"İçtihat Metni"
D İ R E N M E
T U T U K L U
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 377-359
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanığın katılan mağdurlar ... ve ...'a yönelik çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103/1-3. cümlesi, 53 ve 63. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 13 yıl hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109/2, 109/3-f, 109/5, 53 ve 63. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 9 yıl hapis; cezaları ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Silivri Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.07.2020 tarihli ve 141-232 sayılı hükümlerin, katılan mağdur ..., katılanlar ...ve ... vekili, katılan ... vekili ile sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 11.09.2020 tarih ve 1061-1046 sayı ile; istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu kararın da katılan mağdur ..., katılanlar ...ve ... vekili, katılan ... vekili ile sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 30.03.2022 tarih, 16266-3060 sayı ve oy çokluğu ile; "... Sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
5237 sayılı TCK'nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararların da gerekçeli olmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda kanun maddesinde yer alan bazı tabirlerin tekrarlanması şeklindeki açıklamanın kanun koyucunun aradığı anlamda kanuni ve yeterli gerekçe niteliği taşımadığı gözetildiğinde ilk derece mahkemesince bu hususta denetime elverişli gerekçe içerecek şekilde hükümler kurulması gerekirken yetersiz gerekçelerle söz konusu maddenin tatbikine yer olmadığına dair kararlar verilmesi,
Mağdurların aşamalardaki ifadeleri, savunma, tanık beyanı ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında ilk derece mahkemesince sanığın olay günü aracıyla yanlarına geldiği yaşı küçük mağdurları hile ile aracına bindirmesinin ardından götürdüğü yerde istismarda bulunması eyleminde alıkoyma fiilinin tek hareketle birden fazla mağdura karşı gerçekleştirildiği gözetilerek zincirleme şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyeti yerine mağdur sayısınca hükümlülüğüne karar verilmesi karşısında söz konusu hükümlere yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddine karar verilmesi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi T. Kök ise; "...Kardeş olmayan beş yaşında bulunan mağdur ... ... ile altı yaşında bulunan mağdur ...'ın ikametlerinin yakınlarında oyun oynadığı sırada sanığın aracı ile mağdurların yanına gelip araç ile gezdireceği, parka götürebileceği ve sakız alabileceği söyleyip kandırarak ayrı ayrı araca bindirdiği, araç ile mağdurları bulundukları yerden hareket ederek bir süre yolculuk ettiği ve Silivri İski Arıtma tesisinin civarına götürerek çocuğun cinsel istismarı suçunu işledikten sonra mağdurları tekrar aracı ile evlerinin yanına getirerek bıraktığı olayda,
Sanığın olay günü mağdurları kandırdıktan sonra kardeş olmayan mağdurları ayrı ayrı hürriyetinden yoksun kılma iradesini göstererek araca bindirdiği, eylemin mağdurların bir yerden başka yere kandırılarak hile ile götürülmesi ve devamında cinsel eylemini gerçekleştirdikten sonra tekrar araca bindirerek geri evlerinin yakınına getirmesi şeklinde gerçekleşmesi nedeni ile hürriyeti tahdit suçunun tek bir hareketle değil araca ayrı ayrı bindirme ile başka yere götürme ve burada suçun unsuru olan cinsel istismar eylemi ile sınırlı olarak alıkoyduktan sonra tekrar ayrı ayrı araca bindirip evlerine bırakma şeklindeki olayda tek bir hareketten bahsedilemeyeceği, her bir mağdur yönünden ve cinsel eylem öncesi ve sonrası olarak ayrı zaman dilimlerinde suçun mağdur sayısında oluştuğu, fiilin hukuki ve doğal anlamda tek olmadığı, zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı," düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Silivri Ağır Ceza Mahkemesi ise 29.09.2022 tarih ve 377-359 sayı ile; "...'Mağdur çocuklar ... ve ...'ın evlerinin yakınlarında oyun oynadığı sırada sanık ...'ın ... plakalı siyah renkli Peugeot marka aracı ile mağdurların yanına gittiği akabinde mağdurları gezdireceği, parka götürebileceği ve sakız alabileceği bahanesi ile kandırarak mağdurları araca bindirdiği' eyleminin iki unsurunun bulunduğu, birinci eyleminin mağdurların ayrı ayrı kandırılması ve iradesi sakatlanan çocukların araca bindirilmesi ile rızası dışında bir yere götürülmesidir. Bu olaya ilişkin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun her iki mağdur yönünden oluşup oluşmadığı ile birden fazla mağdura karşı tek hareketle zincirleme şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluşup oluşmadığının tartışılması gerekmektedir.
...Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun hile ile gerçekleştirilmesi halinde iki unsurun farklı zamanlarda gerçekleşmesi ile mümkündür. Fail tarafından hileli bir davranışın gerçekleşmesi neticesinde mağdurun bu hileye aldanarak olayı kabullenmesi ve bunu müteakiben fail mağduru hakimiyet alanına alması ile suç tamamlanmaktadır. Yani hileli davranışa aldanan mağdurun eyleme geçmesi neticesinde hareketin tamamlandığı kabul edildiğinde suçun birden fazla mağdura karşı tek hanelerle işlenmesi mümkün değildir. Bunun yanında hileli davranışla mağdurun aldatılması suçun oluşması için yeterli değildir, failin mağdurun hürriyetini kısıtlaması için somut olayda olduğu gibi aracına bindirerek hakimiyet kurması gerekmektedir. Tek hareketle iki mağdurun aynı anda araca bindirilmesi zaman bakımından mümkün olmadığından tek hareketten söz edilmeyecektir. Bahsi geçen suç tipinin tek hareketle gerçekleşmesi ancak birden fazla mağdurun üzerine araca kilitlemesi ya da tek engelle birden fazla mağdurun yolun kapatılması gibi örneklerde uygulaması söz konusu olabilecektir.
...Yukarıda belirtildiği üzere sanığın eyleminin iki ayrı mağdura karşı farklı hareketlerin tekliğinden söz edilemeyeceği için TCK 43/2. maddesinin uygulanmasının mümkün olmadığı, buna göre her iki mağdur açısından ayrı ayrı eylemlerin gerçekleştirilmiş, iki ayrı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurlarının oluştuğu sabit görülmüştür.
....Yukarıda belirtilen 1980/1-335 E. 1980/428 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere takdiri indirim sebebinin gösterilen sebeplerin makul ve makbul hukuk kaderini zedelemeyecek kanunların maksadına aykırı düşmeyecek, vicdanları rahatsız etmeyecek mahiyet taşıması hak ve nesafet kurallarına uygun olarak kullanılması gerekmektedir. Özellikle bu konuda yargı uygulamalarının tümüyle sanık lehine değerlendirilip, TCK'nın 62. maddesinin 1 ve 2. fıkrasına aykırı olarak takdiri indirim sebeplerinin kanunun lafzına aykırı olarak yorumlanıp kazanılmış hak olarak benimsenip uygulanması toplumsal rahatsızlıklara sebep olmuş ve bunun neticesi olarak tıpkı yukarıda belirtilen tarihi süreçteki uygulama kaynaklı adalet duygusunu zedeleyici takdiri indirim kararlarının düzeltilmesi gayesiyle kanun koyucu tarafından bu konuda düzenleme yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur. Bu kapsamda 12/05/2022 tarihli 7406 Sayılı Kanun'a takdiri indirim nedenleri olumlu ve olumsuz olarak sınırlandırılmış ve madde yeniden düzenlenmiştir.
Sonuç itibari ile Mahkememizce sanığın yargılama öncesi ve sonrasındaki davranışları bütün olarak değerlendirilmiş ve hakkında herhangi bir takdiri indirim sebebi bulunmadığı kanaatiyle sanığa verilen cezalar yönünden takdiri indirim nedenleri uygulanmayarak oluşan vicdani kanaate göre aşağıdaki şekilde karar verilmiştir." şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükümlerin de katılan mağdur ..., katılanlar ...ve ... vekili, katılan ... vekili ile sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.12.2022 tarihli ve 152300 sayılı onama istekli tebliğnamesiyle dosya kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 12.04.2023 tarih ve 16677-2302 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
II. UYUŞMAZLIK KONUSU VE ÖN SORUN
Özel Daire ile İlk Derece Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında katılan mağdurlar ... ve ...’a karşı İlk Derece Mahkemesince kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri yönünden TCK’nın 43/2. maddesinde düzenlenen aynı neviden fikri içtima hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı ile katılan mağdurlar ... ve ...’a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve çocuğun cinsel istismarı suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinde TCK’nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim hükmünün uygulanmamasına ilişkin gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; İlk Derece Mahkemesinin direnmeye konu kararlarının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
III. ÖN SORUNA İLİŞKİN BİLGİLER
İncelenen dosya kapsamından;
İlk Derece Mahkemesince 14.07.2020 tarih ve 141-232 sayı ile "...mağdur çocuklar ... ve ...'ın evlerinin yakınlarında oyun oynadığı sırada sanık ...'ın ... plakalı siyah renkli Peugeot marka aracı ile mağdurların yanına gittiği akabinde mağdurları gezdireceği, parka götürebileceği ve sakız alabileceği bahanesi ile kandırarak mağdurların anne ve babaları olan katılanların bilgisi ve rızası dışında araca bindirdiği, araç ile bir süre devam ettiği ve yeri tam tespit edilemeyen pikniklik bir alana sanığın burada kendi cinsel organını mağdurlara ellettirdiği, sanığın daha sonra mağdurları ikametlerinin yakınlarına bırakarak gittiği olayda; ... sanık hakkında maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına bir katkısının bulunmayışı ve nedenleri tespit edilemediğinden TCK 62. Maddesinin uygulanmasına yer olmadığına," şeklinde gerekçeye ve "Sanığın maddi gerçeğin ortaya çıkmasına herhangi bir katkısının olmaması, hakkında yargılama aşamasındaki tutum ve davranışları herhangi bir takdiri indirim sebebi tespit edilemediğinden TCK'nın 62.maddesinin uygulanmasına yer olmadığına," biçimindeki hüküm fıkrasına yer verildiği, hükümlerin istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, bu kararın da temiz edilmesi üzerine Özel Dairece sanık hakkında kurulan hükümlerde TCK'nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirimin uygulanmamasına ilişkin gerekçenin yetersiz olması ve sanığın eylemini birden fazla mağdura karşı gerçekleştirdiği gözetilerek hakkında zincirleme şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyetine karar verilmesinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmesinden sonra yapılan yargılamada İlk Derece Mahkemesince; sanık hakkında TCK'nın 43/2. maddesinde düzenlenen aynı neviden fikri içtima hükmünün uygulama koşulları ile TCK'nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim hükmünün uygulanma koşullarının oluşmadığı şeklindeki önceki hükümde yer almayan gerekçelerle direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır.
IV. GEREKÇE
A. Ön Sorun Konusuna İlişkin Açıklamalar
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,
c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.
B. Ön Soruna İlişkin Değerlendirme
Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin, Özel Dairece bozulmasından sonra yapılan yargılama sonucunda İlk Derece Mahkemesinin, bozma ilamında yer alan hususları daha önceki kararda yer almayan gerekçelerle ayrıntılı bir biçimde tartışıp kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden zincirleme suç hükmünün kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ile çocukların cinsel istismarı suçları bakımından ise takdiri indirim nedenlerinin uygulanmaması düzenlenmiş şeklindeki yeni ve değişik gerekçeyle hükümler kurması direnme kararı niteliğinde değildir.
Bu yeni hükümlerin doğrudan Ceza Genel Kurulunca ele alınması mümkün olmadığından, dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Ulaşılan sonuca göre esas uyuşmazlık konuları değerlendirilmemiştir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin yeni hüküm niteliğinde olmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
V. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
Silivri Ağır Ceza Mahkemesinin 29.09.2022 tarihli ve 377-359 sayılı kararı yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.11.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.