"İçtihat Metni"
D İ R E N M E
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 444-448
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2, 103/3-c, 43/1, 61/7, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 30 yıl hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun'un 109/2, 109/3-f, 109/5, 43/1 ve 53. maddeleri uyarınca 11 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.10.2021 tarihli ve 432-363 sayılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden resen istinafa tabi hükümlere yönelik Cumhuriyet savcısı, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanık müdafii tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine dosyayı inceleyen İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 15.11.2021 tarih ve 1326-1666 sayı ile; "...Sanık hakkında Cebir Tehdit veya Hile Kullanarak öz yeğeni olan mağdureye karşı gerçekleştirmiş olduğu hürriyette yoksun kılma eylemi yönünden TCK 43/1 maddesinin uygulanması talep edilmiş ve bu hükümden hareketle arttırım yoluna gidilmiş ise de; söz konusu eylem yönünden ikinci olayın gerçekleştiği ve mağdurenin diğer yakınları ile birlikte uyuduklarını ifade ettiği evin dam bölgesinde mağdurenin ne şekilde hürriyetinden yoksun kılındığı daha doğru bir deyim ile sanığın hangi eylemi ile mağdurenin özgür iradesi ile hareket edebilme iradesini engellediği ve hürriyetinden yoksun kıldığı olgusunun sabit olmadığı dolayısıyla TCK 43/1 maddesi hükmünün uygulanmaksızın ceza verilmesi gerekirken bu hususun göz ardı edilmiş olması,
Hukuka aykırı olmakla birlikte bu hususların davanın yeniden görülmesi ve duruşma açılmasını gerektirmeksizin CMK’nın 280/1a ve 303/1-h maddeleri uyarınca, düzeltilmesi mümkün olduğundan,
Hükmün 2 numaralı bendinin 4 paragrafının tamamen hükümden çıkartılması yerine 'Yasal şartları oluşmadığından sanık hakkında TCK 43. maddesinin tatbikine kanunen ve takdiren yer olmadığına' ibaresinin eklenmesi," suretiyle istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.
Hükümlerin katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 13.09.2022 tarih ve 2009-7683 sayı ile; "Mağdurenin aşamalardaki beyanları, tanık anlatımları, olayın intikal şekli ve zamanı, savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, suç tarihi olan 2016 yılı Ağustos ayında on yedi yaşı içerisinde bulunan mağdurenin, amcası olan sanıkla değişik tarihlerde cinsel ilişkiye girerken sanığın zor kullandığına dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle sanığın sübuta eren cinsel ilişkiye girme eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 104/2, 43. maddesinde düzenlenen aralarında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun da kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilerek hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması karşısında, anılan karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesi ise 20.12.2022 tarih ve 444-448 sayı ile; "Sanık ... hakkında öz yeğeni olan ve suç tarihinde 15 yaşından büyük olan mağdure ...'a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı, cebir tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından her iki suç yönünden de hakkında TCK nun 43.maddesinin de uygulanması talebi ile kamu davası açıldığı, olay tarihinden önce mağdur ...'nin ağabeyinin 06.08.2016 tarihinde düğününün olması nedeniyle sanığın da düğün öncesi mağdurun evine geldiği, düğünden 1 hafta kadar önce mağdure ve yakınlarının çeyiz almaya gittikleri, bu evin mağdurenin evine arabayla mağdurenin anlatımına göre 15 dakika mesafede olduğu, gelinin evinden çeyiz alıp döneceklerini, gelinin evine çeyiz almaya geldiklerinde mağdurenin amcası olan sanığın telefonunu çeyizi götürecekleri ağabeyinin evinde unuttuğunu söyleyerek telefonu gidip alalım dediği ancak mağdurun 'zaten çeyizi alıp eve döneceğiz ne gerek var' demesi üzerine sanığın ısrarla telefonu almaya gidelim demesi üzerine sanığın kullandığı araçla söz konusu eve geldikleri, mağdurun içeri girip telefonu aldığı ancak sanığın evin dış kapısını kilitleyerek mağdura zorla ve şiddet kullanarak cinsel ilişkiye girdiği ve mağdurenin beyanına göre kızlığının bozulduğu ve yere kan bulaştığı için anneleri görmesin diye bunu temizlediği, sanığın kendisinin yanından ayrılarak gittiği, mağdurenin evde kaldığı, sanığın evden ayrılmadan önce de mağdurenin, sanığa bu durumu ablasına söyleyeceğini söylemesi üzerine, sanığın kendisine 'baban benim abim oluyor, bana inanırlar, bunu söylersen bende başkasıyla yaptı derim, bana inanırlar' demesi üzerine korktuğu için bu durumu kimseye söyleyemediği;
Düğünden iki gün sonra da evlerinin çok kalabalık olması nedeniyle kendisinin de evin damında yattığını, sanığın buraya gelemeyeceğini düşündüğünü çünkü evin damında yatan misafirler ve ablalarının olduğunu, geceleyin evin damına çıktığını, damda yattığı yerin diğerlerine göre daha uzak olduğunu ve arada merdiven boşluğunun bulunduğunu, gece uyuduktan sonra sanığın kendisini dürterek uyandırdığını, mağdurenin 'ne oluyor bağırırım' demesi üzerine sanığın kendisine, 'bağıramazsın, bağırsan bile bak abimler hepsi burada yatıyor, sesini çıkarsan hiçbir şey yapmazlar, direkt seni damdan aşağı atarız' diyerek korkuttuğu ve burada kendisi ile ikinci kez cinsel ilişkiye girdiğini belirttiği, mağdurenin alınan raporunda da kızlık zarının yırtılmış olduğu ve bakire olmadığının tespit edildiği, dinlenen tanık beyanlarından da bu olaydan sonra mağdurenin psikolojisinin bozulduğu, davranışlarının değiştiğinin belirtildiği, savunma tanığı olarak bildirilen mağdurenin diğer amcasının oğlu olan ...'ın ise o gün kendisinin de damda uyuduğunu, saat 23.30 sıralarında ...'nin yatağından kalkıp amcasının yanına gittiğini gördüğünü, yaz ayı olduğu için üzerlerini örtmek için bir çarşafın olduğunu, ...'nin 20-25 dakika boyunca amcası ...'ın yanında kaldığını, daha sonra çıkarak kendi yatağına gittiğini ve bunu gördüğünü, bunun utancı ile bugüne kadar kimseye bir şey söyleyemediğini belirttiği;
Mağdur, sanık ve tanık ...'ın doğup büyüdükleri yer, örf ve adet nazara alındığında yine mağdurun diğer amcasının oğlu olan tanık ...'un, yine amcasının kızı olan mağdurenin damda yatmakta olan diğer amcası ...'ın yanına yatarak onunla ilişkiye girdiğini görüp müdahale etmemesinin aslında hayatın olağan akışına aykırı olduğu ve bu tanığın beyanına itibar edilmediği,
Mağdurun mahkememizde ifade verirken mahkememizce yapılan gözleminde 'Mağdurenin yumruğunu sıkarak eli titreyerek zaman zaman göz yaşları masaya damlayarak ifade verdiği gözlendi' mağdurun nasıl bir ruh haliyle samimi ifade verdiğinin tespit edildiği, tüm bu hususlar nazara alındığında sanığa atılı çocuğun nitelikli cinsel istismar suçunu zincirleme olarak gerçekleştirdiği ve yine cebir, tehdit veya hile kullanılarak kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunun da zincirleme olarak gerçekleştiği, iddianamede suç tarihinin zuhulen 28.03.2017- 30.03.2017 olarak belirtildiği, mağdurenin abisinin düğününün 06.08.2016 tarihinde olması nedeniyle suç tarihinin 2016 yılı Ağustos ayının başları olduğunun anlaşıldığı ve sanığa atılı her iki suçun da sabit olduğu," şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek sanığın her iki suçtan mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükümlerin de katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, sanık ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.02.2023 tarihli ve 15571 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 16.05.2023 tarih ve 2614-3146 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
II. UYUŞMAZLIK KONUSU VE ÖN SORUN
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerine katılan mağdurenin rızasının bulunup bulunmadığı, bu bağlamda sanığın eylemlerinin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu mu yoksa çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğu ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin ise de yapılan müzakere esnasında Ceza Genel Kurulu Başkanı ve bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyesince, eksik araştırmayla hükümler kurulup kurulmadığının da tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle bu hususun değerlendirilmesi gerekmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Dosyada bulunan nüfus kayıt örneğinden 01.02.2000 doğumlu olduğu anlaşılan katılan mağdurenin suç tarihlerinde on yedi yaşında olduğu, yirmi üç yaşında ve bekâr olan sanığın ise katılan mağdurenin öz amcası olduğu, 2016 yılı Ağustos ayında iki defa gerçekleşen cinsel ilişkiyle ilgili olarak katılan mağdurenin, 28.03.2017 tarihinde hamile olduğunun ailesi tarafından anlaşılması üzerine adli makamlara müracaatta bulunduğu,
Torbalı Devlet Hastanesinin 28.03.2017 tarihli raporuna göre; katılan mağdurenin yaklaşık 33 haftalık gebe olduğu,
Adli Tıp Kurumu İzmir Adli Tıp Grup Başkanlığı Biyoloji İhtisas Dairesinin 06.10.2017 tarihli raporuna göre; sanığın %99,99 ihtimâlle 23.04.2017 tarihinde dünyaya gelen bebeğin biyolojik babası olduğu,
Anlaşılmaktadır.
Katılan mağdure kollukta; öz amcası olan sanığın, ağabeyi ...'ın 06.08.2016 tarihinde gerçekleşen düğününden yaklaşık bir hafta önce misafir olarak evlerine geldiğini, iki gün sonra hep beraber gelinin çeyizini almaya gittiklerini, araçla on beş dakika mesafede olan bu yere gittiklerinde sanığın cep telefonunu evde unuttuğunu söyleyerek birlikte eve dönmeyi teklif ettiğini, önce kabul etmediği hâlde sanığın ısrar etmesi üzerine eve gittiklerini, eve girdikten hemen sonra sanığın evin dış kapısını kilitlediğini, neden kilitlediğini sorduğunda kendisini geçiştirdiğini, devamında odaya gidip cep telefonunu sanığa getirdiğini ve kapıyı açmasını söylediğini, sanığın ise elini tutup bırakmadığını, bunun üzerine kaçarak odaya girdiğini, arkasından gelen sanığın odanın kapısını kapatarak kendisini yere attığını, üzerine çıkarak birkaç defa yüzüne tokatla vurduğunu ve bağırıp çağırmak suretiyle direnç göstermesine rağmen sanığın kendisiyle zorla cinsel ilişkiye girdiğini, o esnada telefonu çalan sanığın kıyafetlerini giyerek evden ayrıldığını, kendisinin de halının üzerindeki kan lekesini temizlediğini, annesi eve döndüğünde hiçbir şey olmamış gibi davrandığını, sanığın kendisini bir köşeye çekerek; "Sakın kimseye söyleme. Söylesen de sana inanmazlar. Seni öldürürler. Bana bir şey olmaz!" şeklinde sözler söylediğini, düğünün ikinci gününde misafir sayısının çokluğu nedeniyle evde yatacak yer bulamadığını, saat 01.00 sıralarında sanığın, yanına gelerek; "Sen gel damda benim yerimde uyu, ben kendime yatacak bir yer bulurum." dediğini, bu sözler üzerine diğer akrabaları da bulunduğu hâlde damda sanığın yerine yattığını, ancak aralarında merdiven boşluğu bulunması nedeniyle diğer akrabalarının kendisini göremediklerini, hemen sonrasında sanığın, yanına gelerek eliyle ağzını kapattığını ve "Sesin çıkmasın. Sesin çıkarsa gider babana her şeyi söylerim. Babana başkasıyla ilişkisi var diye söylerim!" dediğini, yanına yatıp üzerine çıktığını, üzerinden atmaya çalıştığı sanığın kıyafetlerini çıkardıktan sonra ellerini başının altına sıkıştırıp bir eliyle de ağzını kapattığını, devamında kendisiyle cinsel ilişkiye girdiğini, bir müddet yanında bekledikten sonra gittiğini, kendisinin de uyuduğunu, sabah kalktığında ise yataktaki kanı görüp temizlediğini, sanığa yaşananları ablasına söyleyeceğini aktardığını, sanığın da; "Söyleme, seni öldürürler. Bana bir şey yapamazlar. Söylersen de başka kişilerle ilişkisi var diye babana söylerim!" diyerek kendisini korkuttuğunu, bu nedenle susmak zorunda kaldığını, düğünden sonra sanığın Torbalı'dan ayrıldığını, bir ay sonra adet görmemesi nedeniyle kuşkulanarak test yaptığında hamile olduğunu anladığını, sanığı telefonla arayarak hamile olduğunu söylediğini, kendisine inanmayan sanığın; "Ne hâlin varsa gör!" diyerek görüşmeyi sonlandırdığını, birkaç sefer daha sanığı telefonla aradığını, cevap vermemesi üzerine sanığı bir daha aramadığını, bu durumu ailesiyle paylaşmaktan korktuğunu ve gebeliğini sakladığını, 27.03.2017 tarihinde tarlada çalıştığı sırada çavuşları olan ...'in durumundan şüphelenerek karnını kontrol ettiğini, kendisine bir şey söylemediğini ancak hamile olabileceğini ablası tanık ...'le paylaştığını, tanık ...'in de önce kendisini hamile olup olmadığı ve bebeğin babasının kim olduğu konusunda sıkıştırdığını, daha sonra da diğer ablası tanık ...'yu telefonla arayarak durumu söylediğini, evde ...isimli teyzesiyle ablalarının kendisini bir odaya çekip sıkıştırdıklarını, gebelik testi yaptırdıklarını, test sonucunda hamile olduğunun hepsi tarafından öğrenildiğini, 28.03.2017 tarihinde ablalarıyla teyzesine sanığın kendisiyle zorla ilişkiye girdiğini ve hamile kaldığını söylediğini, kendisine bağırıp çağırdıklarını, devamında önce annesinin sonrasında da babasının durumu öğrendiklerini, babasının dayılarıyla beraber İstanbul'dan İzmir'e gelmek üzere yola çıktığını, tanık ...'in kendisine; "Karakola git, seni öldürürler!" demesi üzerine evden çıkıp karakola gittiğini, aile üyelerinin kendisini öldürebileceğini, bu nedenle yurda gitmek istediğini, kendisiyle zorla ilişkiye giren sanıktan şikâyetçi olup davaya katılmak istediğini,
Önceki beyanından farklı olarak mahkemede; çeyiz getirmek için gelinin evine gittiklerinde sanığın cep telefonunu unuttuğunu söyleyerek birlikte eve gidip almak konusunda ısrar etmesi üzerine sanık ve ablasının üç yaşındaki oğluyla beraber eve döndüklerini, sanıkla birlikte eve girdiklerinde yeğeninin araçta kaldığını, ikinci olayda ise misafirler nedeniyle evin çok kalabalık olduğunu, sanığın yanına gelemeyeceğini düşünerek evin damında yatmaya karar verdiğini, bir ya da iki saat sonra yanına gelen sanığın uyandırarak kendisiyle zorla cinsel ilişkiye girdiğini, bu eylemin yaklaşık yirmi yirmi beş dakika sürdüğünü, damda uyuyan diğer akrabalarıyla arasında yaklaşık on metre mesafe bulunduğunu, üç ay sonra gebelik testi yaptığında hamile olduğunu anladığını ve bebeği düşürmek için kendini merdivenden attığını, hamile olduğunu öğrenen teyzesi ve ablalarının bebeğin kimden olduğunu öğrenmeye çalıştıklarını; "Sevdiğin biriyse gelsin seni istesin, verelim." dediklerini, böyle bir durumun olmadığını söylediğini, çok ısrar ettikleri için sanığın adını vermek zorunda kaldığını, hatta teyzesinin; "Yalan söylüyorsun." diyerek kendisine tokat attığını, babası henüz İstanbul'dan dönmemişken anneannesinin karakolun önüne gitmesini, babasının sakin davranmaması durumunda karakola girip şikâyetçi olmasını tembihlediğini, karakolun önünde beklediği sırada telefonla arayan ablasının talimatıyla içeri girip şikâyetçi olduğunu,
Katılan ... aşamalarda; katılan mağdurenin öz kızı olduğunu, sanıktan hamile kaldığını 28.03.2017 tarihinde katılan mağdurenin ablasından öğrendiğini, bu konuyu katılan mağdureyle hiç konuşamadığını, düğünden önce oldukça neşeli bir çocuk olan katılan mağdurenin düğünden sonra kendini odaya kapattığını, yemek yememeye başladığını, ailesi ve çevresiyle olan ilişkilerinin değiştiğini, bu durumu fark eden komşularının ve akrabalarının da nedenini kendisine sorduklarını, katılan mağdurenin geceleri ablasıyla uyuduğunu ve çığlık atıp kalktığını, kendileriyle birlikte oturmadığını ve yemek yemediğini, sonra da kilo almaya başladığını, sanıktan şikâyetçi olup davaya katılmak istediğini,
Katılan ... aşamalarda; katılan mağdurenin öz kızı olduğunu, İstanbul'da çalıştığı sırada 18.03.2017 tarihinde büyük kızının telefonla arayarak katılan mağdurenin evden kaçtığını söylemesi üzerine İzmir'e döndüğünü, eve geldiğinde katılan mağdurenin sanıktan hamile olduğunu öğrendiğini, katılan mağdure evde olmadığı için onunla bu hususta konuşamadığını, daha sonra da karakola giderek şikâyetçi olduğunu öğrendiğini, sanığın Siirt ilinde diğer ağabeyi ...'le beraber yaşadığını, hemen ...'i telefonla arayarak durumu anlattığını, ...'in de sanıkla görüştüğünü ancak böyle bir şeyin olmadığını, sanığa iftira attıklarını telefonda kendisine söylediğini, akrabalarının kendilerine yönelik linç ve hakaret eylemlerinde bulunduklarını, sanıktan şikâyetçi olup davaya katılmak istediğini,
Tanık ... ... aşamalarda; 27.03.2017 tarihinde katılan mağdurenin karnının şiş olduğunu fark ederek hamile olup olmadığı konusunda onu sıkıştırdığını, kabul etmemesi üzerine test yapmaları gerektiğini söyleyince katılan mağdurenin hamile olduğunu, ağustos ayında sanığın kendisiyle zorla cinsel ilişkiye girdiğini anlatmak zorunda kaldığını, neden sakladığını sorması üzerine de sanığın kendisini tehdit ettiğini, olayı inkâr edeceğini söylediğini belirttiğini, evde yaptıkları hamilelik testi neticesinde katılan mağdurenin hamile olduğunun anlaşıldığını, ertesi sabah annesini hastaneye götürdüğünü, katılan mağdureye de karakola gitmesini söylediğini, düğünden sonra katılan mağdurenin davranışlarının değiştiğini, sürekli yalnız kalmak istediğini, geceleri uyanıp ağladığını,
Tanık ... mahkemede; düğünden sonra kardeşi olan katılan mağdurenin davranışlarının değişmeye başladığını, annesiyle de bu durumu konuştuklarını ve katılan mağdurenin geceleri ağlayarak uyandığını öğrendiğini, tanık ...'in telefonla arayıp söylemesi üzerine olaydan haberdar olduğunu, katılan mağdurenin ısrarla sanığın adını söylemekten kaçındığını, sevdiği biriyse evlendirebileceklerini söylediklerini, ancak katılan mağdurenin daha çok ağlamaya başladığını, akraba olup olmadığının sorulması üzerine çığlık attığını ve sanığın adını söylediğini, babası İstanbul'dan dönmeden önce sanık ve diğer amcaları tarafından tehdit edilmeye başladıklarını, bunun üzerine katılan mağdureyi karakolun önüne gönderdiklerini, katılan mağdurenin orada yaklaşık dört beş saat beklediğini, babası eve döndükten sonra amcalarının iftira attıkları gerekçesiyle kendilerini tehdit etmeleri üzerine katılan mağdureye karakola girmesini söylediğini, katılan mağdurenin korkarak karakola girmek istemediğini, amcalarının kendisini bulmaları durumunda öldürebileceklerini söyleyerek katılan mağdureyi bu konuda ikna ettiğini,
Tanık ... mahkemede; sanığın amcası, katılan mağdurenin ise kuzeni olduğunu, düğün tarihinde kendisinin de İzmir'e gittiğini, amcaları, halaları, ablaları, katılan mağdure, tanık ... ve diğerleriyle beraber damda yattıklarını, saat 23.30-00.00 sıralarında uyumaya çalıştığı esnada katılan mağdurenin yattığı yataktan kalkıp sanığın yanına gittiğini gördüğünü, üzerlerinde çarşaf gibi bir şey olduğunu, yaklaşık yirmi yirmi beş dakika boyunca katılan mağdurenin sanığın yanında kaldığını, sonra kendi yatağına döndüğünü, boş olan kısmı otuz-kırk metrekare büyüklüğünde olan damda yer yatağında yatıldığı için herkesin birbirini net bir şekilde görmesinin mümkün olduğunu, diğerleri uykuda oldukları için olayı kendisinden başka gören kimsenin olmadığını, bu durumun utancı ile gördüklerini kimseye anlatamadığını, aileler arasında sorun yaşanabileceğini düşündüğünü ve araya girmek istemediğini, ancak olaylar daha da kötüye gidince bildiklerini anlatmaya karar verdiğini, ayrıca düğünden sonra sanığın cep telefonuna sürekli mesaj gönderildiğini, rahatsız edildiğini gördüğünü, sanık duşa girdiğinde masanın üzerinde olan telefonunu açarak kontrol ettiğinde katılan mağdurenin farklı numaralardan, Instagram ve Messenger uygulamalarından mesaj gönderdiğini anladığını, bu mesajlarda katılan mağdurenin, arkadaşının hamile olduğunu, çocuğu aldırmak için 1.500 TL paraya ihtiyacı olduğunu yazarak sanıktan para istediğini, sanığın bu olayla alakasını anlamayarak bu durumu başka bir amcasının oğluyla da paylaştığını, sonrasında da Kamil isimli amcasına ilettiğini, olay ilk ortaya çıktığında sanığın kafasına silah dayadıklarını ve sanığın da bu nedenle kaçtığını bildiğini,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... kollukta ve sorguda; 2016 yılı Ağustos ayında düğün nedeniyle İstanbul ilinden Torbalı ilçesine gittiğini, yaklaşık bir hafta boyunca katılan mağdure ve ailesinin evinde kaldığını, bu süreçte evde düğün için gelen diğer misafirlerin de bulunduklarını, katılan mağdurenin iddia ettiği gibi çeyiz alışverişine gitmediklerini, sadece ses sistemlerini almak için katılan mağdure ve katılan mağdurenin üç yaşındaki yeğeniyle eve döndüklerini, o esnada kendisinin araçtan hiç çıkmadığını, katılan mağdurenin eve gidip ses sistemlerini aldıktan sonra araca bindiğini, düğün öncesi ve sonrasında katılan mağdureyle hiç yalnız kalmadıklarını, düğün bittikten sonra da İskenderun'a döndüğünü, katılan mağdurenin neden böyle bir suçlamada bulunduğunu da bilmediğini, aralarında bir husumet bulunmadığını,
Mahkemede; Adli Tıp Kurumu İzmir Adli Tıp Grup Başkanlığı Biyoloji İhtisas Dairesinin 06.10.2017 tarihli raporunun okunarak sorulması üzerine; çocuğu kabul ettiğini, olayın katılan mağdurenin rızasıyla gerçekleştiğini, katılan mağdurenin her iki olayda da; "Benim olacaksın yoksa kendimi öldürürüm. Bu akşam benimle birlikte olmazsan bağırıp çağırır, seni rezil ederim!" şeklinde sözler söyleyerek kendisini mecbur bıraktığını, ilk olayda katılan ...'nın ses sistemini evde unuttuklarını söyleyerek kendisinden eve dönüp almasını istediğini, katılan mağdurenin de ısrar etmesi üzerine birlikte eve gittiklerini, üç yaşındaki çocukla araçta beklediği sırada katılan mağdurenin ses sistemini evde bulamadığını söylemesi üzerine eve girdiğini ve sonrasında katılan mağdurenin zorlamasıyla cinsel ilişki yaşadıklarını, bu olaydan sonra kına yerine birlikte dönerek eğlendiklerini, çeyizi eve getirirken aracın arkasında yan yana oturduklarına dair video kaydının olduğunu, düğünden sonra İzmir'den ayrıldığını, bir iki defa telefonla konuştuklarını, katılan mağdurenin bir arkadaşının hamile olduğunu söyleyerek kendisinden para istediğini, katılan mağdureye hamile olanın kendisi olup olmadığını sorduğunu ancak katılan mağdurenin inkâr ettiğini, maddi durumunun uygun olmadığını söyleyerek katılan mağdureyi geri çevirdiğini, katılan mağdurenin Instagram ve Messenger uygulamaları ile farklı numaralardan mesajlar göndererek ısrarla para istediğini, nihayetinde kabul ettiğini ve kendisi çalıştığı için bir arkadaşına para vererek katılan mağdure adına PTT vasıtasıyla gönderdiğini, yaklaşık yarım saat sonra katılan mağdurenin telefonla arayarak reşit olmadığı için paranın kendisine verilmediğini söylediğini, bunun üzerine arkadaşını tekrar gönderip katılan mağdurenin bildirdiği isim üzerine havale yaptırdığını, katılan mağdureyle hiç iletişim kurmadığını, bir süre sonra da bu olayın ortaya çıktığını ve ailelerin birbirine girdiğini, başlangıçta çocuğun kendisinden olduğunu bilmediği ve aileler arasında daha fazla sorun olmasını istemediği için suçlamayı kabul etmediğini, cinayet dahi işlenebileceğini, o nedenle belirtilen şekilde konuşmak durumunda kaldığını,
Savunmuştur.
IV. GEREKÇE
A- Eksik araştırmayla hükümler kurulup kurulmadığı
1 . Ön Soruna İlişkin Hukuki Açıklamalar
Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu gerekse CMK adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
2. Ön Soruna İlişkin Hukuki Nitelendirme
2016 yılı Ağustos ayında sanık tarafından zorla gerçekleştirildiği iddia edilen eylemlerle ilgili olarak 28.03.2017 tarihinde katılan mağdurenin hamile olduğunun ailesi tarafından anlaşılması üzerine adli makamlara intikal eden olayda, katılan mağdurenin ve sanığın aşamalarda suç tarihlerinden önce aralarında bir gönül ilişkisinin varlığına ya da telefonla iletişim kurduklarına dair anlatımda bulunmamaları, olaydan sonra sanık tarafından katılan mağdureye PTT aracılığıyla para gönderilip gönderilmediğinin araştırılmasının sanığın eylemlerini katılan mağdurenin rızasıyla ya da rızası hilafına gerçekleştirdiği konusunu aydınlatmaya elverişli olmaması, katılan mağdurenin ilk olaydan sonra korkarak yaşananları kimseyle paylaşmadığını ve hiçbir şey olmamış gibi davranmaya devam ettiğini açıkça beyan etmesi, olayın ortaya çıkış şekli ve zamanı, tanık anlatımları ve sanık savunması bir bütün olarak değerlendirildiğinde; dava konusu dosyada suç tarihlerinden önce sanık ile katılan mağdurenin kullandıkları telefon numaraları arasındaki arama ve mesajlaşmaları içeren HTS kayıtlarının tespit edilmesinin, sanık tarafından katılan mağdure adına PTT vasıtasıyla bir para transferi yapılıp yapılmadığının ve ilk olaydan sonra sanıkla katılan mağdurenin birlikte çeyizi alarak eve döndüklerine ilişkin bir görüntü kaydının bulunup bulunmadığının araştırılmasının dosyaya bir katkısının olmayacağı anlaşılmakla eksik araştırmayla hükümler kurulmadığının kabulü gerekmektedir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve üç Ceza Genel Kurulu üyesi; sanık hakkında eksik araştırmayla hükümler kurulduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
B- Sanığın eylemlerine katılan mağdurenin rızasının bulunup bulunmadığı, bu bağlamda sanığın eylemlerinin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu mu yoksa çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğu ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı
1. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konularına İlişkin Açıklamalar
Çocukların cinsel istismarı suçu, suç tarihlerinde TCK’nın 103. maddesinde;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş iken 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 13. maddesiyle anılan maddenin 1. fıkrasına ikinci cümleden sonra gelmek üzere; "Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.", 2. fıkrasına ise; "Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz." ibareleri eklenmek suretiyle madde son hâlini almıştır.
TCK'nın "Reşit olmayanla cinsel ilişki" başlıklı 104. maddesi, suç tarihinde;
"Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
Suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur." şeklindedir.
Uyuşmazlıkla ilgili TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi ise;
"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Bu suçun;
a) Silahla,
b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,
f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.
(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.
(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiş iken 14.07.2021 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren 7331 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 9. maddesiyle anılan maddenin 3. fıkrasının (e) bendine "eşe" ibaresinden sonra gelmek üzere "ya da boşandığı eşe" ibaresi eklenmek suretiyle madde son şeklini almıştır.
Ceza Genel Kurulunun 10.06.2014 tarihli ve 551-311, 12.11.2013 tarihli ve 511-449 ile 11.03.2008 tarihli ve 253-52 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere; TCK'nın 6/1-a maddesinde, "henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, "onbeş yaşını bitirmiş", "onbeş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK'nın 103/1-a maddesinde "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde; diğer çocuklar ifadesiyle "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı Kanun'un 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak hüküm altına alınmıştır.
Bu düzenlemeden hareketle çocuklara karşı işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun da iki kategoride ele alınması gerekmektedir:
Birinci kategoride yer alan "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocukların kendi özgür iradeleri ile serbestçe hareket etme hakkı, niteliği itibarıyla üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabilecekleri bir hak olmadığından, bu haklarının ihlaline yönelik olarak gerçekleştirilen eylemlerle ilgili gösterdikleri rıza, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyecektir.
Buna karşın ikinci kategoride yer alan "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı işlenen suçlarda ise mümeyyiz olmaları hâlinde rızaları hukuka uygunluk nedeni olabilecektir.
2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Katılan mağdurenin aşamalarda; öz amcası olan sanığın 2016 yılı Ağustos ayında ağabeyinin düğünü nedeniyle İzmir'de bulunan evlerine gelerek yaklaşık bir hafta kaldığını, bu süreçte iki defa kendisiyle rızasına aykırı olarak cinsel ilişkiye girdiğini, sanığın tehditlerinden çekindiği için olayı kimseye anlatamadığını ancak hamile olduğunun anlaşılması üzerine sanığı ve eylemlerini ailesiyle paylaştığını iddia ettiği, kollukta ve sorguda kendisine iftira atıldığını ileri süren sanığın ise mahkemede cinsel ilişkilerin katılan mağdurenin de rızasıyla gerçekleştiğini, suçlamayı kabul etmediğini savunduğu olayda;
2016 yılı Ağustos ayında gerçekleşen cinsel ilişkilerle ilgili olarak 28.03.2017 tarihinde katılan mağdurenin hamile olduğunun ailesi tarafından öğrenilmesi üzerine adli makamlara intikalin sağlanması, test yapılıncaya kadar hamile olduğunu inkâr eden katılan mağdurenin sanığın kimliğini ısrarla açıklamadığının, nihayetinde baskılara dayanamayıp gebeliğin sanığın eylemleri neticesinde gerçekleştiğini anlatmak zorunda kaldığının tanık beyanlarıyla sabit olması, katılan mağdurenin rızasıyla gerçekleşen cinsel ilişkiler neticesinde öz amcası olan sanıktan gebe kaldığını ailesi ve yakın çevresinin göstereceği olası tepkilerden çekinerek sakladığı şeklindeki kabulün de hayatın olağan akışına uygun düşmesi, ikinci cinsel ilişkinin düğün nedeniyle eve misafir olarak gelen çok sayıda yakın akrabanın da uyumakta olduğu damda gerçekleşmesi ve katılan mağdurenin anlatımlarına göre yaklaşık yirmi-yirmi beş dakika boyunca devam etmesi, bu hususun genel hatlarıyla tanık ...'un ifadesiyle doğrulanması, aşamalarda katılan mağdureyle rızasıyla cinsel ilişkiye girdiğini belirten sanığın savunmasının aksine bir delil bulunmaması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığın katılan mağdureyle zora dayalı olarak cinsel ilişki gerçekleştirdiği iddiasının şüphede kalması, bu şüphenin de yasal olarak sanık lehine değerlendirilmesinin gerekmesi nedenleriyle sanığın eylemlerinin zincirleme şekilde aralarında evlenme yasağı bulunan reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğunun ve katılan mağdurenin hukuken üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin rızası olduğundan sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığının kabulü gerekmektedir.
Öte yandan, sanık hakkında aralarında evlenme yasağı bulunan reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan temel ceza belirlenirken, TCK'nın 61/1. maddesindeki ölçütler ve aynı Kanun'un 3. maddesinde yer alan orantılılık ilkesi bir bütün hâlinde değerlendirilerek alt hadden uzaklaşılması mümkün görülmüştür.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Ceza Genel Kurulu Üyesi; katılan mağdurenin sanığın eylemlerine rızasının bulunmadığı görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
V. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin direnme gerekçesinin katılan mağdurenin sanığın eylemlerine rızasının bulunması nedeniyle İSABETLİ OLMADIĞINA,
2- İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.12.2022 tarihli ve 444-448 sayılı direnme kararına konu hükümlerinin, sanığın katılan mağdureye yönelik eylemlerinin zincirleme şekilde aralarında evlenme yasağı bulunan reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğunun ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun yasal unsurları itibarıyla gerçekleşmediğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,
3- Sanığın tutukluluk hâlinin DEVAMINA,
4- Dosyanın, İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.01.2024 tarihinde yapılan müzakerede ön sorun bakımından oy çokluğuyla, asıl uyuşmazlık konusu bakımından ise yeterli çoğunluk sağlanamaması üzerine 21.02.2024 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.