"İçtihat Metni"
İtirazname No : 2021/152777
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 1133-1132
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2, 103/3-c-d, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 26 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Afyonkarahisar 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.06.2021 tarihli ve 115-415 sayılı hükmün, sanık müdafii ve katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince 08.10.2021 tarih ve 1133-1132 sayı ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün kaldırılarak, sanığın TCK'nın 103/2, 103/3-c, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii ve katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 30.11.2022 tarih, 102-10728 sayı ve oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiştir.
Daire Başkan Vekili ...ve Daire Üyesi A....; "Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalardaki çelişkili ve tutarsız beyanları, adli muayene raporu içeriği, tanık beyanları, savunma ve tüm dosya kapsamına göre sanığın mağdureye organ soktuğuna dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 103/1. maddesi kapsamında kaldığı anlaşıldığından, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen mahkûmiyet kararının onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 27.01.2023 tarih ve 152777 sayı ile;
"1- İtirazın konusu, sanığa atılı suçun ispat edilebildiği kadarı ile çocuğun cinsel istismarı suçunu mu yoksa çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğuna dairdir.
[...]
Mağdurun adli raporu alınmamıştır.
Mağdur ve sanık arasında sosyal medya üzerinden yapılan mesajlara dair ekran görüntülerindeki karşılıklı mesajlar sanık tarafından da kabul edilmiştir. Mesajlarda; sanığın 'İnsan hiç mi hata yapmaz' sözüne cevaben mağdurun 'yaptığın hata mı yoksa minik bir kıza tecavüz mü, korkma salak değilim şimdiye kadar söylemedim, şimdi de söylemem' dediği, sanığın da 'git söyle ben o zaman çocuktum' dediği, yine mağdurun 'uçkuruna sahip çıkamadın sen' mesajına sanığın mesaj yazdığı ancak daha sonra sildiği, sonrasında sanığın 'ben böyle olsun istemezdim, nefsime uydum' şeklinde mesajlaşmalar olduğu anlaşılmıştır.
3- Sanığın tevilli savunması ve tanık ...'in anlatımları, mağdur ve sanık arasındaki mesajlar da sanığın atılı suçu açıkça kabul etmediği gözetildiğinde, mağdurun nitelikli cinsel istismara uğradığına dair somut bir delil elde edilemediğinin kabul edilmesi gerektiği, buna göre sanığın kabul ettiği ve tanık ...'in gördüğü kadarı ile öpmek ve mağdurun vücuduna değişik zamanlarda dokunmak şeklindeki eylemlerinin zincirleme çocuğun cinsel istismarı niteliğinde olduğu ve bu nedenle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün bozulması gerektiği" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 12.04.2023 tarih, 1696-2319 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
Sanık hakkında katılan mağdureye yönelik olarak basit cinsel saldırı suçundan verilen beraat kararı temyiz edilmeden, kişiyi hürriyetinden kurulan mahkûmiyet hükmü Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilmek suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanığın, katılan mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, katılan mağdureye yönelik eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın, katılan mağdurenin dayısı olduğu,
01.12.2020 tarihinde katılan mağdure hakkında düzenlenen cinsel saldırı muayene raporuna göre; vulvar vajina bölgesinde ekimoz ve abrasyon izlenmediği, hymenin intakt olduğu, anal bölgesinde fiili livatayı düşündürür bulguların bulunmadığı,
18.12.2020 tarihinde katılan mağdure hakkında düzenlenen adli görüşme değerlendirme raporuna göre; bilişsel kapasitesinin ve kendini ifade etme becerisinin yaşıtlarıyla uyumlu olduğu, adli görüşme boyunca kendisini açık bir şeklide ifade ettiği,
01.12.2020 tarihinde okul müdürü ve psikolojik danışman tarafından düzenlenen tutanağa göre; katılan mağdurenin 30.11.2020 tarihinde öğretmenine whatsapp üzerinden dayısının, kendisine 9 yaşındayken tecavüz ettiğini söylediği,
01.12.2010 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen muhafaza altına alma tutanağında; katılan mağdurenin sanıkla yapmış olduğu yazışmalarının bir kısmının ekran görüntüsünü aldığı, ilgili ekran görüntülerinde özetle;
"...-Bilemem artık
- Yaşadığım şeyi unutmam
- Unutmadığını da biliyorum.
-İnsan hiç mi hata yapmaz
-Yaptığın hata mı yoksa minik bir kıza tecavüz mü
-Korkma salak değilim şimdiye kadar söylemedim şimdi de söyleyemem git söyle ben o zaman çocuktum
-Ne çocuğu amk
-Kaç yaşındaydın
-Ya off bi git
-Aklına yeni mi geldi
....
-Ben bir şey yapmadım
-B.. bir şey yapmadın
-İkimizde biliyoruz olup biteni
-Sen de büyüdün ben de
-Hata değil bu
-Uçkuruna sahip çıkamadın sen
...
-Etme benim mutluluğum seni ilgilendirmez geçmiş bir özürle düzelir mi
-Ben böyle olsun istemezdim nefsime uydum.
-Uymasaydın keşke hayatımla oynadın.
-Tamam fiziksel olarak bir şeyler düzelir ama psikolojik olarak durumum ortada
-Her şey düzelir sen güçlü birisin hepsi geçer.", şeklinde görüşmelerin yer aldığı,
Dosya içerisinde yer alan sanık ve katılan mağdure arasında Facebook isimli sosyal medya uygulaması üzerinden yapılan yazışma çıktılarında özetle;
"- Bu arada ben ...
-Niye ya sebep
-Yurttayım canısı
-Nasıl yurt iyi mi
-Şuhut Anadolu lisesi öğrenci yurdu
...
-Hmm anladım anlat
-Ne anlatayım
-Ne istirsen
-Seni seviyorum diyeyim mi?
-Mesela
-Bilmem olabilir
....
-Napıyon
-...'yi senden daha çok seviyorum
-Tabi çocuktaki yakışıklılık sende yok
-he he
- Seni de seviyom ama aliyi daha çok
....
-Hasta oldum
-Geber diycemde xseviyorum
-Hm öyle mi
-Evvvvvvvvvvvet
-Napıyım seviyorum.", şeklinde görüşmelerin yer aldığı,
Anlaşılmaktadır.
Katılan mağdure savcılıkta; hastane doğumlu olduğunu, 12. sınıfta okuduğunu, 13 yaşındayken annesinin onu sanık olan dayısının kaldığı eve bıraktığını, o gün evde dedesi, anneannesi ve dayısı olan sanığın olduğunu, herkes yattıktan sonra geceleyin sanığın salona yanına gelerek yatağına yattığını ve arkasından kendisine sarıldığını, sanığı itmeye çalıştığını ancak sanığın gitmediğini, devamında ellerini tuttuğunu, saçlarını okşadığını ve özel bölgelerine dokunduğunu, kendisini ters çevirip bir eliyle ellerini tuttuğunu ve sanığa bağırmasına rağmen sanığın yastığa doğru kafasını bastırıp sesinin çıkmasını engellediğini ve diğer eliyle kıyafetlerini çıkarttığını, sanığın cinsel organını ve elini anal bölgesine soktuğunu, sanığın "Bakireliğini bozmak istemiyorum." şeklinde sözler söylediğini, sesini kimseye duyuramadığını, sabah uyandığında gri taytının üzerinde beyaz bir sıvı olduğunu fark ettiğini ve yatağına çişini yapmış olduğunu gördüğünü, tuvalete gittiğinde anal bölgesinden kan geldiğini, öğle vaktine doğru sanığın yanına gelerek "Kimseye söylemeyeceksin. Anneni öldürürüm. Babana söylerim. Seni öldürür. Okula gidiyorsun. Seni boş araziye götürür öldürürüm." şeklinde sözler söylediğini, yaklaşık bir yıl sonra 14 yaşındayken arkadaşlarıyla saklambaç oynadıklarını ve kendisinin bir inşaatın banyosuna saklandığını, sanığın yanına gelerek ellerini kıyafetlerinin içerisine soktuğunu, göğsüne ve cinsel bölgesine dokunduğunu, dudağından ve boynundan öptüğünü, sanığa bağırarak tepki gösterdiğini, bu olaydan bir süre sonra yine 14 yaşındayken bir akrabalarının düğünü olduğunu, o sırada kardeşi ...'ın yere düşmesi üzerine anne ve babasının ...'ı hastaneye götürdüklerini, sanığın yanına gelerek "Herkes eve gitti. Seni eve bırakacağım. Sen ne yapıyorsun burada?" şeklinde sözlerle kendisini alarak teyzesi ...'in evine götürdüğünü, eve girdiklerinde sanığın ağzını kapattığını ve bir odaya götürdüğünü, eteğini kaldırarak şortunu ve iç çamaşırını çıkarttığını, sanığa tekme attığını ancak engel olamadığını sanığın cinsel organını, anal bölgesine soktuğunu, 9 yaşındayken de vücuduna dokunduğunu, bu olayları arkadaşları ... ve ...'ya da anlattığını, ayrıca annesinin, dedesinin ve anneannesinin olaydan haberlerinin olduğunu, babasının şeker hastası olması sebebiyle bu olaylardan ona bahsetmediklerini, anneannesinin bir şeyler hissederek olayın ortaya çıkmasından önce ailesine "Kızı eve getirmeyin." şeklinde sözler söylediğini ve olay ortaya çıkınca anneannesinin "Sen kuyruk sallamasaydın. Benim oğlum böyle bir şey yapmazdı." şeklinde konuştuğunu, sanıktan başka kimseyle cinsel ilişkiye girmediğini, ders çalışırken, oyun oynarken ve başka insanlarla yalnız kaldığında bu olayların aklına geldiğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Mahkemede; o gün annesinin, yardım etmesi amacıyla kendisini dayısının kaldığı eve bıraktığını ertesi gün sanığın üniversiteye gideceğini, normal zamanlarda da onlarda kaldığında sanığın yanında yattığını ancak kendisinin bunu "Korkuyorum, dayım o yüzden yanımda yatıyor." şeklinde değerlendirdiğini, odada tek başına olduğu vakit sanığın yanına gelerek kendisine dokunmaya başladığını, sanığı ittiğini, bağırmaya çalıştığını ancak sanığın başını yastığa bastırdığını, sanığın kemer sesini duyduğunu ve büyük bir acı hissettiğini, sesini çıkartamadığını, o gün kendinde olmadığını, sabah olduğunda lavaboya gittiğini, anal bölgesinde kanama olduğunu ve taytında spermler gördüğünü, evin çatı kısmına çıkıp ağladığı sırada tanık ...'in yanına geldiğini ve neden ağladığını sorduğunu, ...’e "Annemi özledim. Ondan ağlıyorum." şeklinde sözler söylediğini, evin üç odalı olduğunu, bir odada anneannesi ve dedesinin kaldığını, diğer odada dayılarının kaldığını, kendisinin salonda yattığını, odaların birbirine yakın olduğunu ancak o gün korkudan, sanığın kendisini bastırmasından ve çektiği acı neticesinde başının dönmesinden sesini çıkaramadığını, birkaç ay sonra akrabalarının düğünlerine gittiklerini, kardeşi ...'ın düşmesi üzerine anne ve babasının onu hastaneye götürdüklerini, o sırada sanığın yanına gelip kendisini eve bırakacağını söyleyerek ... teyzesinin evine götürdüğünü, evde teyzesinin küçük ikiz çocukları ve 9 yaşındaki diğer çocuğunun bulunduğunu, sanığın kendisini çocukların odasına götürerek anal bölgesine organını soktuğunu, sanığın "Çok güzelsin." şeklinde sözler söylediğini, bağırdığını ancak çocukların uyanmadıklarını ve 9 yaşındaki ...'in de duymadığını veya duyup da yanlarına gelmediğini, sadece odadan çıkarken ...'in "Ne oldu? Size bakmaya geldim." şeklinde sözler söylediğini, sanığa direndiği sırada bacağının çok acıdığını ve eve gittiğinde bacağının morardığını gördüğünü, hatta o gün evde küpesini düşürdüğünü, teyzesi ...’in "Senin küpen mi?" diye sorduğunu ancak kendisinin "Hayır." dediğini, 14 yaşındayken saklambaç oynadıkları sırada banyoya saklandığını, sanığın gelerek kıyafetlerinin içerisinden elini sokup göğsüne ve vajinasına dokunduğunu, sanığın kendisini sürekli tehdit ettiğini, "Kardeşlerine de yaparım. Evin durağa uzak." şeklinde sözler söylediğini, bu nedenle bu duruma sessiz kaldığını, 8 ay kadar önce annesinin sigara içerken kendisini yakalayarak kızdığını, bunun üzerine kardeşi ... ile odaya gittiklerini, olayı önce ...’e anlattığını, sonrasında ... ile birlikte annesine anlattığını, saklambaç oynadıkları sırada yanlarında Umut, Hasan, ...ve Gökhan isminde teyze çocukları ile ... ve Elif'in de olduğunu, ...'in, sanığın, arkasından geldiğini gördüğünü, hatta ...'in sanığı durdurarak "Ne yapmaya çalışıyorsun?" dediğini, olaylardan sonra sanıkla gerek telefon gerek Instagram gerekse WhatsApp üzerinden konuştuklarını ve yazıştıklarını, bu olaylarla ilgili konuşmadıklarını, ancak ... ile sanığı konuşturma amaçlı sanığın telefonuna mesaj attıklarını, bazı konuşmaların ekran görüntüsünü aldığını ancak telefonun hafızası silindiği için bazılarına erişemediğini, 9 yaşında da, sanığın kendisini ellediğini, olayları şimdiye kadar anlatamadığını çünkü dışlanabileceğini düşündüğünü, ayrıca babasının şeker hastası olması sebebiyle sinirlenip sanığa bir şey yapma ihtimalinin bulunduğunu ve babasının cezaevine girmesi hâlinde annesiyle çalışıp kardeşlerine bakamayacaklarını, anneannesi ve diğer dedelerinden yardım isteseler dahi onların da yardım etmeyeceklerini, yine sanığın "Otobüs durağı uzak. Seni gelir alırım. Uzak yerlere götürürüm. Orada vurur gömerim. Kimse seni bulamaz. Babanı döverim. Annene bir şeyler yaparım. Sana yaptığımı kardeşlerine de yaparım." şeklinde sözlerle kendisini tehdit ettiğini, ergenlik dönemi içerisinde çevresinde kimsenin olmadığını ve sanığın, kendisine yakın davrandığını, Facebook üzerinden sanıkla konuştuğunu, sanığın, Facebook üzerinden "Seni seviyorum." tarzında sözler söylediğini, anne ve babasından bu tarz sözleri duymadığından hoşuna giderek sanığa karşılık olarak kendisinin de onu sevdiğini söylediğini, bu yazışmaların olaylar yaşanırken yapıldığını, ilk tecavüz olayında konuşmadıklarını, tecavüz olayından sonra sanığın özür dilediğini ve yazışmalarının başladığını, sadece bir gün yazıştıklarını, yazışmalardan sonra teyzesinde olduğunu anlattığı olayın yaşandığını, sanığın Rahime teyzesine de arkasından sarıldığını, yine hayvanlara tecavüz ettiğini ve evli ve çocuklu bir kadına da tecavüz ettiğini duyduğunu, sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Müşteki ... kollukta; kızı olan mağdureyi bir gün evde sigara içerken yakaladığını ona neden sigara içtiğini sorduğunda 9 yaşındayken sanığın birkaç defa kendisine tecavüz ettiğini söylediğini, bu olayı sadece kardeşi tanık Rahime ile paylaştığını, eşi tanık ...'un haberinin olması hâlinde cinayet işleyebileceği korkusuyla başkaca kimseye olayı anlatmadığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Savcılıkta; olaydan 2020 yılının Temmuz ayında haberinin olduğunu, mağdurenin sanığın, kendisine 13 yaşındayken onlara bıraktığı bir gün tecavüz ettiğini söylediğini, ayrıca bir sene sonra da ... teyzesinin evine götürüp orada da tecavüz ettiğini söylediğini, mağdurenin bu sözleri üzerine annesini arayarak durumu anlattığında annesinin "Bana gelmeseydin. Getirmeseydin o zaman." şeklinde sözler söylediğini, çelişki nedeniyle sorulması üzerine; kollukta verdiği ifadesinin hatalı olduğunu sanığın mağduriye 13 yaşındayken tecavüz ettiğini, "Bana tarlayı verin. Olayı kapatalım." şeklinde bir şey söylemediğini, aralarında bir tarla meselesinin olduğunu ancak bu olayla ilgisinin bulunmadığını, tanık Rahime'yi tehdit etmediklerini, sanığın sadece mağdureye tecavüz ettiğini, diğer kızı ...’e tecavüz etmediğini, olayı eşine anlatamadığını çünkü eşinin karşı tarafa zarar verebileceğini düşündüğünü, kendisinin de iki aylık çocuğu olması sebebiyle korkarak kimseye bir şey söyleyemediğini, mağdurenin 18 yaşına gelmesini beklediğini, o zaman şikâyetçi olmayı düşündüğünü yaşanan bu olayların miras meselesi ile ilgili olmadığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Mahkemede; sanığın eylemini görmediğini, olaydan bir yıl önce haziran-temmuz aylarında haberdar olduğunu ancak korktukları için beklediklerini ve aralık ayında şikâyetçi olduklarını, mağdurenin anneannesinin evine gitmek istemediğini, sanıktan şikayetçi olduğunu, sanık müdafii tarafından sunulan fotoğraflarda mağdurun 13-14 yaşında olduğunu,
Müşteki ... kollukta; kızı olan mağdurenin yaşadığı olayla ilgili olarak bir bilgisinin bulunmadığını, böyle bir şeyin yaşandığını düşünmediğini, mağdurenin daha önce kendisine veya annesine bu husustan bahsetmediğini, ilgili olay gerçekleşmişse sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Savcılıkta; mağdurenin ve annesinin kendisine bir şey söylemediğini, olaydan kolluk tarafından bilgi verilmesi ile haberdar olduğunu, muhtarın aracı olduğunu ancak bu aracılığı kabul etmediğini, eşi ve mağdurenin kendisinin sanığa zarar vereceğinden korkarak olaylar hakkında bilgi vermediklerini, tanık Rahime'yi tehdit etmediğini, eşi olan ... ile sanık tarafı arasında bir mal davasını bulunmadığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Mahkemede; mağdurenin, sanığın kendisine karşı 3, 9 ve 14 yaşlarında eylemlerde bulunduğunu anlattığını, sanıktan şikayetçi olduğunu, sanık müdafi tarafından sunulan fotoğraflarda mağdurenin 13- 14 yaşında olduğunu,
Tanık ... koltukta; sanığın, kardeşi olduğunu, yaklaşık 5 ay önce mağdurenin annesi müşteki ...’ın kendisini arayarak yanına çağırdığını, sanığın mağdureye 13 yaşındayken tecavüz ettiğini ancak korkmalarından dolayı bu durumu eşi olan müşteki Adem'e anlatamadıklarını söylediğini, olayın tarla meselesinden kaynaklanmadığını, çünkü söz konusu tarlanın kendisinin üzerine olduğunu ve kendisinin kardeşi, mağdurenin ise annesi olan müşteki ... ile aralarında bir sorunun olmadığını,
Savcılıkta; mağdurenin annesi, kendisinin ise ablası olan müşteki ...’ın söz konusu tarlanın hepsini istediğini, 2020 yılında Temmuz ayında kendisini yanına çağırarak sanığın iki kızına da 5 yaşındayken tecavüz ettiğini söylediğini ancak kızlarının isimlerini söylemediğini ve bu hususu kimseye söylememesi için yemin ettirdiğini, sanığın tutuklandığı gün eşiyle birlikte müşteki ...’ın evine gittiklerini, müşteki ... ve eşi müşteki Adem'in ifade verirken "Çocuk 13 yaşındayken tecavüz etti diyeceksin." şeklinde sözler söylediğini, yine Adem'in "Eğer böyle söylemezsen sizin hepinizi eşikten beşiktekine kadar öldürürüz." dediğini, bu tehditlerden dolayı kolluk ifadesinde bu hususu söyleyemediğini, bu zamana kadar kardeşleriyle arasında bir sorun olmadığını ancak mağdur tarafın tarla meselesi sebebiyle böyle davrandıklarını düşündüğünü, mağdurenin ailesinin mala mülke çok önem verdiğini ve bu nedenle sanığa iftira attıklarını, ...’a gittikleri bir akşam Adem'in "Ben ...'ın bunu yapabileceğine inanmıyorum. Nasıl böyle bir şey yapar." dediğini duyduğunu, bu olaydan birkaç gün sonra tekrar görüştüğü ...’a, sanığa neden böyle bir iftira attıklarını sorduğunu, ...’ın "Fazla üzerime gelmesinler. ...'i de söylerim." dediğini, hatta bu sırada mağdurenin "Ben babama söylersem onların evlerinin hepsinin başına yıktırırım. Hepsini öldürtürüm." dediğini, sanığın böyle bir şey yapacağını düşünmediğini ve ...’ın daha fazla mal alabilmek için böyle bir oyun oynadığını,
Mahkemede; karakolda ifade vermeden önce şikâyetçiler tarafından tehdit edildiğini ancak daha sonra vicdanı el vermediği için ifadesini değiştirdiğini, o dönem ailesi ile görüşmediğini ancak ... ile görüştüğünü ve kendisinin üzerine kayıtlı olan arsayı ...’ın istediğini, arsanın kendisinin üzerine olduğunu ancak annesinin "Orayı ...'a ev yapacağım." dediği için ...’ın sanığa daha çok kin gütmeye başladığını, ...’ın "Benim hiçbir şey umurumda değil. Tarlayı verselerdi buralardan gidecektim. Bu saatten sonra kimseye acımıyorum." dediğini, geçen sene teyzesinin düğününde mağdure ve sanığın birlikte oynadıklarını, tecavüz olayı gerçekleşseydi böyle bir davranışın garip kaçacağını,
Tanık Sultan Kahraman kollukta; oğlu olan sanığın kesinlikle böyle bir şey yaptığına inanmadığını, sanığa iftira atıldığını ve bunun tarla meselesinden kaynaklandığını, 6 ay kadar önce kızı olan ...’ın yanına gelerek "Oğlun ... kızım ...'nin göğüslerine dokunmuş. Eğer tarlayı üzerime vermezsen ortalığı ayağa kaldırırım." dediğini, bunun üzerine kendisinin "... böyle bir şey yapmaz. Ben oğluma güveniyorum." şeklinde cevap verdiğini, ardından ...’ın evine gittiğini, sürekli kendisine "Ya tarlayı vereceksiniz ya oğlunuzdan vazgeçeceksiniz." şeklinde tehditlerde bulunduğunu,
Mahkemede; söz konusu arsanın kendisine babasından miras kaldığını, altı senedir ...’ın bu arsayı istediğini ancak kendisinin sanığa ev yapacağını söyleyerek arsayı ...’a vermediğini, bu nedenle ...’ın kendilerine kin beslediğini ve iftira attığını, mağdurenin sadece bir gün evlerinde kaldığını, hep birlikte yattıklarını, sanık ile mağdurenin hiçbir şekilde yalnız kalmadıklarını, ...’ın ilk olarak sanığın ...'e karşı eylemde bulunduğunu söylediğini, hatta "O tarlayı bana ver, örtbas edelim.” dediğini, "...’ye ne olacak?" dediğinde "Ne olmuş ...'ye." şeklinde cevap verdiğini, ...’ın o sırada sanığın, mağdure ...’ye tecüvüz ettiğini söylediğini, çelişki nedeniyle sorulması üzerine; önceki ifadesinde ... dediğini, ... demediğini,
Tanık ... kollukta; oğlu olan sanığa iftira atıldığını, torunu olan mağdure ...'nin annesi ...’ın tarla meselesi yüzünden kendilerine husumet beslediğini ve 6 yıldır tarla meselesi yüzünden konuşmadıklarını,
Mahkemede; mağdurenin annesi müşteki ...'ın arsayı istediğini ancak kendilerinin bu arsayı sanığa vermek istediklerini, bu yüzden ...’ın kızıp "Size bir iftira atacağım göreceksiniz." dediğini, evlerinin 3 oda olduğunu, torunları geldiğinde çekyatı açıp torunlarıyla aynı yerde yattıklarını, binanın 3 katlı olduğunu ve üstteki iki katın inşaat hâlinde olduğunu, 3. kattaki kısmın giriş tahta kapısının her zaman kapalı ve kilitli olduğunu,
Tanık ... savcılıkta; sanığın kardeşi, müşteki ...'ın ise ablası olduğunu, ablası ...'ın uzun zamandan beri söz konusu tarlayı kendisine istediğini, ...'la konuşmaya gittiğinde sanığın kızı ...'e 5 yaşındayken tecavüz ettiğini söylediğini, o sırada yanlarında mağdure ve tanık ...'in de olduğunu, onların da gayri ciddi bir tavırla gülerek "Rapor var." dediklerini, raporları onlardan istediğini ancak raporu göstermediklerini, sanık tutuklandıktan sonra sanığın ...'ye tecavüz ettiği iddiasını öğrendiklerini, önce mağdur olarak belirttikleri şahsın ... olduğunu ancak daha sonra ... isminin ortaya atıldığını,
Mahkemede; olaya ilişkin bir görgüsünün bulunmadığını, buluştuklarında sanık, ablası ..., eşi Uğur, kaynanası, görümcesi ve kendisinin olduğunu, evlerinin iki oda bir salon olduğunu, o gece kimsenin yatılı kalmadığını ve sanık ile mağdurenin aynı odada kalıp cinsel istismar olayının yaşanmasının mümkün olmadığını, keza o gün evinde herhangi bir küpe bulmadığını,
Tanık ... savcılıkta; sanığın, dayısı, mağdurenin ise ablası olduğunu, yaklaşık 5 sene önce mağdurenin sanıkların evinde kaldığını ertesi gün mağdureyi almaya gittiklerinde mağdurenin orta katta yalnız bir şekilde ağladığını gördüğünü, mağdureye sorduğunu ancak mağdurenin herhangi bir şey söylemediğini, bu olaydan bir yıl sonra mağdureyle birlikte oyun oynarken mağdurenin bir anda ortadan kaybolduğunu, mağdureyi aradığını ve mağdureyi inşaat hâlindeki evin yaklaşık bir buçuk metre yüksekliğinde çatı katında tahta kapalı bir bölümde sanıkla birlikte gördüğünü, tişörtünün çıkartılmış bir vaziyette olduğunu, sanığın mağdurenin ensesinden tutmuş dudak dudağa öpüştüklerini gördüğünü, sanığın giyinik veya çıplak olup olmadığını fark etmediğini, o an ikisine de herhangi bir şey söylemediğini ve binadan aşağıya indiğinde sanığa "Biz daha çocuğuz. Bize niye böyle bir şey yapıyorsun?" diye bağırdığını, bu sözlerini orada bulunan 3-5 yaşlarında olan birkaç çocuktan başka kimsenin duymadığını ve bu konuyla ilgili kimseyle konuşmadığını, yaklaşık 6 ay önce mağdurenin sigara içerken annesine yakalandığını, mağdure ile konuştuğunda 5 yıl önce sanığın evinde kaldıklarında sanığın kendisine tecavüz ettiğini, cinsel organını cinsel organını soktuğunu söylediğini, çatı katındaki olayda da yine sanığın tecavüz ettiğini ancak bunun içeriğinden bahsetmediğini, olayı annelerine anlatmayı düşündüklerini ancak ellerinde delil olması için kendisinin kullanmış olduğu telefon hattından sanığın kullandığı telefon hattına Whatsapp ile mesaj yazdıklarını, ilk mesajları ablası olan mağdurenin yazdığını, daha sonrakileri kendisinin yazdığını, annesi, olayı anneannelerine söylerken önce mağdur olarak kendisinin ismini verdiğini ancak isim karışıklığı olabileceğini, kendisinin sanık tarafından herhangi bir istismara uğramadığını,
Mahkemede; annesinin başta kendisinin de bu olaydan mağdur olduğunu düşündüğünü ancak asıl mağdurenin ablası olduğunu, görüşmeye gittiklerinde "Olay yayılırsa malımız mülkümüz yok. Gidecek bir yerimiz yok." dediklerini ancak karşı tarafın arsayı talep ettikleri şeklinde anladıklarını, hatırladığı kadarıyla mağdure 15-16 yaşlarındayken anneannesinin evinin üst katındaki inşaatta saklambaç oynadıklarını, herkesin saklandığını, kendisinin ebe olduğunu, çatı katına çıktığında sanıkla mağdureyi gördüğünü, mağdurenin üzerinde tişörtünün olmadığını ve sanığı mağdureyi dudağından öperken gördüğünü, hemen kapıyı kapatıp gittiğini, sonrasında mağdureye bu durumu sorduğunda mağdurenin ağladığını ve cevap vermediğini, inşaat hâlindeki kısımda kapıların olmadığını ancak çatı katının giriş kapısının olduğunu,
Tanık ... savcılıkta; sanığın, kardeşi, mağdurenin ise yeğeni olduğunu, mağdurenin annesi ...'ın tarlanın hepsini kendisine istediğini ancak bu isteğinin hep geri çevrildiğini, 2020 yılının Temmuz ayında müşteki ...’ın, kendisini yanına çağırarak sanığın tanık ...'e tecavüz ettiğini ve ...'in kızlığının bozulduğunu anlattığını, kendisinin bir kaç gün sonra tanık ...'e bu hususu sorduğunda ...’ın "Ben kızımı bu kadar sıkıştırmadım. Sana ne oluyor. Sen de sıkıştırma." dediğini, birkaç ay geçtikten sonra sanığın tutuklandığını öğrendiklerini, sanık tutuklanana kadar mağdurenin ... olduğunu ancak sonrasında mağdurenin ... olduğunu söylediklerini, olayın tamamen tarla meselesinden kaynaklandığını,
Mahkemede; olaya ilişkin bir görgüsünün bulunmadığını, düğün günü hep birlikte tanık ...'in evine gittiklerini, orada sanık ve mağdurenin de olduğunu, hep birlikte oturduklarını, zaten gece orada yatılı kalmadıklarını, o gün o saatlerde sanığın mağdureye yönelik bir eylemde bulunmasının mümkün olmadığını, arsa meselesinden duydukları öfke neticesinde bu tür iftaralarda bulunduklarını,
Tanık ... ... savcılıkta; abisi olan sanığın başta tanık ...’e yönelik bir eyleminin bulunduğunun konuşulduğunu ancak sonrasında mağdurun ... olduğunun söylendiğini, abisi olan sanıkla aynı odada kaldıklarını, sanık ve mağdurenin aynı odada kalmalarının mümkün olmadığını, miras meselesinden dolayı sanığa iftira atıldığını,
Mahkemede; görgüye dayalı bir bilgisinin olmadığını, olayı müşteki tarafın şikâyetçi olması ile öğrendiğini, sanık ile mağdure arasında herhangi bir yakınlaşma olduğunu fark etmediğini,
Tanık Büşra Şahin kollukta; mağdurenin okuduğu okulda rehber öğretmeni olarak görev yaptığını, 30.11.2020 tarihinde mağdurenin, kendisine whatsapp üzerinden mesaj atarak 9 yaşında sanığın kendisine cinsel saldırıda bulunduğunu söylediğini, bunun üzerine mağdureyi cep telefonundan aradığını, mağdurenin, kendisine 9 yaşında olduğu zamanda annesinin kendisini sanığın yanına bıraktığını ve sanığın yanına gelerek özel bölgelerine dokunduğunu, bir kaç sefer bu olay yaşandıktan sonra bir gece sanığın, kendisine tecavüz ettiğini ve bunu birine söylemesi hâlinde onu ve ailesini öldüreceğinden bahisle tehdit ettiğini söylediğini, bu konuşmadan sonra mağdurenin annesi müşteki ...'ı aradığını, ...’ın "Evet durumu biliyorum. Ortaya çıkmasını istemiyoruz. Eşim beni ve dayısını öldürür .Ben konu ile ilgili ihbarda bulunacağım ancak şu an küçük bebeğim var. 1 yaşına geldiğinde ben ihbar ederim." şeklinde sözler söylediğini,
Tanık ... mahkemede; tanık ...'in, eşi, müşteki ...’ın ise baldızı olduğunu, müşteki ...’ın sürekli söz konusu arsayı almak istediğini ancak kayınvalidesinin sanığa ev yapacağını söylediğini, düğün günü çocuklara bakmak için kendisinin evde olduğunu, mağdurenin tek başına eve gelmediğini, sanığın da onu getirmediğini, bu nedenle evlerinde düğün günü böyle bir olayın yaşanmasının mümkün olmadığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... savcılıkta; mağdurenin dayısı olduğunu, mağdurenin, 2018 yılı Eylül ayına kadar Messenger isimli uygulama üzerinden kendisine mesajlar gönderdiğini, mesajlardan kendisine karşı bir ilgisinin olduğunu anladığını mağdurenin sürekli kendisine sırnaştığını, boynundan ve yanağından öptüğünü, tuvalete gitse dahi kapıda beklediğini, hatta bu hususta annesinin tanık ...'ya "Bu kızın annesine söyle de bu davranışlarından vazgeçsin." şeklinde sözler söylediğini, mağdurenin bu davranışlarından dolayı tahrik olduğunu, mağdure 13-14 yaşlarındayken bir kaç kez farklı tarihlerde mağdureyi sadece yanağından öptüğünü, 2018 yılının Eylül ayında Isparta'ya üniversite okumaya gittiğini, o tarihten itibaren mağdureyle iletişimini sonlandırdığını, suçlamaları kabul etmediğini, inşaat alanında mağdureye yönelik böyle bir eyleminin olmadığını, 2018 yılı içerisinde düğüne giderken araç kullandığı sırada mağdurenin ön yolcu koltuğunda ablasının kucağında oturduğunu, vites değiştirirken mağdurenin eline dokunarak kendisini tahrik ettiğini, araç içerisinde akrabalarının da bulunduğunu, düğün bittikten sonra herkesin evine döndüğünü, mağdureyi herhangi bir yere götürmediğini, mağdurenin cep telefonuna dosyada mevcut olan mesajları Whatsapp üzerinden gönderdiğini ancak bunu mağdureyi birkaç kez öptüğü için gönderdiğini, o yüzden "Ben böyle olsun istemezdim. Nefsime uydum. Her şey düzelir sen güçlü birisin. Hepsi geçer. İnsan hiç mi hata yapmaz. Git söyle. Ben o zaman çocuktum. Ben bir şey yapmadım." şeklinde mesajlar gönderdiğini,
Tutuklanması istemi ile sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğinde 02.12.2020 tarihinde; mağdureye yönelik cinsel bir eyleminin olmadığını ancak mağdure tarafından tahrik edilmesi nedeniyle mağdureyi yanaklarından öptüğünü, gece uyurken mağdurenin yatağına gitmesi gibi bir olayın gerçekleşmediğini ancak evin üst katındaki inşaatta tahrik olması nedeniyle mağdureyi yanağından öptüğünü, cinsel bir saikinin olmadığını, bu olayın 2017 yılı ortalarında gerçekleştiğini, ayrıca mağdureyle 2017 yılından itibaren Messenger üzerinden yazışmalarının olduğunu, bu yazışmalarda mağdurenin, kendisinden hoşlandığını söylediğini, ablası olan müşteki ... ile aralarının kötü olduğunu, çünkü babasının ona kullanmak için araba, oturması için ise ev aldığını, ...’ın ise istediği arsayı ona vermediklerini, mağdureyle arasındaki olayın 2017 yılında mağdure 14 yaşındayken gerçekleştiğini başkaca bir olayın gerçekleşmediğini,
Tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğinde 08.12.2020 tarihinde; mağdureye yönelik herhangi bir cinsel eyleminin olmadığını, mağdureyle arasındaki ilişkinin dayı yeğen ilişkisinden ibaret olduğunu, miras hususu nedeniyle böyle bir iftiraya maruz kaldığını,
Mahkemede; suçlamaları kabul etmediğini, o gün gece mağdurenin yardım etmek amacıyla yanlarında kalmak istediğini söylediğini, gece kendisinin kardeşi tanık ...İbrahim ile aynı odada, mağdure ve anne babasının ayrı odada yattıklarını, mağdureye yönelik bir eyleminin olmadığını, yine mağdurenin iddia ettiği inşaatta gerçekleşen eylemde mağdurenin 9 yaşında olmadığını, düğün günü ablası tanık ...'in evine eniştesi tanık Uğur, ablası tanık ... ve ikiz çocuklarıyla birlikte gittiklerini, gece orada kalmadıklarını, herhangi bir şey yaşanmasının mümkün olmadığını, mağdurenin, kendisine Messenger üzerinden aşık olduğunu söylediğini, mağdureyi bir kez yanağından öptüğünü, mağdurenin de, kendisini öptüğünü, bu nedenle mağdurenin ona karşı bir şeyler hissetmiş olabileceğini, kendisinin bu nedenle mağdureye yazdığı mesajda "Nefsime uydum." dediğini, yine mağdurenin o tarihte sevgilisinden ayrıldığını ve kendisinin mağdureyi teselli etmek amacıyla "Sen güçlü birisin." şeklinde mesaj yazdığını, söz konusu mesajların iddianameye eksik geçirildiğini, bu mesajların ayrı zamanında yazılan mesajlar olduğunu, mağdureye "Böyle olsun istemezdim. Nefsime uydum." şeklindeki mesajını mağdureyi yanağından öpmesi nedeniyle duyduğu pişmanlıktan dolayı yazdığını, yine mağdurenin "Minik bir kıza tecavüz ettin. Uçkuruna sahip çıkamadın." mesajına karşılık "Böyle olsun istemezdim. Nefsime uydum." şeklinde cevap vermiş ise de o an öfkesinden ne yaptığını bilemediğini, mağdureyi sadece yanağından öptüğünü, özel bölgelerine dokunmadığını, vücuduna organ sokmadığını, kendisi araç kullanırken vites değiştirdiği sırada sürekli mağdurenin eline dokunduğunu ve mağdurenin bu davranışından dolayı tahrik olduğunu söylemiş ise de bu hususun ifadeye yanlış geçirildiğini, mağdurenin sürekli kendisine dokunmaya çalıştığını,
Savunmuştur.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
Çocukların cinsel istismarı suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 103. maddesinde;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş iken,
28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur",
02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile de;
"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.
Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur"
Hâlini almıştır.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Sanığın, katılan mağdurenin dayısı olduğu, katılan mağdurenin savcılıkta, 13 yaşındayken annesinin kendisini dayısının da kaldığı eve bıraktığını, herkes yattıktan sonra geceleyin sanığın salona yanına gelerek yatağına yattığını ve arkasından kendisine sarıldığını, sanığı itmeye çalıştığını ancak sanığın gitmediğini, ellerini tuttuğunu, saçlarını okşadığını ve özel bölgelerine dokunduğunu, kendisini ters çevirip bir eliyle ellerini tuttuğunu ve bağırmasına rağmen sanığın yastığa doğru kafasını bastırarak sesinin çıkmasını engellediğini ve diğer eliyle kıyafetlerini çıkartıp, cinsel organını ve elini anal bölgesine soktuğunu, sanığın "Bakireliğini bozmak istemiyorum." şeklinde sözler söylediğini, sesini kimseye duyuramadığını, sabah uyandığında gri taytının üzerinde beyaz bir sıvı olduğunu fark ettiğini ve yatağına çişini yapmış olduğunu gördüğünü, tuvalete gittiğinde anal bölgesinden kan geldiğini, yaklaşık bir yıl sonra 14 yaşındayken arkadaşlarıyla saklambaç oynadıklarını ve kendisinin bir inşaatın banyosuna saklandığını, yanına gelerek ellerini kıyafetlerinin içerisine sokan sanığın göğsüne ve cinsel bölgesine dokunduğunu, dudağından ve boynundan öptüğünü, sanığa bağırarak tepki gösterdiğini, bu olaydan bir süre sonra yine 14 yaşındayken bir akrabalarının düğünü olduğunu, o sırada kardeşi ...'ın düşmesi üzerine anne ve babasının ...'ı hastaneye götürdüklerini, yanına gelen sanığın "Herkes eve gitti. Seni eve bırakacağım. Sen ne yapıyorsun burada." şeklinde sözlerle kendisini oradan alarak teyzesi ...'in evine götürdüğünü, eve girdiklerinde sanığın, kendisinin ağzını kapattığını ve bir odaya götürdüğünü, eteğini kaldırarak şortunu ve iç çamaşırını çıkarttığını, kendisinin sanığa tekme attığını ancak engel olamadığını, sanığın cinsel organını, kendisinin anal bölgesine soktuğunu; Mahkemede, dayısının da kaldığı evde, tek başına olduğu vakit sanığın yanına gelerek kendisine dokunmaya başladığını, sanığı ittiğini, bağırmaya çalıştığını ancak sanığın, başını yastığa bastırdığını, sanığın kemer sesini duyduğunu ve büyük bir acı hissettiğini, sesini çıkartamadığını, o gün kendinde olmadığını, sabahleyin lavaboya gittiğini, anal bölgesinde kanama olduğunu ve taytında spermler gördüğünü, birkaç ay sonra düğünde kardeşi ...'ın düşmesi üzerine anne ve babasının onu hastaneye götürdüklerini, o sırada sanığın yanına gelerek anneannesinin ve ... teyzesinin evine gittiklerini ve kendisini eve bırakacağını söyleyerek ... teyzesinin evine götürdüğünü, sanığın, kendisini teyzesinin çocuklarının odasına götürerek anal bölgesine organını soktuğunu ve "Çok güzelsin." şeklinde sözler söylediğini, 14 yaşındayken saklambaç oynadıkları sırada banyoya saklandığını, sanığın gelerek kıyafetlerinin içerisinden elini sokup göğsüne ve vajinasına dokunduğunu, gören birinin olmadığını iddia ettiği, sanığın ise savcılıkta; mağdurenin, kendisine 2018 yılı Eylül ayına kadar messenger üzerinden mesajlar gönderdiğini, mesajlardan mağdurenin, kendisine karşı bir ilgisinin olduğunu anladığını, mağdurenin sürekli kendisine sırnaştığını, boynundan ve yanağından öptüğünü, kendisinin, mağdurenin bu davranışlarından dolayı tahrik olduğunu, mağdure 13-14 yaşlarındayken bir kaç kez farklı tarihlerde mağdureyi sadece yanağından öptüğünü, 2018 yılının Eylül ayında Isparta'ya üniversite okumaya gittiğini, o tarihten itibaren mağdureyle iletişimini sonlandırdığını, suçlamaları kabul etmediğini, inşaat alanında mağdureye yönelik böyle bir eyleminin olmadığını, 2018 yılı içerisinde düğüne giderken araç kullandığı sırada mağdurenin ön yolcu koltuğunda ablasının kucağında oturduğunu, vites değiştirirken eline dokunarak kendisini tahrik ettiğini, araç içerisinde akrabalarının da bulunduğunu, düğün bittikten sonra herkesin evine döndüğünü, mağdureyi herhangi bir yere götürmediğini, cep telefonundan mağdurenin cep telefonuna dosyada mevcut olan mesajları whatsapp üzerinden gönderdiğini ancak bunu mağdureyi birkaç kez öptüğü için gönderdiğini, o yüzden "Ben böyle olsun istemezdim. Nefsime uydum. Her şey düzelir sen güçlü birisin. Hepsi geçer. İnsan hiç mi hata yapmaz. Git söyle. Ben o zaman çocuktum. Ben bir şey yapmadım." şeklinde mesajlar gönderdiğini, tutuklanması istemi ile sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğinde, mağdureye yönelik cinsel bir eyleminin olmadığını, gece uyurken mağdurenin yatağına gitmesi gibi bir olayın gerçekleşmediğini ancak evin üst katındaki inşaatta tahrik olması nedeniyle mağdureyi yanağından öptüğünü, cinsel bir saikinin olmadığını, bu olayın 2017 yılı ortalarında gerçekleştiğini, Mahkemede; suçlamaları kabul etmediğini, o gece mağdurenin yardım etmek amacıyla yanlarında kalmak istediğini söylediğini, kendisinin kardeşi tanık ...İbrahim ile aynı odada, mağdure ve anne babasının ayrı odada yattıklarını, mağdureye yönelik bir eyleminin olmadığını, yine mağdurenin iddia ettiği inşaatta gerçekleşen eylemde mağdurenin 9 yaşında olmadığını, düğün günü ablası tanık ...'in evine eniştesi tanık Uğur, ablası tanık ... ve ikiz çocuklarıyla birlikte gittiklerini, gece orada kalmadıklarını, herhangi bir şey yaşanmasının mümkün olmadığını, mağdurenin, kendisine Messenger üzerinden aşık olduğunu söylediğini, mağdureyi bir kez yanağından öptüğünü, mağdurenin de, kendisini öptüğünü, bu nedenle ona karşı bir şeyler hissetmiş olabileceğini, bunu kastederek mağdureye yazdığı mesajda "Nefsime uydum." dediğini, yine mağdurenin o tarihte sevgilisinden ayrıldığını ve mağdureyi teselli etmek amacıyla "Sen güçlü birisin." şeklinde mesaj yazdığını, söz konusu mesajların iddianameye eksik geçirildiğini, bu mesajların ayrı zamanlarda yazılan mesajlar olduğunu, mağdureye "Böyle olsun istemezdim. Nefsime uydum." şeklindeki mesajını mağdureyi yanağından öpmesi nedeniyle duyduğu pişmanlıktan dolayı yazdığını, yine mağdurenin "Minik bir kıza tecavüz ettin. Uçkuruna sahip çıkamadın." mesajına karşılık "Böyle olsun istemezdim. Nefsime uydum." şeklinde cevap vermiş ise de o an öfkesinden ne yaptığını bilemediğini, mağdureyi sadece yanağından öptüğünü, özel bölgelerine dokunmadığını, vücuduna organ sokmadığını, kendisi araç kullanırken vites değiştirdiği sırada sürekli mağdurenin eline dokunduğunu ve mağdurenin bu davranışından dolayı tahrik olduğunu söylemiş ise de bu hususun ifadeye yanlış geçirildiğini, mağdurenin sürekli kendisine dokunmaya çalıştığını savunduğu anlaşılan olayda;
Katılan mağdure hakkında 01.12.2021 tarihinde alınan cinsel saldırı muayene raporunda fiili livatayı düşündürür bir bulguya rastlanılmaması, katılan mağdurenin nitelikli cinsel istismar iddiasını doğrular nitelikte tanık beyanının olmaması, aksine basit istismar olayına ilişkin olarak katılan mağdurenin kardeşi ...'un beyanlarının bulunması, sanığın aşamalarda eylemin basit nitelikte olduğuna ilişkin tevilli ikrarı ve nitelikli olmadığına ilişkin değişmeyen beyanlarının yer alması hususları bir bütün olarak dikkate alındığında; sanığın katılan mağdureye yönelik eylemlerinin organ sokmak suretiyle gerçekleştiği hususunun şüphede kalması, bu şüphenin de yasal olarak sanık lehine değerlendirilmesinin gerekmesi nedenleriyle sanığın eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 30.11.2022 tarihli ve 102-10728 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 18.10.2021 tarihli ve 1133-1132 sayılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanığın katılan mağdureye yönelik eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Sanığın tutukluluk hâlinin DEVAMINA,
5- Dosyanın, Konya Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.11.2023 tarihinde yapılan müzakerede tutukluluğun devamı kararı yönünden oy birliğiyle, uyuşmazlık konusu bakımından ise oy çokluğuyla karar verildi.