidir. Hatta kastın varlığını tespit için objektif birtakım emarelerin, maddi delillerin mevcudiyeti dahi şart değildir. Daha da ileri gidilerek, Anayasal düzeni değiştirmek hususundaki gayeye erişilmesi için cebrin mevcudiyeti veya düşünülmesi dahi gerekli görülmemiştir. Gayenin tahakkukunu engelleyebilecek reaksiyonları kırmak için kullanılacak hukuka aykırı usuller dahi yeterli sayılmaktadır.

Cebir kavramını bu şekilde geniş yorumlayan anlayışa göre, Anayasa'da öngörülmüş olan usule riayet etmeksizin bir anayasa veya kanun değişikliğinin yapılması teşebbüsünde bulunulması dahi, mülga 765 sayılı TCK'nın 146. maddesindeki suçu oluşturacaktır. Anayasal düzeni değiştirmek için başvurulan yolun Anayasa'da öngörülen usul ve esaslara aykırı olması, söz konusu suçun oluşumu açısından yeterli görülmektedir. Keza, Anayasa'ya aykırılığı açık olan bir kanunun Meclisçe çıkarılması da 146. maddedeki suçu oluşturmaktadır. Bu anlayışa göre, 146. madde kapsamında düzenlenen suç, görevin suistimali, yetki gaspı, hile, keyfi işlemler yolu ile işlenebilir.

Bu görüşte olan yazarlardan Soyaslan, Anayasal düzeni değiştirmeye cebren teşebbüs suçunun ihmali bir davranışla da gerçekleşebileceği düşüncesindedir. Yazara göre, Cumhurbaşkanının Anayasaya alenen aykırılığı sabit olan bir kanuna karşı Anayasa Mahkemesine gitmeyişi bu suçun ihmal suretiyle icra yoluyla işlenişinin tipik örneğidir (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, s. 228-231.).

Doktrinde Prof. Dr. Doğan Soyaslan karşılaştırmalı hukuk açısından durumun, Fransız ve Alman hukukçuları için tartışmalı, İtalyan hukuku için tartışmasız olduğunu; Alman hukukunda Merkel, Haelshner ve Von Liszt’in cebir şiddet terimini maddi cebir, Binding'in hukuka aykırılık olarak; Frank, Köhler ve Von Calker’in ise tehdidin şiddetle yapılması olarak tanımlandığını (Soyaslan, s. 779-782.) nakletmektedir.

5237 sayılı TCK'nın hazırlık çalışmaları sürecinde de Hükûmet Tasarısı'nın Anayasayı ihlal suçunu düzenleyen 363. maddesinin koruyucu doktrin'in benimsediği görüş doğrultusunda şu şekilde formüle edildiği görülmektedir: "Madde 363- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının hükümlerine aykırı olarak ve Anayasanın müsaade etmediği usullerle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis ceza ile cezalandırılırlar".

Madde gerekçesi ise şöyledir:

"Anayasanın müsaade ettiği usul ve yollarla Anayasa düzenine aykırı bir netice doğduğunda Anayasa Mahkemesine başvurulmak suretiyle düzeltilmesi mümkün olan bu hallerin suç oluşturmayacağı göz önüne alınarak, yürürlükteki maddedeki (cebir) unsuru yerine (Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının hükümlerine aykırı olarak ve Anayasanın müsaade etmediği usullerle) ibaresi kullanılmış, böylece cebri de içine alan hukuka ve kanuna aykırı her türlü yollar ifade edilmiştir. Bu suretle ayrıca cebir unsurunun var olup olmadığı, maddi ve manevi cebir gibi, 27 Mayıs 1960'dan sonra ortaya çıkan tartışmaların da giderilmesi arzulanmıştır."

Ancak Meclis çalışmaları sırasında bu görüşten vazgeçilerek kanun metninde açıkça cebir ve şiddet unsuruna yer verilmiş, cebrin de fiziki/maddi cebir olduğu gerekçede açıklığa kavuşturulmuştur.

Manevi cebir kavramı, mehaz kanun bakımından Faşizmin, Türk Ceza Hukuku yönünden ise meşru siyasi iktidarın yargılanmasına gerekçe arayan 27 Mayıs 1960 darbesinden sonra o gün iktidarda olanları yargılamak amacıyla kurulan Yüksek Adalet Divanı'nın eseridir (Bknz. madde gerekçesi ve Soyaslan, s. 779-782.). Bu nedenledir ki, özgürlükçü çağdaş demokratik hukuk devletinde bu görüşün savunulabilir bir tarafı yoktur.

d) Fail ve Mağdur:

Bu suçun faili, yöneten/yönetilen herkes olabilir. Suçun mağduru ise demokratik toplumu oluşturan her bir ferttir.

Bu suçun işlenmesi için önceden oluşturulmuş bir çete veya örgütün varlığı zorunlu değildir. Maddede "teşebbüs edenler" denilmiş olduğundan, suçun işlenmesi bakımından şahıs itibariyle ayırım yapılmadığı, korunan değeri zorla ihlal eden bir kimsenin konumuna bakılmaksızın bu suçun faili olabileceği görülmektedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.07.1998 tarihli ve 9-187/272 sayılı kararı).

Bu suçun, bu amaçla kurulmuş örgütün faaliyeti çerçevesinde örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ve üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen bir kişi tarafından da işlenmesi mümkündür (Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 07.11.2014 tarihli ve 5688-11080 sayılı kararı). TCK'nın 220/5. maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle örgüt yöneticisinin bu suçun faili olması bakımından elverişli fiilleri bizzat işlemesi zorunlu değildir.

e) Suçun Manevi Unsuru:

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

f) Suça teşebbüs sorunu:

Bu suç, düzenleniş itibarıyla teşebbüs suçu olduğundan niteliği gereği teşebbüs mümkün değildir.

g) İçtima sorunu:

Araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketi, hem araç suçun hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun icra hareketini oluşturduğundan sanık hukuki anlamda tek bir fiil ile kanunun birden fazla hükmünü ihlal etmekle TCK'nın 44. maddesinin uygulanması gerekmekte ise de aynı Kanun'un 309/2. maddesindeki düzenleme, fikri içtima kurumunun uygulanmasının önlenmesine getirilen bir düzenleme olduğundan araç ve amaç suçlar yönünden her olayda kural olarak gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır.

TCK'nın 311. maddesinin gerekçesi de gözetildiğinde bu suçun işlenmesi sırasında kasten öldürme, nitelikli yaralama veya kamu mallarına zarar verme gibi suçların işlenmesi hâlinde amaç suç yanında ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmolunacaktır. Ancak, suçun unsuru olarak sayılan cebir ve şiddet'in basit hâllerinin işlendiği araç suçlar yönünden, cezalandırılan amaç suçla birlikte ayrıca mahkumiyet hükmü kurulamayacaktır.

Araç suçlar bakımından içtimaya ilişkin genel hükümlerin uygulanması mümkündür. Hukuki ve fiili kesintiye kadar gerçekleştirilen birden fazla araç suç için bir kez Anayasayı ihlal suçu oluşur.

Anayasayı ihlal suçunun, aynı anda yasama organına karşı ve hükûmete karşı suçla birlikte işlenmesi hâlinde her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırma yoluna gidilip gidilemeyeceği hususuna gelince;

TCK'nın 311. maddesinin gerekçesinde; "Anayasayı ihlal suçu, Anayasa düzenine hakim olan ve sistemleri koruma amacını güderken; bu madde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluşturduğu üç güçten birini ve yasama gücünü oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Anayasa kurallarına uygun bir biçimde görevlerini yerine getirilebilmesi yeteneğini korumaktadır. Anayasa düzenini ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için Türkiye Büyük Millet Meclisine yönelen saldırılar, Anayasayı ihlal suçunu oluşturur. Bu madde kapsamında tanımlanan suç, bu amaçlar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin Anayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirmesini engelleme hallerinde oluşacaktır." denilerek konuya yeterince açıklık getirilmiştir.

Bu nedenle, aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun tüm unsurlarıyla gerçekleştiği durumlarda sanıkların ayrıca TCK'nın 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları cihetine gidilemeyecektir.

765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemdeki uygulama ve doktrindeki görüşler de bu doğrultudadır. Örneğin "...fail anayasayı ihlal edecek fiilini ika ederken, parlementonun fonksiyonunu tecavüz teşkil edecek bir hukuka aykırı yolu geçmiş olursa, faile tek ceza mı yoksa iki fiilden dolayı mı ceza verilecektir. …Aynı şekilde askeri bir hükümet darbesi halinde parlementoyu fesh eden ve parlementer sisteme son veren hareket; Anayasayı ihlal etmiş ve Meclisin fonksiyonunu engellemiş olacaktır. Kanaatimizce bu durumda faile tek ceza vermek gereklidir. Zira fail parlementonun fonksiyonuna tecavüz ederken gaye olarak Anayasayı ihlali göz önünde bulundurmaktadır. Bu durumda parlementoya karşı fiil, Anayasaya karşı fiilin icrai hareketi olmaktadır. Anayasaya karşı fiilin cezalandırılması için icra hareketine başlanması kafi olduğuna göre, meclislere karşı bir fiilin belirli maksatla yapılması halinde, failin tamamlanmış bir suç varmış gibi Anayasayı ihlalden cezalandırılması icap edecektir. Bu durumda ortaya müterakki bir suç çıkmaktadır. ...Meclislere karşı fiil, Anayasayı ihlal suçunun icra hareketini teşkil etmesi yönünden faile tek ceza verilmesi gereklidir. Aynı sonucu icra organına karşı işlenebilen 147 ve 149. maddeler (5237 TCK'nın 312, 313 maddeleri) bakımından da varmak gereklidir." (Özek, s. 160.).

h)Anayasayı ihlal, Hükûmete karşı suç ve TBMM'ye karşı suçlar yönünden iştirak sorunu:

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür (Eren Toroslu, Özel Hükümler, s. 74; Hafızoğulları, Türk Ceza Kanununun 302. maddesi, s. 559; Kangal s. 55; Akdoğan s. 31; Gözübüyük, s. 10; Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 200.).

Yargıtayın istikrar kazanmış uygulamalarına göre ise (Ceza Genel Kurulunun 10.12.1990 tarihli ve 9-301/329 sayılı kararı; Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 24.03.2011 tarihli ve 869-187; 15.07.2009 tarihli ve 2008/21722, 2009/8587, 1999/1673, 2000/345 sayılı kararları) elverişli nitelikteki belirli bir araç, fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa niceliği ve niteliği itibariyle bu gibi suçlarda feri iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, failin sorumluluğunun TCK'nın 309. maddesine yardım etmek olarak değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibariyle TCK'nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7 maddesi delaletiyle 314/2 veya 315. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri /görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir (Özgenç, s. 332.).

TCK'nın 220/5. maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yöneticinin, serbest iradesiyle hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren/azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir.

Müşterek faillik ile TCK'nın 39/2-c maddesinde düzenlenen suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak şeklinde ortaya çıkan şerikliğin, her olayın özelliğine göre suçun işlenişine bulunulan katkının arz ettiği önem ve zaruret göz önünde bulundurularak hâkim tarafından ayırt edileceği kabul edilmektedir. Müşterek faillikte/fiil hakimiyetinde, fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birisinin elinde bulunmaktadır. Yardım eden şerik, suçun icrasını failin inisiyatifine havale etmektedir (Özgenç, s. 332.).

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suça iştirakten bahsedebilmek için sadece araç fiil/suç bakımından değil, ayrıca amaç suç bakımından da iştirak iradesinin varlığı aranmalıdır.

Bir kişinin maddede belirtilen amaçlara yönelik bir örgütün kurucusu ya da üyesi olması, tek başına TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirak ettiği anlamına gelmez (Özek, Silahlı Çete, s. 366-374; Akbulut, Ülke Bölücülüğü, s. 130.). Bu fiiller, TCK'nın 314. maddesinde bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu sıfatları haiz kişilerin TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirakten sorumlu tutulabilmeleri için örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli nitelikteki belirli bir araç fiil bakımından hem iştirak iradelerini ortaya koymaları hem de maddi veya manevi nitelikte nedensel bir katkıda bulunmaları gerekmektedir. Bu kişilerin maddede sayılan amaçları gerçekleştirmek için salt bir örgütün çatısı altında bir araya gelmeleri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen araç suçlara da iştirak etmiş sayılmaları anlamına gelmeyecektir (Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 202.).

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

Fiilin işleneceği konusundaki bilginin iştirak bakımından önemi yoktur. 1960 darbesi sonrasında 20-21 Mayıs olayları ile ilgili yapılan yargılamalarda Mamak 1 No.lu Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 963/1 sayılı 05.09.1963 tarihli kararı ile faillerin bir kısmı, ihtilal müteşebbislerinin bu konudaki hareketlerini bilmesi ve hazırlık hareketlerine katılması nedeniyle sorumlu tutulmuşlardır. Diğer bir deyişle failin, fiilin ika edileceği konusundaki bilgisi, iştirak iradesinin mevcudiyetinin ve fiile iştirak ettiğinin delili sayılmıştır. Bu karar temyiz edilmekle Askerî Yargıtay Dava Daireleri Kurulunun 15.01.1964 tarihli ve 1963/2548 Esas-1964/1 Karar sayılı kararı ile "icra hareketi ile iştirak mefhumunun birbirine karıştırıldığı" gerekçesi ile bozulmuştur. Doktrinde de aynı görüş savunulmuştur. Failin fiil hakkındaki bilgisi iştirak iradesini sağlamaya yeterli değildir. Olsa olsa bildiğini ihbar etmemekten doğan sorumluluk veya hazırlık hareketlerine katılma nedeniyle mülga 765 sayılı TCK'nın 168 ve 171. maddelerindeki (5237 sayılı TCK'nın 314 ve 316. maddelerindeki) suçlar tahakkuk edebilir (Özek, s. 172.).

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç, bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemler ile amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her hâlükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

15.07.2016 tarihindeki somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı ve senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında doğrudan fail olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştirenlerin eylemlerinin ise TCK'nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlal suçuna yardım etme suçunu oluşturacağı gözetilerek hukuki durumlarının buna göre takdir ve tayin edilmesi gerekmektedir.

ı) 15 Temmuz 2016 Tarihindeki Darbe Teşebbüsünün FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü İle İlişkisi:

Anayasa Mahkemesinin 30.06.2017 tarihli ve 30110 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 20.06.2017 tarihli ve 2016/22169 başvuru numaralı kararında ayrıntılı olarak yapılan tespitler, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 03.03.2017 tarihli ve E.2017/7327 sayılı, E.2017/26 sayılı ve 2006/103583 soruşturma sayılı iddianamelerindeki belirlemelere göre; Yurtta Sulh Konseyi üyesi olan, Sıkıyönetim komutanı olarak görevlendirilen, Sıkıyönetim mahkemeleri'ne ve kritik önemdeki askerî ve sivil makamlara ataması planlanan kişilerin büyük bölümünün FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubu olduğunun, bu görevlendirmelerin yapılmasında örgüt içindeki hiyerarşinin dikkate alındığının ve haklarında örgüte üye olma suçundan işlem yapılan bazı emniyet mensupları ile mülki idare yetkililerinin darbe girişimi sonrasında ilan edilecek sıkıyönetim döneminde atanacakları resmî devlet kuruluşlarına gittiklerinin saptandığına dair bulgular, tanık olarak dinlenen Genelkurmay Başkanı ile İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca dinlenen gizli tanıklar (Şapka ve Kuzgun)'ın anlatımları, şüpheli olarak dinlenen Deniz Piyade Tugay Komutanı Tuğamiral H. İ. Y., Genelkurmay Başkanı'nın emir subayı olan Yarbay L. T., Jandarma Genel Komutanlığında görev yapmakta olan Binbaşı H. H., Jandarma Komando Özel Asayiş Komutanlığında görev yapmakta olan Yarbay F. E., Yüzbaşı F. T. Ç., Müşterek İstihbarat Koordinasyon Merkezi Başkanlığında görev yapan Jandarma Yarbay A. K., Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Analiz Yönetim Başkanı Tuğgeneral G. Ş. S., Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Üretim Analiz Merkezinde görev yapmakta olan Yüzbaşı A. P., Kara Kuvvetleri Tayin Daire Başkanlığında astsubay olarak görev yapmakta olan T. F. D., TSK'da pilot olarak görev yapan Yarbay İ. A., Akıncı 4. Ana Jet Üssü Komutanlığında pilot olarak görev yapan Teğmen M. M. gibi çok sayıda şüphelinin itiraf içeren beyanları, açık kaynak bilgileri, 15 Temmuz darbe kalkışması ile ilgili verilen mahkeme kararları, derdest bulunan dava dosyaları ve yürütülen soruşturmalar ile resmî kurumların tespitleri değerlendirildiğinde; 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe teşebbüsünün, daha önce de bir çok kez yaşandığı üzere uluslararası güç odaklarının da desteğiyle, esas itibariyle Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarınca gerçekleştirildiği, kalkışmaya başka unsurların da katılmış olma ihtimalinin darbe teşebbüsünün bu karakterini değiştirmeyeceği değerlendirilmiştir (Yargıtay 16. CD'nin 14.07.2017 tarihli ve 2017/1443-4758 sayılı kararı).

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Sanık ...'in, 47. Piyade Alay Komutanlığında üsteğmen rütbesiyle bölük komutanı olarak görev yaptığı, 15.07.2016 günü darbeciler tarafından bölüğünü komuta etmekle görevlendirilen FETÖ üyesi beş subayla birlikte saat 22.40 sıralarında kışladan çıktığı, saat 23.15'te AK Parti İstanbul İl Başkanlığına ulaştığı, birliğince binanın kuşatıldığı, binada görevli polislerin gönderildiği, Binbaşı ... ve sanık tarafından bina özel güvenliğine binayı beş dakika içinde boşaltmaları gerektiğinin ve binadan evrak çıkarılmayacağının söylendiği, olay sırasında binada bulunan ve binanın boşaltılması isteğini kabul etmeyen tanık AK Parti İstanbul İl Başkanı ...’nin çağrısı üzerine binaya gelen vatandaşların başlangıçta az sayıda da olsa kararlı şekilde darbe girişimini ve terör örgütünü protesto etmesi, sanığın kolordu komutanına ait 'Kanunsuz hareket içindeki birliklerin kışlalarına geri dönmelerine' ilişkin açıklamasını görmesi ve görüştüğü AK Parti İl Başkanının kararlılığına şahit olması nedeniyle darbe girişimine ilişkin eylemlere devam etmeyerek kışlasına geri dönmeye yönelik bir tutum aldığı anlaşılan olayda;

Sanığın birliğinin kışladan hareket ettiği saat olan 22.40 itibarıyla dahi bir darbe girişimi yaşandığına dönük askerî birlikte ve kamuoyundaki kanının güçlenmiş olduğu ve çok sayıda rütbesiz askerin dahi darbe girişimini öğrendiği dikkate alındığında, intikalin başladığı zaman dilimi olan saat 22.40 itibarıyla subay rütbesi taşıyan ve bölük komutanı olan sanığın darbe girişiminden haberi olmadığı ve terör saldırıları nedeniyle güvenlik önlemi aldıklarını düşündüğü şeklindeki savunmasının inandırıcılığı olmadığı, kaldı ki kışladan çıkış zamanı ile AK Parti İstanbul İl Başkanlığına varılan zaman dilimi arasında bir darbe girişimi yaşandığı hususunun kesinleştiği, nitekim yukarıda belirtilen amatör kamera görüntülerinde bir vatandaş tarafından henüz İl Başkanlığı kuşatılmadan önce sanığa darbe girişiminden bahsedildiği, Başbakan Binali Yıldırım'ın saat 23.02'de ulusal yayın yapan TV'lerde yaptığı ve askerî hareketliliğin arkasındaki şüphe bulutunu tamamen ortadan kaldıran açıklamasının tüm iletişim araçları üzerinden hızla yayıldığı da gözetildiğinde, Harp Akademisinden gelen FETÖ/PDY üyesi subayların komutasına verilen birliğinin AK Parti İl Başkanlığını darbe girişimi çerçevesinde kuşattığını bilerek hareket eden ve bu eyleme katılan sanığa atılı Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçunun oluştuğu anlaşılmaktadır. Sanığın kolordu komutanının açıklamasını, vatandaşların tepkisini, AK Parti İl Başkanının kararlılığını ve girişimin ülke çapında başarıya ulaşma şansının azaldığını gördükten sonra birliğiyle kışlasına geri dönmek amacıyla yaptığı kimi eylemlerin ise suçun oluşumuna bir etkisi bulunmamaktadır.

Dosyada FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu ve eylemden önceden haberi bulunduğu yönünde bir delil olmayan sanığın eylemlerinin Anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs suçuna yardım suçunu oluşturup oluşturmadığı bakımından yapılan değerlendirmede ise;

Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmasa da darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri /görevleri kabullenerek hareket eden ve tanık AK Parti İl Başkanı ...'ye ''Bize zorluk çıkarmayın'' şeklinde hitap eden sanığın, işgali gerçekleştiren birliğin hâlihazırdaki bölük komutanı olması da dikkate alındığında, kanıtlanan tüm eylemlerinin zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibarıyla bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen herhangi bir hareketi de aşacak nitelikte bulunduğu ve darbe girişimi başladıktan sonra darbe girişimini gerçekleştirenlerle fikir ve eylem birliği içinde hareket ettiği nazara alındığında atılı suçu TCK'nın 37.maddesi kapsamında doğrudan fail olarak işlediğinin kabulü gerektiği anlaşılmakla hükmolunan cezasından TCK'nın 39. maddesi gereğince indirim yapılması koşullarının oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu üyesi; sanığın eyleminin Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçuna yardım suçunu oluşturduğu ve itirazın değişik gerekçeyle kabulü gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.11.2023 tarihinde yapılan yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.