"İçtihat Metni"
İTİRAZ
HÜKÜMLÜ
İtirazname No : 2022/91512
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 1. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 1649-561
I. HUKUKİ SÜREÇ
Sanıkların kasten öldürme suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 81/1, 21/2, 53 ve 63. maddeleri uyarınca ayrı ayrı olmak üzere 23 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve mahsuba; sanık ... bakımından ayrıca aynı Kanun'un 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına ilişkin Bakırköy 7. Ağır Ceza Ceza Mahkemesince verilen 11.02.2020 tarihli ve 429-50 sayılı, resen istinaf incelemesine tabi hükümlerin, sanık ..., sanık ... ve müdafii, katılan vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından da istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda 09.11.2020 tarih ve 899-1270 sayı ile; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 280/2. maddesi uyarınca Yerel Mahkeme hükümlerinin kaldırarak sanıkların kasten öldürme suçundan TCK'nın 81/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca ayrı ayrı olmak üzere müebbet hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve mahsuba; sanık ... bakımından ayrıca aynı Kanun'un 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmiştir.
Hükümlerin, sanıklar müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 06.10.2021 tarih ve 6325-13098 sayı ile; "Olay günü ve saatine uygun olacak biçimde, olay yerinde taraflar hazır edilerek, uzman bilirkişi marifetiyle denetime olanak verecek şekilde temsili ve tatbiki keşif yapılması, olay yerinde olup isabet alan araç ve yerler ile atış anında sanıklar ile maktulün ve mağdurun konumlarının tespit edilip maktulün sanıklara olan mesafesi de ölçülerek sanık ...'ın, silahla atışı nedeniyle maktulün isabet almasının mutlak ve kaçınılmaz olup olmadığı hususunda rapor aldırıldıktan sonra sonucuna göre, sanıkların maktule yönelik eylemlerinin vasfının tayin edilmesi yerine, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma ilamına uyan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince devam olunan yargılama sonucunda 26.04.2022 tarih ve 1649-561 sayı ile önceki hükümler gibi sanıkların cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Bu hükümlerin de sanıklar müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 02.11.2022 tarih ve 8063-8537 sayı ile onanmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyeleri O.. ve S. G....;
"...A) Sanık ... yönünden eylemin hukuki nitelendirilmesinde; sanığın hareket hâlindeki motosikletten mağdur ...'a doğru 20-26 metre mesafeden üç el 9 mm çapında bir tabancayla ateş etmiş olması, atış mesafesi ve olayda kullanılan silahın niteliği, maktulün ayakta bulunan mağdur ...'a 79 cm mesafede demir korkuluklu sahanlığın köşesinde taburede oturuyor olması, olay saatinin gece vakti, havanın karanlık olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanık ...'ın, silahla atışı nedeniyle maktul ...'ın isabet almasının mutlak ve kaçınılmaz olmadığı, ancak neticenin mümkün ve muhtemel olduğu, bu bağlamda, sanığın ...'a yaptığı atışlar sırasında mermilerin maktul ...'a da isabet edebileceğini öngörmesine karşın neticeyi kabullenerek umursamadan eylemine devam ettiği ve yaptığı atışlardan bir tanesinin maktul ...'a isabet etmesi nedeniyle ölümüne sebebiyet verdiği olayda, olası kasıtla hareket ettiğinin kabulünün gerektiği, buna göre sanık ...'ın maktul ...'yu olası kasıtla öldürme suçundan eylemine uyan TCK'nın 81/1, 21/2. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi tarafından sanığın aynı Kanun'un 81/1. maddesiyle cezalandırılmasının yasaya aykırı olduğu görüşünde olduğumuzdan Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken onanmasına karar verilmesi nedeniyle Dairemiz sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak etmiyoruz.
B) Sanık ... yönünden eylemin hukuki nitelendirilmesinde; dosya kapsamında yer alan mağdur ... ve tanık beyanlarından, olay sırasında motosikleti kullanan kişinin sanık ... olduğunun tespit edildiği, sanık ...'ın, sanık ...'ın kullandığı motosiklette arkada oturduğu, mağdur ...'ı hedef alarak tabancayla ateş ettiği ancak mağdur ...'ın yakınlarında bulunan maktul ...'yu vurduğu olayda, yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere sanık ...'ın ...'ya yönelik eyleminin olası kasıtla öldürme suçunu oluşturduğu, buna göre sanık ...'ın, mağdur ...'a yönelik kasten öldürme eylemi nedeniyle sanık ... ile fikir ve irade birliği içerisinde hareket ettiği ancak maktul ...'nun öldürülmesine yönelik bir fikir ve irade birliğinin söz konusu olmadığı, sanıkların asıl hedeflerinin mağdur ... olması, maktul ...'la aralarında herhangi bir husumet ve tanışıklığın bulunmaması nazara alındığında, sanık ...'ın olay sırasında yüzünü başlıkla kapatarak motosikleti kullanmak şeklindeki eyleminin, sanık ...'ın maktul ...'a yönelik olası kasıtla öldürme suçuna iştirak olarak kabul edilemeyeceği, TCK'nın 21/2. maddesinde düzenlenen olası kasıt kavramı ve yerleşik hâle gelen 'olası kast netice ile belirlenir' ilkesi karşısında olası kast ile işlenen suçlara iştirakin mümkün olmadığı, nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Daire kararlarında, olası kasıtla işlenen suçlarda TCK'nın 37. maddesinde belirtilen müşterek faillik hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir. Bu açıklamalar karşısında, sanık ...'ın, maktul ...'nun sanık ... tarafından olası kast ile öldürülmesi eylemi nedeniyle şerik veya müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağı anlaşıldığından, sanık ...'ın atılı suçtan beraatine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmeyerek sanığın TCK'nın 37/1. maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 81/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi mahkûmiyet kararı hukuka aykırı olduğundan kararın bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşünde bulunduğumuzdan sanık ... yönünden mahkûmiyet kararının onanmasına ilişkin Dairemiz sayın çoğunluğunun kararına iştirak etmiyoruz." açıklamasıyla karşı oy kullanmışlardır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 19.12.2022 tarih ve 91512 sayı ile; "...Sanık ...'ın hareket hâlindeki motosikletten mağdur ...'a doğru 20-26 metre mesafeden 9 mm çapında bir tabancayla üç el ateş etmiş olması, atış mesafesi ve olayda kullanılan silahın niteliği, maktulün ayakta bulunan mağdur ...'a 79 cm mesafede demir korkuluklu sahanlığın köşesinde taburede oturuyor olması, maktul ve mağdurun her ikisinin de isabet alabilecekleri şekilde yan yana ya da önlü arkalı çok yakın mesafede bulunmadıkları, olay saatinin gece vakti, havanın karanlık olması, olayda saçma tanelerinin veya mermilerinin yayılma özelliği nedeniyle aynı anda birden çok kişiye isabet etme olasılığı olan av tüfeği, seri nitelikte ateş yapan otomatik tabanca veya tüfek kullanılmaması, sanık ...'ın gece vakti hareket hâlindeki motosikletten 20-26 metre mesafeden tabanca ile ateş ettiğinde hedef aldığı ayakta duran mağdur ... yerine 79 cm mesafede taburede oturan maktul ...'a merminin isabet etmesinin mutlak ve kaçınılmaz olmadığı ancak neticenin mümkün ve muhtemel olduğu, sanık ...'ın olay yerinde başkalarının da bulunduğunu görmesine ve mağdur ...'a yaptığı atışlar sırasında mermilerin yakın mesafede bulunan maktul ...'a da isabet edebileceğini öngörmesine rağmen neticenin gerçekleşme ihtimalini kabul ederek 'olursa olsun' düşüncesiyle neticeyi umursamadan eylemine devam edip suçu işlediği anlaşıldığından, ayrıca gerçekleşen neticenin mümkün ve muhtemel olması nedeniyle olası kasıtla hareket ettiğinin kabulünün gerektiği,
Diğer taraftan, olay sırasında motosikleti kullanan kişinin sanık ... olduğu, sanık ...'ın motosiklette ...'in arkasında oturduğu, sanık ...'in asıl hedefleri olan mağdur ...'a yönelik eyleme ilişkin olarak ... ile fikir ve irade birliği içerisinde hareket ettiği ancak maktul ...'la aralarında herhangi bir husumet ve tanışıklığın bulunmaması nazara alındığında, ...'ın öldürülmesine yönelik bir fikir ve irade birliğinin söz konusu olmadığı, sanık ...'in olay sırasında yüzünü başlıkla kapatarak motosikleti kullanmak şeklindeki eyleminin, sanık ...'ın maktul ...'a yönelik olası kasıtla öldürme suçuna iştirak olarak kabul edilemeyeceği, sanık ...'in, maktulün sanık ... tarafından olası kast ile öldürülmesi eylemi nedeniyle şerik veya müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağı," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 12.04.2023 tarih, 15182-1935 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI VE KONUSU
Sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanun'a aykırılık suçundan verilen hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, sanıklar hakkında inceleme dışı mağdur ...'a yönelik teşebbüs aşamasında kalan kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar hakkında maktule yönelik kasten öldürme suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanıklar ... ve ...'ın, maktul ...'ya yönelik eylemlerini, doğrudan kastla mı yoksa olası kastla mı işledikleri,
2- Suçun, doğrudan kastla işlenmediği sonucuna ulaşılması hâlinde sanık ... hakkında beraat kararı verilmesi gerekip gerekmediği,
Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
25.08.2015 tarihinde saat 00.00 sıralarında Bağcılar ilçesi Demirkapı Mahallesi Altınel Sokak üzerinde silahla yaralama olayı olduğunun, yaralı şahsın Özel Tekden Hastanesine kaldırıldığının ardından Bağcılar Eğitim Araştırma Hastanesine sevk edildiğinin ve aynı gece saat 04.00 sıralarında yaşamını yitirdiğinin ihbar edilmesi üzerine soruşturmaya başlandığı,
Olay yeri inceleme raporunda; olay yerinde bir adet MKE 9P ibareli kovanın ele geçirildiği, olay yeri yakınlarında park hâlinde bulunan ... isimli şahsa ait 22 XX XXX plakalı aracın arka bagaj kapı kaportası ile sol cam üst köşesinde bir adet mermi giriş deliğinin bulunduğu ancak çıkışının olmadığı, ...isimli şahsa ait 34 XXX XX plakalı aracın da sol ön kapı saç kısmında mermi sıyırma izi olduğu bilgilerine yer verildiği,
25.08.2015 tarihli uzmanlık raporunda; tetkik edilen bir adet kovanın 9 mm çaplı Parabellum tipi fişek atar ateşli bir silahtan atılmış olup silahın yasak niteliğini haiz bulunduğunun bildirildiği,
Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesince düzenlenen 12.10.2015 tarihli raporda; kanda alkol (etanol ve metanol) bulunmadığı, 18,4 ng/ml atropine, 200 ng/ml lidocaine ve metoprolol bulunduğu, sistematikteki diğer maddelerin (uyutucu-uyuşturucu maddeler-bonzai dahil) bulunmadığı, sol paravertebral hatta 2. lomber vertebra hizasında etrafında vurma halkası bulunan ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası olduğu, mermi çekirdeğinin 2. lomber vertebra korpusunu parçalayarak batın boşluğuna girdiği, abdominal aortu ve arteria mezenteria superioru delerek mezenteri ve peritonu geçip batın sağ üst kadranda cilt altı yumuşak dokuda kaldığı, buradan makroskopik görünümüne göre muhtemelen 9 mm çapında, gömlekli, dipten deforme, üzerinde set izleri bulunan 1 (bir) adet ateşli silah mermi çekirdeği elde edildiği, mevcut yaralanmanın tek başına öldürücü nitelikte olduğu, ateşli silah mermi çekirdeği giriş deliği cilt altı bulgularına göre, atışın bitişik atış mesafesi dışından yapılmış olduğu, ancak atış elbiseli bölgeye isabet etmiş olduğundan kesin atış mesafesinin tayin edilemediği, kişinin ölümünün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı vertebra kırığı ile birlikte iç organ ve büyük damar yaralanmasından gelişen iç kanama sonucu meydana gelmiş olduğunun belirtildiği,
Özel Dairenin bozma ilamı üzerine 13.01.2022 tarihinde mahallinde icra edilen keşif sonrasında alınan bilirkişi raporunda; olay yerinin Bağcılar ilçesi Demirkapı Mahallesi Altınel Sokak ile Oya Sokak; kentsel dönüşüm sonrasında 1675 Sokak ile 1665 Sokak kesişiminde bulunduğunun, olay tarihinde aydınlatma direğinin mevcut olmadığının, tanıkların yer göstermesi üzerine maktul ve inceleme dışı mağdurun olay anında demir sac merdivenlerden çıkılarak merdivenlik sahanlığı olarak kullanılan iş yeri girişinin önünde bulunduklarının, maktulün, sahanlığın sol köşesinde taburede oturur vaziyette olduğunun, inceleme dışı mağdurun ise ayakta beklediğinin, maktul ile inceleme dışı mağdur arasında 79 cm mesafe bulunduğunun, tanıkların, olayın nasıl meydana geldiğini görmedikleri ancak silah sesinin iş yerine göre sol taraftan geldiği yönündeki beyanlarından yola çıkılarak maktulün vurulduğu demir korkuluk kenarı ile Hasan Kağnıcı İlköğretim Okulu köşe duvarı arasının 26 metre 12 cm; ... (Albayrak) Sitesi köşesi arasının ise 20 metre 78 cm olduğunun, maktulün vücudundan çıkartılan mermi çekirdeğinin doğrudan isabet aldığının, sekme veya çarpma neticesinde bir deformasyona uğramadığının bildirildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan aşamalarda; maktulün, oğlu olduğunu, olayın nasıl gerçekleştiğini görmediğini, sanıklardan davacı ve şikâyetçi olduğunu,
İnceleme dışı mağdur 25.08.2015 tarihinde kollukta; olay tarihinde arkadaşları ile birlikte iş yerinde maç izlediklerini, maç bittikten sonra iş yerinin önünde sohbet etmekte olduklarını, bu sırada üzerinde iki şahıs bulunan bir motosikletin yaklaştığını, motosikleti sanık ...’in kullandığını, arkasında da sanık ...’ın bulunduğunu, motosiklet tam iş yerinin önünden geçerken sanık ...’ın iş yerine doğru ateş etmeye başladığını, bunun üzerine içeriye kaçtıklarını, bu sırada maktulün yaralanarak iş yeri önünde yere yığıldığını, husumetli olduğu sanıkların olay tarihinden önce de iş yerine birkaç defa ateş ettiklerini, fakat aynı mahallede oturmaları ve araya tanıdıkların girmesi nedeniyle müracaatta bulunmadığını,
19.10.2015 tarihinde savcılıkta; olay günü teyzesinin oğluna ait ofis olarak kullanılan yerde arkadaşları ..., Mehmet, Caner ve maktul ile birlikte maç izlediklerini, maç bittikten sonra iş yerinin önündeki merdivenlerde maktulle konuşmakta olduklarını, sırtının kapıya dönük olduğunu, maktulün ise yüzü kapıya dönük şekilde oturmakta olduğunu, bu sırada bir motosikletin geldiğini, arkada oturan sanık ...'ın elinde bulunan silahı kendisine doğrultarak 3-4 el ateş ettiğini, maktulün sırtına denk gelen mermiyle yaralandığını, ateş etme sırasında tanık ...’ın da yanlarında olduğunu, silah sesini duyunca kendisini merdivenlerden yere attığını, sanık ...'ta herhangi bir maske veya şapka bulunmadığını, motosiklet sürücüsünün ise maskeli olduğunu, motosikletin sanık ...'e ait olması ve sürücünün fiziki yapısının da benzemesi nedeniyle kollukta bu şahsın sanık ... olduğunu beyan ettiğini, sanık ...’ın bir akrabasını uyuşturucu kullanmaya alıştırdığını, bu nedenle aralarında tartışma geçen sanık ...’ın kendisine husumet beslediğini, olaydan sonra ifade vermesini engellemek amacıyla ağabeyi Serdar Aslan'ın emlakçı iş yerinin kurşunlandığını, sanık ...’in kardeşi olan Rüstem Kızıl ve arkadaşlarının mahallede; "Şikâyet ederse öldüreceğiz." şeklinde konuştuklarını duyduğunu, sanıkların, tanıkların ailelerini de tehdit ettiklerini, olay sırasında kendisi hedef alınmış ise de bu aşamada herhangi bir şikâyetinin olmadığını,
Kovuşturmada önceki beyanlarından farklı olarak; olay esnasında sanık ...'ı da net olarak görmediğini, sonradan öğrendiği kadarıyla ateş edenin Muni lakaplı biri olduğunu,
Tanık ... soruşturmada; maç sonrası iş yerinin önünde arkadaşlarla maç sohbeti yaptıklarını, yan tarafta da inceleme dışı mağdur ve maktulün oturduğunu, bu sırada üzerinde iki şahıs bulunan bir motosikletin yaklaştığını, motosikleti mahalleden tanıdığı sanık ...’in kullandığını, arkasında da sanık ...’ın oturmakta olduğunu, sanık ...’ın, inceleme dışı mağdura doğru direkt ateş etmeye başladığını, bunun üzerine kendisini yere attığını, daha sonra oradan uzaklaştığını,
Kovuşturmada önceki beyanlarından farklı olarak; içeride bulunduğu sırada silah sesleri duyduğunu, kendini yere attığını, baktığında maktulün yaralandığını gördüğünü, daha sonra korkarak evine gittiğini, kolluk ifadesini kabul etmediğini, karakolda kendisine inceleme dışı mağdurun ifadesini gösterdiklerini, "Vuranlar bu kişilermiş." diyerek kendi yazdıkları ifadeyi imzalamasını istediklerini, olayı ve ateş edenleri görmediğini,
Tanık ... aşamalarda; sanıkları mahalleden simaen bildiğini, olay tarihinde kafe tarzı bir yerde maç izlediklerini, maç bittikten sonra içeride oturmakta olduğunu, bir ara baktığında, iş yerinin giriş kısmında, kapının önünde maktulü, inceleme dışı mağduru ve tanık ...’ı gördüğünü, daha sonra 3-4 el silah sesi duyduğunu, maktulün; "Vuruldum." diye bağırdığını, kimin ateş ettiğini görmediğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... soruşturmada; diğer sanık ...’ı aynı mahallede oturduğu için tanıdığını, kendisine ve yakınlarına ait motosiklet bulunmadığını, inceleme dışı mağduru ve maktulü tanımadığını, 24.08.2015 tarihinde Şile'ye gittiğini, aynı gün saat 16:00-17:00 sıralarında geri döndüğünü, akşam saatlerinde evde olduğunu, dışarıya çıkmadığını, olay vaktinde sanık ... ile birlikte olmadığını, maktulün öldürülmesi olayı ile ilgilisinin bulunmadığını,
Kovuşturmada önceki beyanlarından farklı olarak; Şile'ye gidiş tarihini tam hatırlamadığını, ancak evine döndüğünde mahallede bir öldürme eyleminden bahsettiklerini, olayı o zaman öğrendiğini,
Sanık ... kovuşturmada; olay tarihinde Huzur Restaurant isimli iş yerinde olduğunu, suçlamayı kabul etmediğini, kendisine iftira atıldığını, ailevi sorunları nedeniyle bu aşamaya kadar ifade vermeye gidemediğini,
Savunmuşlardır.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesi;
"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir." şeklinde düzenlenerek maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast, ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır.
Olası kastın tanımlandığı TCK’nın 21. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde; "...Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygulamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır.
Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat, buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir.
Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.
Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir." şeklinde açıklamalara yer verilmiş ve olası kasta ilişkin örnek olaylar gösterilmiştir.
Buna göre doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.
Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilen failin, doğrudan kastla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kasıtla hareket ettiği kabul edilmelidir.
Olası kastı doğrudan kasıttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve olursa olsun düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kasıtta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.
TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde kanunda tanımlanmış haksızlık olarak ifade edilen suç; kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. TCK'nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında taksir; "Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir." şeklinde tanımlanmıştır.
Taksirli suçlarda, gerek icrai gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.
Sonucun gerçekleşmesinde mağdurun taksirli davranışının da etkisinin olması hâlinde, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum, failin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. TCK'da kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hâl ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir.
TCK'da taksir; basit ve bilinçli taksir olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuş, 22. maddenin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir; "Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi" şeklinde tanımlanmış, bu hâlde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür.
Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırdedici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.
Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.
TCK'nın 21. maddesinin ikinci fıkrasında; "Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi" şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kasıt ile aynı Kanun'un 22. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Kişinin, öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır." biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği kabullenme ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; "Olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir." şeklinde açıklamak suretiyle olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.
Kasıt, olası kasıt, bilinçli taksir ve taksir arasındaki ilişkiyi kısaca özetlemek gerekirse; gerçekleşmesi muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi hâlinde doğrudan kasıt, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kasıt, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir, öngörülebilir neticenin özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülmediği hâllerde ise basit taksir söz konusu olacaktır.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
İnceleme dışı mağdurun 25.08.2015 tarihinde akşam saatlerinde, aralarında maktul ile tanıklar Caner ve ...'ın da olduğu arkadaşlarıyla birlikte cadde üzerinde bulunan kendisine ait iş yerinde maç izlediği, maç bittikten sonra aynı gece saat 00.00 sıralarında mağdur ve maktulün, birkaç basamak merdivenle çıkılan, iş yeri girişinin önündeki demir korkuluklu, sahanlık olarak tabir edilen alanda konuşmaya başladıkları, tanık Caner'in anlatımları gözetildiğinde yanlarında tanık ...'ın da bulunduğu, inceleme dışı mağdurun yüzü caddeye dönük vaziyette ayakta durduğu, maktulün ise sırtı caddeye, yüzü de iş yeri içerisine bakacak şekilde taburede oturmakta olduğu, bu sırada inceleme dışı mağdur ile aralarında husumet bulunan ve daha önce de mağdurun iş yerini birkaç kez kurşunlayan sanıkların motosikletle iş yeri önüne gelerek yavaşladıkları, sürücülüğünü sanık ...'in yaptığı hareket hâlindeki motosikletin arka tarafında oturan sanık ...'ın, hedef aldığı inceleme dışı mağduru öldürme kastıyla 9 mm çapındaki ele geçirilemeyen tabanca ile 3 el ateş ettiği, kaçarak kendisini koruyan inceleme dışı mağdurun atışlardan isabet almadığı, mermilerden 2 tanesinin yakınlarda park hâlinde bulunan araçlara isabet ettiği, maktulün ise bel boşluğundan giren tek mermi çekirdeği nedeniyle aynı gece kaldırıldığı hastanede ateşli silah yaralanmasına bağlı vertebra kırığı ile birlikte iç organ ve büyük damar yaralanmasından kaynaklanan iç kanama sonucunda hayatını kaybettiği anlaşılan olayda;
Olay yerinde icra edilen keşif sonrası alınan bilirkişi raporunda, maktulün vurulduğu yer ile Hasan Kağnıcı İlköğretim Okulu köşe duvarı arasının 26 metre 12 cm; ... (Albayrak) Sitesi köşesi arasının ise 20 metre 78 cm olduğu belirtilmiş olup keşif sırasında dinlenen tanıklar Caner ve ...'ın, iş yeri içinde bulunmaları sebebiyle olayı görmedikleri ancak silah seslerinin iş yerine göre sol taraftan geldiği yönündeki beyanlarından hareketle söz konusu mesafelerin tahmine dayalı olarak ölçüldüğü, inceleme dışı mağdurun, motosikletin tam iş yerinin önünden geçtiği sırada sanık ...’ın kendisine doğru ateş etmeye başladığı yolundaki beyanı da dikkate alınarak sanıkların öldürme kastının inceleme dışı mağdura yönelik olduğu, maktul ile aralarında herhangi bir husumet iddiasının ileri sürülmediği anlaşılmakla birlikte, keşif esnasında tespit edildiği üzere olay yerinde bulunan aydınlatma direği sonradan takılmış ise de mevcut koşullarda inceleme dışı mağduru gören sanıkların, asıl hedefin 79 cm mesafe ile yakınında bulunan maktulü de görüp etkili mesafeden sonucu bilerek ve isteyerek birden fazla kez ateş etmeleri şeklinde gerçekleşen eylemlerinde, dar bir alan üzerinde çok yakın bir mesafede bulunan maktulün ve tanık ...'ın da atışlardan isabet almasının mutlak ve kaçınılmaz olması, nitekim isabet alan maktulün yaşamını yitirmesi hususları birlikte gözetildiğinde, sanıkların maktule yönelik eylemlerini doğrudan kastla işlediklerinin kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Ulaşılan sonuç karşısında ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.02.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.