"İçtihat Metni"
İtirazname No : 2020/96172
KARARI VERENYARGITAY DAİRESİ: 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 1043-959
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanık ...'nin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1-b yollamasıyla 103/2, 103/3-a, 103/4, 43/1, 62, 61/7, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 30 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İstanbul 19. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.03.2020 tarihli, 440-168 sayılı ve resen istinafa tabi hükme yönelik katılan ... ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, mağdur vekili, sanık ve müdafii tarafından da istinaf başvurusunda bulunulması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesince 10.09.2020 tarih ve 1043-959 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine hükmedilmiş, bu kararın da katılan ... ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 28.06.2022 tarih ve 17488-6722 sayı ile; "Tüm dosya kapsamından, suç tarihinde sanıklar ... ve ...'in mağdurun cebir ve tehdit yoluyla direncini kırdıktan sonra birbirlerini takiben çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu işledikleri, eylemin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmiş olması nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 103/3-a. maddesi gereğince cezalarında artırım yapıldığı hâlde, sanıkların 27.08.2018 günü gerçekleşen eylem dışında mağdura karşı başkaca bir cinsel saldırı eylemlerinin de bulunmadığı gözetilerek, sanıkların aynı kasıt altında mağdura karşı aynı suçu birden fazla işledikleri gerekçesiyle mükerrer cezalandırma oluşturacak şekilde ilk derece mahkemesince 5237 sayılı TCK’nın 103/2, 103/3-a, 103/4. maddeleri gereğince tayin edilen cezasının aynı Kanunun 43/1. maddesiyle artırılması suretiyle fazla ceza tayini karşısında, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 08.10.2022 tarih ve 96172 sayı ile;
"...İtirazın konusu, sanığın sübut bulan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden zincirleme suç hükmünün uygulama yer olup olmadığına dairdir.
[...]
Zincirleme suçun düzenlendiği 5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinin konumuza ilişkin ilk cümlesinde; 'Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir' biçiminde düzenlenmiştir.
Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, işlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir. Mağdurun direncini cebren kırıp hakimiyetine alan sanıkların sıra ile organ sokmak suretiyle tipik eylemlerini gerçekleştirdiği durumlarda kısa da olsa belli zaman aralığıyla gerçelşene bir diğerinin eylemine fail sıfatı ile katılmaları nedeniyle TCK'nın 43/1 maddesinin uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı Yargıtay 9. Ceza Dairesi ve bu suça ilişkin temyiz incelemesini daha önce yapan Yargıtay (kapatılan) 1. Ceza Dairesi ve 5. Ceza Dairesinin yerleşik uygulamaları ile kabul edilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 04/12/2018 tarih ve 2016/1430 Esas, 2018/602 Karar sayılı kararı da bu yöndedir.
3- Suç tarihinde sanıklar ... ve ...'in mağdurun cebir ve tehdit yoluyla direncini kırdıktan sonra birbirlerini takiben çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu işledikleri, eylemin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmiş olması nedeniyle TCK'nın 103/3-a. maddesi gereğince cezalarında yapılan artırımın yanı sıra TCK'nın 43/1 maddesi ile uygulama yapılmasının hukuka uygun olduğu ve bu nedenle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin 10/09/2020 tarih ve 2020/1043 Esas, 2020/959 Karar sayılı kararınını çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden onanması gerektiği," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 11.04.2023 tarih ve 13344-2170 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
İtirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında TCK’nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Kendi beyanına göre suç tarihinde 14 yaşında olan mağdur ... ile sanık ... ve inceleme dışı sanık ...'nin olay tarihinden önce tanışıklıklarının bulunduğu, mağdurun 28.08.2018 tarihinde hastane polisine müracaat ederek sanık ve inceleme dışı sanığın cinsel istismarına maruz kaldığını bildirmesi üzerine soruşturmanın başlatıldığı,
16.10.2018 tarihinde Adli Tıp Kurumu Gaziosmanpaşa Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen raporda; mağdurda fiili livatanın maddi delillerinin tarif edilmediğinin, 28.08.2018 tarihinde G.O.P Taksim Eğitim ve Araştırma Hastanesinin raporunda tanımlanan yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğunun bildirildiği,
09.11.2018 tarihinde İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce hazırlanan uzmanlık raporuna göre; mağdura ait külotta incelenen meni lekesi üzerinde sanık ve inceleme dışı sanığa ait genotip özelliklerin karışık olarak bulunduğu, mağdurdan alınan rektal iç sürüntü örneğinde sanık, inceleme dışı sanık ve farklı bir erkek şahsa ait genotip özelliklere karışık olarak rastlandığı,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur, çocuk izlem merkezinde; yaklaşık üç gün önce çalışmak için İstanbul'a geldiğini ve önceden tanıdığı sanık ile inceleme dışı sanığın yanında kaldığını, olay tarihinde saat 22.00 sıralarında cinsel ilişkiye girmek isteyen inceleme dışı sanığın teklifini kabul etmemesi üzerine sanık ve inceleme dışı sanığın kendisini yaklaşık bir saat boyunca dövdüklerini, çekiçle korkutup boğazına bıçak dayadıklarını, sanığın alt tarafındaki kıyafetleri çıkardığını, inceleme dışı sanığın da ellerini tuttuğunu, devamında üzerinden çıkan kıyafetlerle kollarını arkadan bağladıklarını ve sırayla fiili livatada bulunduklarını, sanığın; kendisine "Kimseyle konuşma yoksa seni keseriz! Çuvala koyup çöpe atarız!" şeklinde sözler söylediğini, inceleme dışı sanığın iş yerinden hep birlikte çıktıktan sonra kaçmaya başladığını, sanık ve inceleme dışı sanığın arkasından koştuklarını ama kendisine yetişemediklerini, devamında hastaneye gittiğini ve polislere yaşadıklarını anlattığını, şikâyetçi olduğunu beyan etmiştir.
Kollukta suçlamayı kabul etmeyerek mağdurun olaydan önceki bir tarihte kaybolan cep telefonundan kendilerini sorumlu tuttuğu için iftira atmış olabileceğini ifade eden sanık ile inceleme dışı sanık sonraki aşamalarda ise; olay tarihinde atölyede bulundukları sırada erkeklerle para karşılığı ilişkiye giren mağdurla, rızası dahilinde cinsel ilişkiye girdiklerini, mağdurdaki yaralanmaların daha önceki bir tarihte oluştuğunu, ilişkiden sonra kendisine para vermedikleri için mağdurun böyle bir suçlamada bulunmuş olabileceğini savunmuşlardır.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi bakımından TCK’nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç kavramı üzerinde durulması gerekmektedir.
TCK'ya hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu Raporu'nda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." olarak ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise aynı Kanun'un "Suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44 (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Zincirleme suç, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır." şeklinde düzenlenmişken, TCK'nın 43/1. maddesinin konumuza ilişkin ilk cümlesinde; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir.” biçiminde ifade edilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır." denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz." hükmüne yer verilmek suretiyle zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtimanın uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
765 sayılı TCK’da yer alan muhtelif zamanlarda vaki olsa bile ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer şartların da varlığı hâlinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Nitekim anılan Kanun'un yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir. TCK’nın 43/1. maddesinde bulunan, değişik zamanlarda ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki, bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.
Burada aynı zaman ve değişik zaman kavramları üzerinde durulmalıdır. Kanunda bu konuda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin belirlemelerin yapılması mümkün olmadığından, bu husus her somut olayın ve suçun özellikleri göz önüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin değişik zamanlarda işlenip işlenmediği tespit edilmelidir. Bu bağlamda aynı zamanda kavramı dar yorumlanmayarak, çok kısa zaman aralıkları aynı zaman dilimi olarak kabul edilmelidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.06.2010 tarihli ve 98-143 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da bu hususlar vurgulanmıştır.
TCK'nın 43/1. maddesinin açıklığı karşısında öğretide de zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır.
Öte yandan aynı anda birden fazla kişi tarafından aynı mağdura yönelik cinsel eylemlerin gerçekleştirilmesi hâlinde ise zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağını ve bu hususun temel cezanın tayininde gözönüne alınması gerektiğini kabul etmek gerekmektedir.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
İnceleme dışı sanığın çalıştığı atölyede sanık ile inceleme dışı sanığın, boğazına bıçak dayayarak etkisiz hâle getirdikleri mağdura yönelik olarak birbirlerini takiben fiili livatada bulunmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işledikleri anlaşılan olayda;
Aralarında fikir ve eylem birliği bulunan sanık ile inceleme dışı sanığın direncini kırdıkları mağdura yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemlerini aynı yerde ve birbiri ardına gerçekleştirmeleri, somut olay ve suçun işleniş biçimi gözetildiğinde çok kısa fasılalarla meydana gelen eylemlerin aynı zaman diliminde gerçekleştiğinin kabulünde zorunluluk bulunması, bu bağlamda TCK'nın 43. maddesinde yer alan zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için diğer şartların yanında varlığı aranan suçun değişik zamanlarda birden fazla kez işlenmesi şartının gerçekleştiğinden söz edilememesi karşısında sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında TCK’nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunduğu, bu nedenle itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, İstanbul 19. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.10.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi