"İçtihat Metni"
İTİRAZ
İtirazname No : 2021/138745
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 7. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Asliye Ceza
SAYISI : 251-1204
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanığın kaçak ve bandrolsüz eşyayı bu özelliğini bilerek ticari amaçla bulundurma suçundan 6545 sayılı Kanun'la değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3/18. maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 3/5-10-son ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62, 52/2, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 25.03.2015 tarihli ve 1709-482 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyanın gönderildiği Yargıtay 7. Ceza Dairesince 17.12.2020 tarih ve 1305-18977 sayı ile; "Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen 'Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.' şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesince 26.05.2021 tarih ve 251-1204 sayı ile; sanığın 5607 sayılı Kanun'un 3/18. maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 3/5-10-22 ile TCK'nın 62, 52/2, 51 ve 54. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 20 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, ertelemeye ve müsadereye ilişkin verilen hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 22.02.2023 tarih, 14307-1568 sayı ve oy çokluğu ile onanmasına karar verilmiştir.
Daire Üyesi C. Topaktaş; "Kaçak sigara satışı yapıldığı ihbarını alan kolluk görevlileri sanığın işlettiği tütüncü dükkanına giderek kolluk tutanağında belirtildiği üzere masa üzerinde ve yanındaki raflarda gözle görünür vaziyette kaçak sigaraları görmüşler, sanığın rızası dahilinde muhafaza altına alarak hakkında adli işlem başlatmışlardır.
Suç işlendiği hususunda ihbar alan kolluk görevlilerinin adli işlem yapabilmeleri için öncelikle CMK’nın 160/1 maddesi gereğince işin gerçeğini araştırmakla yükümlü olan Cumhuriyet savcısına bilgi vermeleri, CMK’nın 164/2 maddesi gereğince Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda hareket etmeleri zorunludur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 119. maddesi; 'Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.' şeklindedir.
Kolluk görevlilerinin sanığın işlettiği iş yerinde yaptıkları işlem en basit haliyle bile arama işlemidir. İş yerinde arama yapılabilmesi için CMK’nın 119. maddesi gereğince hakim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emir vermesi zorunludur.
Kolluk görevlileri aldıkları ihbarlarda, CMK’nın 116. maddesinde tanımı yapılan, suç delillerinin elde edilebileceği konusunda makul şüphe oluşturabilecek bir durum varsa bunu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmek ve Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda hareket etmek zorundadırlar. Yapılan çalışmayı ve elde edilen bilgileri ilk olarak değerlendirecek olan Cumhuriyet savcısıdır. Yapılan çalışmada elde edilen bilgiler CMK’nın 116. maddesi kapsamında makul şüphe olarak değerlendirilebilecek bir durumu ifade ediyor olsa bile; bu kolluk görevlilerinin kendiliğinden arama yapabilecekleri, aramaya karar verebilecekleri bir durumu ifade etmez. CMK’nın 119, 160/1, 164/2 maddelerine uymadan arama yapılmıştır. CMK düzenlemelerine uymadan arama yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır. Hükmün usulsüz arama nedeniyle sanığın beraatına karar verilmesi doğrultusunda bozulması gerektiğini düşündüğüm için, heyetimizin sayın çoğunluğunun suçun sübutunu kabul eden kararına katılmıyorum." şeklindeki düşünceyle karşı oy kullanmıştır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 26.05.2023 tarih ve 138745 sayı ile; "... Mahkûmiyet kararına konu olayda kaçak sigara satışı yapıldığı ihbarını alan kolluk görevlileri sanığın işlettiği tütüncü dükkanına giderek kolluk tutanağında belirtildiği üzere masa üzerinde ve yanındaki raflarda gözle görünür vaziyette kaçak sigaraları görmüşler, sanığın rızası dahilinde muhafaza altına alarak hakkında adli işlem başlatmışlardır.
Suç işlendiği hususunda ihbar alan kolluk görevlilerinin adli işlem yapabilmeleri için öncelikle CMK’nın 160/1 maddesi gereğince işin gerçeğini araştırmakla yükümlü olan Cumhuriyet savcısına bilgi vermeleri, CMK’nın 164/2 maddesi gereğince Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda hareket etmeleri zorunludur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 119. maddesi; 'Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.' şeklindedir.
Anayasa Mahkemesi Esas Sayısı : 2015/41;Karar Sayısı : 2017/98; Karar Tarihi : 4.5.2017; R.G Tarih – Sayısı: 3.8.2017 – 30143 yayınlanan kararının 36. parağrafında 'Anayasa’nın 20. maddesinin anılan hükmü uyarınca gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde dahi kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça arama yapılması mümkün değildir. Dolayısıyla kural bu yönüyle de Anayasa’nın 20. maddesini ihlal etmektedir.' demektedir.
Kolluk görevlilerinin sanığın işlettiği iş yerinde yaptıkları işlem en basit haliyle bile arama işlemidir. İş yerinde arama yapılabilmesi için CMK’nın 119. maddesi gereğince hakim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emir vermesi zorunludur.
Kolluk görevlileri aldıkları ihbarlarda, CMK’nın 116. maddesinde tanımı yapılan, suç delillerinin elde edilebileceği konusunda makul şüphe oluşturabilecek bir durum varsa bunu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmek ve Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda hareket etmek zorundadırlar. Yapılan çalışmayı ve elde edilen bilgileri ilk olarak değerlendirecek olan Cumhuriyet savcısıdır. Yapılan çalışmada elde edilen bilgiler CMK’nın 116. maddesi kapsamında makul şüphe olarak değerlendirilebilecek bir durumu ifade ediyor olsa bile; bu kolluk görevlilerinin kendiliğinden arama yapabilecekleri, aramaya karar verebilecekleri bir durumu ifade etmez. CMK’nın 119, 160/1, 164/2 maddelerine uymadan arama yapılmıştır. CMK düzenlemelerine uymadan arama yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır. Hükmün usulsüz arama nedeniyle sanığın beraatına karar verilmesi doğrultusunda bozulması gerekirken onanması usul ve yasalara aykırıdır." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 12.09.2023 tarih ve 10987-6967 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suça konu kaçak sigaraların hukuka uygun yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
15.09.2014 tarihli olay tutanağına göre; Eski İzmir Caddesi, 323/B numaralı adreste bulunan dükkânda kaçak sigara satıldığı ihbarı üzerine adı geçen iş yerine giden kolluk görevlilerinin iş yeri içerisinde bulunan masanın üzerinde ve yanındaki raflarda açıkta ve gözle görülür şekilde dizili kaçak sigaraları gördükleri ve sanığa ihbarın içeriği ile ilgili bilgi verdikten sonra toplam 259 paket kaçak sigarayı sanığın rızasıyla teslim aldıkları,
02.12.2014 tarihli kaçak eşyaya mahsus tespit (KEMT) varakasına göre; dava konusu eşyanın CİF değerinin 385 TL, gümrük vergileri toplamının 1.580,49 TL ve gümrüklenmiş değerinin 1.968,99 TL olduğu,
25.02.2015 tarihli bilirkişi raporunda; paketleri üzerinde ithalat izni ve TAPDK ile GİB logolarını taşıyan bandrolleri bulunmayan sigaraların kaçak olarak nitelendirildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık aşamalarda; ele geçirilen sigaraların kaçak olduğunu bilerek iş yerinde sattığını savunmak suretiyle ikrarda bulunmuştur.
V. GEREKÇE
Konu ile doğrudan ilgili normatif düzenlemeler şöyledir:
Anayasa
"IV. Özel hayatın gizliliği ve korunması
A. Özel hayatın gizliliği
Madde 20 – Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar...",
"B. Konut dokunulmazlığı
Madde 21 – Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.",
" XII. Mülkiyet hakkı
Madde 35 – Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.",
"C. Suç ve cezalara ilişkin esaslar
Madde 38 – ...Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.
Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez...",
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu
"Tanımlar
Madde 2 – (1) Bu Kanunun uygulanmasında;
a) Şüpheli: Soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiyi,
b) Sanık: Kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi,
...
e) Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,
f) Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi,
...İfade eder.",
"Şüpheli veya sanıkla ilgili arama
Madde 116 – (1) Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.",
"Arama kararı
Madde 119 – Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir...",
"Eşya veya kazancın muhafaza altına alınması ve bunlara elkonulması
Madde 123 – (1) İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır.
(2) Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabilir...",
"Elkoyma kararını verme yetkisi
Madde 127 – (1) (Değişik: 25/5/2005 – 5353/16 md.) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir.
...
(3) (Değişik: 25/5/2005 – 5353/16 md.) Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.",
"İfade alma ve sorguda yasak usuller
Madde 148 – (1) Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz.
(2) Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez.
(3) Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez.
(4) Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz...",
"Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi
Madde 160 – (1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.",
"Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri
Madde 161 – (1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; ...
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 25/5/2005 - 5353/24 md.) Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir...",
"Soruşturmada Cumhuriyet savcısının hâkim kararı istemi
Madde 162 – (1) Cumhuriyet savcısı, ancak hâkim tarafından yapılabilecek olan bir soruşturma işlemine gerek görürse, istemlerini bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hâkimine bildirir. Sulh ceza hâkimi istenilen işlem hakkında, kanuna uygun olup olmadığını inceleyerek karar verir ve gereğini yerine getirir."
"Adlî kolluk ve görevi
Madde 164 – (1) Adlî kolluk; 4.6.1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun 8, 9 ve 12 nci maddeleri, 10.3.1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 7 nci maddesi, 2.7.1993 tarihli ve 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 8 inci maddesi ve 9.7.1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununun 4 üncü maddesinde belirtilen soruşturma işlemlerini yapan güvenlik görevlilerini ifade eder.
(2) Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.
(3) Adlî kolluk, adlî görevlerin haricindeki hizmetlerde, üstlerinin emrindedir.",
"Delillerin ortaya konulması ve reddi
Madde 206 – ...
(2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:
a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.
...",
"Delilleri takdir yetkisi
Madde 217 – (1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.",
"Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar
Madde 230 – (1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
...
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.
...",
"Temyiz nedeni
Madde 288 – ...
(2) Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.",
Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu
Madde Ek 6
"Adlî görev ve yetkiler
Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.
Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.
Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.
Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar...",
"Madde 25
Polis teşkilatı bulunmayan yerlerde il, ilçe ve bucak jandarma komutanları ile jandarma karakol komutanları bu kanunda yazılı vazifeleri yapar ve yetkileri kullanırlar.".
Çağdaş ceza muhakemesinin amacı maddi hakikati her ne pahasına olursa olsun değil, insan onuruna/şerefine yaraşır biçimde ortaya çıkarmaktır. Bu amaca da ancak hukuka uygun olarak elde edilmiş delillerle ulaşılabilecektir. Kamu güvenliği, suç işlenmesinin önlenmesi gibi meşru amaçlar için yapılan müdahalelerle kişi hak ve özgürlükleri arasında hakkaniyete uygun adil bir denge kurmak; kamu otoriteleri için pozitif yükümlülüğün gereği iken, yargı mercileri yönünden ayrıca kamu gücünü kullanan kurumların tüm eylem ve işlemlerinde hukuka uygun davranma zorunluluğunu netice veren hukuk devleti ilkesini, hak eksenli bir anlayışla yorumlayarak tahkim etme misyonunun yansımasıdır.
Elbette hiç bir devlet tehlikenin gelip çatmasını beklemez. Tehlikenin yakın ve açık olmasına göre yapacağı değerlendirmelerle her türlü önleme tedbirlerini alır. Bu bağlamda alınan tedbirlerin ve özellikle PVSK'nın 9, Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18-26. maddelerinde düzenlenen ve;"Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemi.." (Yönetmelik'in 19. maddesi) olarak tanımlanan "önleme aramasının" ihtilaf konusu ile doğrudan bir ilgisi yoktur. Buna rağmen önleme aramasının da ancak "hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle" yapılabileceği unutulmamalıdır. Bahsedilen aramada Cumhuriyet savcısının hiç bir görev ve yetkisi bulunmadığından ceza soruşturmasının bir öncülü, başlama sebebi olabilir ise de adli arama yerine ikame olunamaz. Aksinin kabulü, ceza soruşturmasının bir bölümünün, yerine göre mülki amirin emir ve nezareti altında yapılabileceği neticesini doğurur.
Sorun; başlatılıp icra edilen bir ceza soruşturması ve kovuşturması kapsamında yapılan arama ve/veya el koymanın hangi normatif düzenlemelere göre gerçekleştirilmesi hâlinde hukuka uygun olacağının belirlenmesi ile ilgilidir.
Adlî arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, iş yerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı CMK ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği madde 5).
Arama ve el koymaya ilişkin olarak CMK dışında kolluğun ilgili kanunlarında da dolaylı düzenlemeler olduğu bilinmektedir. (PVSK, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kanun, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname gibi) Ancak söz konusu olan ceza soruşturması ve kovuşturması olduğunda, arama ve el koymanın birer koruma tedbiri olarak CMK'nın 116 ve devamı maddelerinde yer aldığı görülmektedir. Bu durumda ceza soruşturması ve kovuşturması bağlamında arama ve el koymaya dair temel düzenlemelerin, Anayasanın emredici mahiyetteki 20, 21, 38 ve 35. maddelerinin ışığında yorumlanması gereken ve yukarıda yer verilen CMK'nın 116 ve devamı maddeleri olduğunda kuşku duyulmamalıdır.
Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen 5271 sayılı CMK’nın 90/4. maddesi gereğince kolluğun yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri alma yetkisi bağlamında kişinin yakalanmasından sonra yaptığı "kaba üst araması"nın, PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A-ç bendinde belirtilen ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kontrol işlemleri" başlıklı 27/5-a maddesinde zikredilen; "yoklama biçiminde kontrol"ün, tamamen önleyici tedbir mahiyetinde olduğunda, bu işlemin bir kontrol tedbiri olan aramaya evrilemeyeceğinde kuşku yoktur. Anılan düzenlemelerde bu husus, "ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez..." (PVSK madde 4/A-6/son cümle), "durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır." (Yönetmelik madde 27/5-a) denilmek suretiyle sarahate kavuşturulmuştur. Bu işlemler ile aynı Kanun'un Ek 4. maddesinde yer alan; "bir suçla karşılaşan polisin, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza…" etmesi niteliği itibariyle arama olmadığından bir arama kararına da ihtiyaç bulunmamaktadır. Ancak bu hâlde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.
İlgili bölümde yer verilen düzenlemeler aslında yoruma da yer bırakmayacak açıklıktadır. Şöyle ki; soruşturma, kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesi ile başlar (CMK madde 2-e). Polis, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir. Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hâle getirir. Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alır. Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar (PVSK madde Ek 6).
Cumhuriyet savcısı da ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar (CMK madde 160/1). Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür (CMK madde 160/2). Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde sözlü olarak verir. Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir (CMK madde 160/3). Cumhuriyet Başsavcılıklarınca arama ile ilgili kararları vermek üzere yirmi dört saat süreyle nöbetçi Cumhuriyet savcısı görevlendirilir. (Yön. md. 7/son) Cumhuriyet savcısı, ancak hâkim tarafından yapılabilecek olan bir soruşturma işlemine gerek görürse, istemlerini bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hâkimine bildirir. Sulh ceza hâkimi istenilen işlem hakkında, kanuna uygun olup olmadığını inceleyerek karar verir ve gereğini yerine getirir (CMK madde 162/1).
Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerler aranabilir (CMK madde 116/1). Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilir (CMK madde 119/1).
Şu hale göre; (adli) kolluk görevlileri, bir önleme araması kararına dayansın ya da dayanmasın şüphelinin veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin/(müsaderesi gerekecek eşya ya da kazancın) elde edilebileceği hususunda makul şüphe duyduğunda, gerekiyorsa genel ve delil güvenliği için gerekli tedbirleri aldıktan sonra bir koruma tedbiri olarak arama işlemini icra için CMK 116 ve devamı maddelerinde öngörülen şartlara uymakla mükelleftir. Yani kolluk görevlileri mümkün ise hemen Cumhuriyet savcısına ulaşacak ve onun delaletiyle sulh ceza hakiminden arama kararı alınacaktır. Fakat gecikmesinde sakınca bulunan bir hâl varsa Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise (konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar hariç) kolluk amirinin yazılı emri ile arama yapabilecektir. CMK'nın 161/3. maddesinde yer alan "Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir." şeklindeki düzenlemenin, acilliği de beraberinde taşıyan zorunluluk hâlinde arama işlemi için de uygulanabileceği kabul edilebilir. Doktrinde Kiziroğlu da aynı görüştedir. (Serap Keskin-Kiziroğlu Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2009 syf. 153)
Mer'i 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun arama ve elkoymayı düzenleyen 9. maddesinin 1. fıkrası, arama ve elkoymalarda 5271 sayılı CMK’nın uygulanacağını emretmiş bulunmakla, 4926 sayılı Kanun'un mer'iyyeti döneminde uygulanmakta olan Yönetmeliğin 8. maddesinin "e" bendinin tatbik imkânının ortadan kalktığı gözetilmelidir.
Arama; "Arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak" anlamlarına gelmektedir (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113). Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Diğer bir ifade ile bu durumda yapılmış bir arama olmadığından bu koruma tedbiri için öngörülen yasal şartların yerine getirilmesi de gerekmez.
Ne var ki bu gibi durumlarda, yani suç delilleri, müsaderesi gerekecek eşya ya da kazanç kapsamında değerlendirilmesi hususunda makul şüphe duyulan şeyler/nesneler gözle görülecek biçimde veya açıkta bırakılmış ise bunların elde edilmesi anılan kanunun 123. maddesi uyarınca gerçekleştirilecektir. Burada iki ihtimal vardır ve farklı usullere tabi tutulmuştur:
Birinci ihtimalde; ispat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, ilgilinin/şüphelinin (hukuka uygun) rızası ile teslim etmesi hâlinde muhafaza altına alınır (CMK madde 123/1). Rızaen teslim olgusunun; "Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz." şeklindeki Anayasanın 38. maddesi ile CMK'nın 148. maddesinde ve Adli ve Önleme Araması Yönetmeliği'nin 8/f bendindeki "Rızaen arama" hükmünün iptaline ilişkin Danıştay'ın 13.03.2007 tarihli ve 6392-948 sayılı kararında belirlenen parametreler ışığında değerlendirilmesi gerekir. Bu cümleden olarak; şüphelinin ve sanığın beyanı/rızası özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılmamalı, kanuna aykırı bir yarar vaat edilmemelidir. Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez. Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz. İlgilinin/şüphelinin, tadat olunan şeyleri, (hukuka uygun) rızası ile teslim etmesi hâlinde elkoyma değil ve fakat muhafaza altına alma hâli olduğundan bir el koyma kararı da gerekmez.
Ancak; suç delilleri, müsaderesi gerekecek eşya ya da kazanç kapsamında değerlendirilmesi hususunda makul şüphe duyulan şeylerler/nesneler gözle görülecek biçimde veya açıkta bırakılmış vaziyette değil ise yanında bulunduran kişinin (sözde) rızasıyla teslim etmesi, kural olarak usulüne uygun bir arama ve elkoyma kararı alınma zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Çünkü; her şeyden önce bu durumda çoğunlukla arama kararı olmadan yapılan arama ile bu eşyaya ulaşılmakta bunun üzerine zilyed eşyayı sözde rızaen teslim etmektedir. Oysa Anayasanın 20 ve 21. maddelerinde yer verilen "özel hayatın gizliliği" ve "konut dokunulmazlığı" hakları dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, kişiliğe bağlı temel haklardandır. Anayasada bu hakların hangi hâllerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken, anılan hakların vazgeçilmez niteliği nedeniyle sınırlama usulleri içinde "ilgilinin rızası"na yer verilmemiştir. Keza gerek Anayasanın zikredilen maddelerinde gerekse 5271 sayılı CMK'da, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile kamu güvenliği arasında bir denge kurulmaya çalışılırken, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliğinin, ilgilinin rızasını sakatlayabileceği endişesiyle, bu hakların, mümkün olduğunca yargı yerlerince verilen kararlarla sınırlanması esası benimsenmiştir. (Danıştay Onuncu Dairesi'nin 13.03.2007 günlü, E:2005/6392, K:2007/948 sayılı kararını onayan Danıştay İDDK., E. 2007/2257 K. 20 Zira, öncelikle bu şeylerlere/nesnelere bir arama kararı olmadan, aranarak ulaşılmış olmaktadır. 12/1117 T. 14.9.2012 sy ilamına bknz.) Bu nedenlerle suç delilleri, müsaderesi gerekecek eşya ya da kazanç kapsamında değerlendirilmesi hususunda makul şüphe duyulan şeylerler/nesneler gözle görülecek biçimde veya açıkta bırakılmış vaziyette değil ise zilyedin görünüşte rızaen tesliminin, kural olarak usulüne uygun bir arama ve elkoyma kararı alınma zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı kabul edilmelidir. Aksi hâlde özel hayatın gizliliği (Anayasa madde 20) konut dokunulmazlığının ihlali (Anayasa madde 21) ve mülkiyet hakkı (Anayasa madde 35) ile adil yargılanma hakkının (Anayasa madde 38) özü ile bağdaşmayan ve keyfi muamelelere karşı öngörülen usuli teminatları etkisiz kılan bir sonuca ulaşılır.
Diğer taraftan yasa koyucu arama işleminde karar koşulu açısından kişinin konutu ile iş yerini bir tutmak suretiyle, konuta göre daha açık bir alan olması nedeniyle iş yerini konut dokunulmazlığını ihlal suçundaki rızayla karıştırmamış; ceza muhakemesi hukukunda arama koruma tedbiri açısından özgürlük yararına bir düzenleme yapmıştır. Konut dokunulmazlığını ihlal suçunun düzenlendiği Türk Ceza Kanunu’nun 116/2. maddesine göre, açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan iş yerleri ve eklentilerine girilmesinde konut dokunulmazlığını ihlal suçu oluşmaz. Fakat bu husus, bu yerlerde arama işlemi yapabilmek için karar veya yazılı emir koşulunu kendiliğinden ortadan kaldırmaz veya zayıflatmaz (Keskin-Kiziroğlu adı geçen makale syf 152). Keza, kamuya açık kapalı alanların, kamuya açık olmayan kısımlarında yapılacak aramanın da hâkim kararı ya da şartları oluştuğunda Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile mümkün olacağının kabulü gerekir.
İkinci ihtimalde; yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği hâllerde bu tür eşyaya elkonulabilir (CMK madde 123/2). Ancak el koyma işlemi arama kararına paralel bir usule tabi tutulmuştur. Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar (CMK madde 127/1-3).
Anayasal ve yasal dayanakları bu şekilde ortaya konulan adli arama, öngörülen şartlara uyulmadan icra edildiğinde; "bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması" (CMK madde 288) hâli ortaya çıkacağından, hukuka aykırı olacaktır. Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez (Anayasa madde 38). Yüklenen suç, (ancak) hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceğinden (CMK madde 217/2) delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse mahkemece reddolur (CMK madde 206/2-a). Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirtilir; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir (CMK madde 230/1-b).
Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
15.09.2014 tarihli olay tutanağına ve dosya kapsamına göre; kaçak sigara satışı yapıldığı ihbarı üzerine sanığa ait iş yerine giden kolluk görevlilerinin, iş yeri içerisinde bulunan masanın üzerinde ve yanındaki raflarda açıkta ve gözle görülür şekilde dizili olan 259 paket kaçak sigarayı görüp ihbarın içeriği ile ilgili sanığı bilgilendirmelerinin ardından suça konu eşyayı sanığın rızasıyla teslim aldıkları olayda;
Teslime konu olup suç delili, müsaderesi gerekecek eşya ya da kazanç kapsamında değerlendirilmesi hususunda makul şüphe duyulan kaçak sigaraların, açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan iş yerindeki masanın üzerinde ve yanındaki raflarda açıkta ve gözle görülür şekilde dizili olduğu, kaçak sigaraların görevlilerce muhafaza altına alınması işleminin gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma anlamına gelen arama olarak değerlendirilemeyeceği, kolluk görevlilerince gerçekleştirilen işlemlere yönelik sanığın bir itirazının bulunmadığı, özel hayatın gizliliği (Anayasa madde 20) konut/işyeri dokunulmazlığının ihlali (Anayasa madde 21) ve mülkiyet hakkının (Anayasa madde 35) özü ile bağdaşmayan ve keyfi muamelelere karşı öngörülen usuli teminatları etkisiz kılacak biçimde ve hukuken geçerli olmayan rızaya dayalı bir teslim olgusu da söz konusu olmadığından, suçun delili ve konusunu oluşturan, açıkta ve gözle görülür şekildeki kaçak sigaraların ele geçirilip muhafaza altına alınmasına yönelik yapılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurul Üyesi ...; "Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf; sanığa ait işyerinde kaçak eşya bulunduğuna dair kolluğa yapılan ihbar nedeniyle arama karaı alınmadan kaçak eşyalara elkonulmasının hukuka uygun olup olmadığına ilişkindir.
Kaçak sigara satışı yapıldığı ihbarını alan kolluk görevlileri sanığın işlettiği tütüncü dükkanına giderek kolluk tutanağında belirtildiği üzere masa üzerinde ve yanındaki raflarda gözle görünür vaziyette kaçak sigaraları görmüşler, sanığın rızası dahilinde muhafaza altına alarak hakkında adli işlem başlatmışlardır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 206. maddesinin ikinci fıkrasının a bendinde 'delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse red olunur.' düzenlemesi ayrıca 217. maddesinin ikinci fıkrasında yüklenen suç hukuka uygun bir şeklide elde edilmiş her türlü delil ile ispat edilebilir düzenlemesi yapıldığından sanığa ait iş yerinde kaçak eşya bulundurduğuna dair kolluğa yapılan ihbar nedeni ile kolluğun iş yerinde dellilerin karartılmasına önleyecek gerekli tedbirleri alarak CMK'nın 119. maddesine uygun arama kararı aldıktan sonra iş yerindeki eşyalara el koyup muhafaza altına alması gerektiği Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2015/9-1071 esas ve 2018/361 karar sayılı ve 25.09.2018 tarihli kararı, yine Ceza Genel Kurulunun 2013/9-841 esas sayılı ve 2014/513 karar sayılı 25.11.2014 tarihli kararı, yine Ceza Genel Kurulunun 2013/9-613 esas sayılı ve 2014/512 karar sayılı 25.11.2014 tarihli kararı yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/8-166 esas sayılı ve 2014/514 karar sayılı 25.11.2014 tarihli yine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 2021/2514 esas sayılı ve 16.04.2024 tarihli kararlarında da arama kararı alınarak işlem yapılması gerektiğinin belirtildiği,
Suç işlendiği hususunda ihbar alan kolluk görevlilerinin adli işlem yapabilmeleri için öncelikle CMK’nın 160/1. maddesi gereğince işin gerçeğini araştırmakla yükümlü olan Cumhuriyet savcısına bilgi vermeleri, CMK’nın 164/2. maddesi gereğince Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda hareket etmeleri zorunludur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 119. maddesi; 'Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.' şeklindedir.
Kolluk görevlilerinin sanığın işlettiği iş yerinde yaptıkları işlem en basit hâliyle bile arama işlemidir. İş yerinde arama yapılabilmesi için CMK’nın 119. maddesi gereğince hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emir vermesi zorunludur.
Kolluk görevlileri aldıkları ihbarlarda, CMK’nın 116. maddesinde tanımı yapılan, suç delillerinin elde edilebileceği konusunda makul şüphe oluşturabilecek bir durum varsa bunu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmek ve Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda hareket etmek zorundadırlar. Yapılan çalışmayı ve elde edilen bilgileri ilk olarak değerlendirecek olan Cumhuriyet savcısıdır. Yapılan çalışmada elde edilen bilgiler CMK’nın 116. maddesi kapsamında makul şüphe olarak değerlendirilebilecek bir durumu ifade ediyor olsa bile; bu kolluk görevlilerinin kendiliğinden arama yapabilecekleri, aramaya karar verebilecekleri bir durumu ifade etmez. CMK’nın 119, 160/1,164/2 maddelerine uymadan arama yapılmıştır. CMK düzenlemelerine uymadan arama yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır.
Sanık hakkında verilen mahkûmiyet kararının usulsüz arama nedeniyle sanığın beraatine karar verilmesi doğrultusunda bozulması gerekirken onanmasına dair 7. Ceza Dairesinin onama kararına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği kanatinde olduğumdan;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar veren Ceza Genel Kurulu sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum." görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle,
Karşı oy kullanmışlardır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.05.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.