"İçtihat Metni"
İTİRAZ
TUTUKLU
İtirazname No : 2022/95523
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 597-1108
KATILAN MAĞDUR : ...
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanığın, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun ile değişiklikten önceki 103/2, 103/6, 103/3, 103/4, 43/1, 61/7, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 30 yıl; nitelikli cinsel saldırı suçundan ise TCK'nın 6545 sayılı Kanun ile değişik 102/2, 102/3-c, 43/1, 61/7, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 30 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Sakarya 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.11.2021 tarihli ve 95-338 sayılı resen istinafa tabi hükümlere yönelik, Cumhuriyet savcısı, sanık ve müdafii ile katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine dosyayı inceleyen Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince 18.05.2022 tarih ve 597-1108 sayı ile duruşma açılarak yapılan yargılama neticesinde; İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümler kaldırılarak sanığın, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 44. maddesi delaletiyle 6545 sayılı Kanun ile değişiklikten önceki 103/2, 103/3-c, 103/4, 43/1, 61/7, 53/1-5 ve 63. maddeleri uyarınca 30 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve mahsuba hükmedilmiştir.
Hükmün, sanık müdafii, katılan mağdur vekili ile katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 17.05.2023 tarih ve 1941-3220 sayı ile; sanık müdafii tarafından yapılan temyiz başvurusunun, temyiz sebebi gösterilmemesi sebebiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 298. maddesi uyarınca reddine, katılan mağdur vekili ile katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından yapılan temyiz istemlerinin ise yerinde görülerek; "Somut olayda sanık ...’in, öz kızı olan mağdureye karşı, 14 yaşından 28 yaşına kadar vücuda organ sokmak suretiyle zincirleme olarak cinsel istismarda ve cinsel saldırıda bulunduğu, 5237 sayılı Kanun'un 44 üncü maddesinde düzenlenen fikri ictima kuralları uyarınca en ağır cezayı gerektiren 'çocuğun nitelikli cinsel istismarı' uyarınca uygulama yapılması gerektiği gerekçesi ile sanığın aynı Kanun'un 44 üncü maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (c) bendi dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesi ve 61 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca neticeten 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
5237 sayılı Kanun'un fikri ictima başlıklı 44 üncü maddesinde 'İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.' hükmüne yer verilmiştir. Düzenleme uyarınca fikri içtimanın söz konusu olabilmesi için;
1. Bir fiil olması
2. Bu bir fiil ile kanunun birden fazla farklı hükmü ihlal edilmesi
3. Bu birden fazla farklı suçlardan en ağırından cezai sorumluluk yoluna gidilmesi koşullarının bir arada bulunması gerekir.
Maddedeki düzenlemeden açıkça anlaşıldığı üzere fikri içtima müessesesinin uygulanabilmesi için ön koşul 'fiilin tekliği' prensibidir. Her ne kadar somut olayda sanık, eylemleri ile birden fazla kanun hükmünü (5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ve 102 nci maddesinin ikinci fıkrasını) ihlal etmekte ise de, birden fazla fiilin söz konusu olması karşısında 5237 sayılı Kanun’un 44 üncü maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığı açıktır.
Dairemizin yerleşik uygulamasında kabul edildiği üzere; aynı suç işleme kararının icrası kapsamında aynı mağdureye karşı değişik zaman dilimlerinde 'çocuğun cinsel istismarı' (5237 sayılı Kanun’un 103), 'cinsel saldırı' (5237 sayılı Kanun’un 102) ve 'reşit olmayanla cinsel ilişki' (5237 sayılı Kanun’un 104) suçlarının işlenmesi hâlinde; her ne kadar söz konusu maddelerde düzenlenen suçlardan biri diğerinin daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hali değil ise de; failin kastı, sözü edilen maddelere konu eylemlerle ilişkisi, belirtilen normlarla korunan hukuki yararın tekliği göz önüne alınarak 'zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı' suçundan uygulama yapılması, diğer normlara ilişkin ihlallerin 5237 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca artırım oranı belirlenirken nazara alınması gerektiği gözetildiğinde Bölge Adliye Mahkemesinin 5237 sayılı Kanun’un 44 üncü maddesine dayanan gerekçesinde hukuka aykırılık bulunduğu," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 13.10.2023 tarih ve 95523 sayı ile; "...Sanığın öz kızı olan mağdura karşı vücuda organ sokma suretiyle cinsel istismar ve 18 yaşını ikmalinden sonra da cinsel saldırı fiillerini 2006 yılından 28.12.2020 tarihine kadar yaklaşık 14 yıl boyunca tehdit ve cebirle uzun yıllar işlediği ve katılan evlendikten sonra dahi tehditle katılana karşı fiillerini devam ettirdiği, hususunda ihtilaf bulunmayan somut olayda, suçun aynı mağdura karşı farklı zamanlarda birden fazla işlendiğinin anlaşıldığı, ancak işlenen suçların aynı suç olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, mağdurenin 18 yaşından küçük olduğu dönemde gerçekleşen fiillerin TCK'nın 103. maddesi kapsamında ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu niteliğinde olduğu, 18 yaşın ikmalinden sonra cebir ve tehditle gerçekleşen eylemlerin ise TCK'nın 102. maddesi kapsamında nitelikli cinsel saldırı vasfında olduğu, söz konusu maddelerde düzenlenen suçlardan biri diğerinin daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâli olmadığı, korunan hukuki menfaatin tekliğinin de bu suçların birbirine zincirleme suç olarak kabulüne imkân vermediği, aynı mağdura karşı değişik zamanlarda işlense de aynı suç olmadıklarından TCK'nın 43/1 maddesinde yazılı zincirleme suç hükmünün uygulama imkânının olmadığı, sanığın her bir suç yönünden cezalandırılmasına dair ilk derece mahkeme kararının hukuka uygun olduğu ve olayda uygulama yeri olamayan TCK'nın 44. maddesi delaletiyle zincirleme olarak çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyete dair bölge adliye mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde bozma kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 10.01.2024 tarih ve 12807-111 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, katılan mağdura yönelik on dört yaşında başlayıp yirmi sekiz yaşına kadar devam eden eylemlerinin zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu yoksa ayrı ayrı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile nitelikli cinsel saldırı suçlarını mı oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Nüfus kayıt örneğine göre 06.08.1992 tarihinde doğan katılan mağdurun babası olan sanığın, katılan mağdurun on beş yaşından küçük olduğu 2006 yılı Haziran ayından on sekiz yaşına kadar cebir ve tehdit kullanmak suretiyle zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, on sekiz yaşından yirmi sekiz yaşına kadar ise zincirleme şekilde nitelikli cinsel saldırı suçlarını işlediği, eylemin sübutuna ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi ve Özel Daire arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmadığı ve bu kabulde herhangi bir isabetsizlik görülmediği, İlk Derece Mahkemesince zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve zincirleme şekilde nitelikli cinsel saldırı suçlarından ayrı ayrı mahkûmiyet hükümleri kurulduğu, ancak Bölge Adliye Mahkemesince her iki suçun birbirine teselsül edeceği kabul edilerek TCK'nın 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyet kararı verildiği, Özel Dairece; somut olayda TCK'nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığı, yerleşik uygulamalara göre aynı suç işleme kararının icrası kapsamında aynı mağdura karşı değişik zaman dilimlerinde çocuğun cinsel istismarı, cinsel saldırı ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarının işlenmesi hâlinde; her ne kadar söz konusu maddelerde düzenlenen suçlardan biri diğerinin daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâli değil ise de; failin kastı, sözü edilen maddelere konu eylemlerle ilişkisi ve belirtilen normlarla korunan hukuki yararın tekliği göz önüne alınarak zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan uygulama yapılması, diğer normlara ilişkin ihlallerin TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrası uyarınca artırım oranı belirlenirken nazara alınması gerektiği belirtilerek hükmün bozulduğu, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ise çocuğun cinsel istismarı ve cinsel saldırı suçlarının aynı suç olmadığı, korunan hukuki yararın tekliğinin de bu suçların birbirine teselsül etmesine yetmediği, her bir suç yönünden ayrı ayrı hüküm kurulması gerektiği gerekçesi ile itiraz yoluna başvurduğu anlaşılmaktadır.
V. GEREKÇE
A. Konu ile ilgili yasal düzenlemeler şöyledir:
TCK'nın "Cinsel saldırı" başlığını taşıyan 102. maddesi;
"1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,
d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.
5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu;
"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
(3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,
d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." hâlini almıştır.
Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan maddenin ilk fıkrasının ilk cümlesinde cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, aynı fıkranın ikinci cümlesinde cinsel saldırının "sarkıntılık düzeyinde kalması" durumu daha az cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.
Korunan hukuki değer, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığıdır.
Cinsel saldırı suçunda failin kadın ya da erkek, evli veya bekâr olması mümkündür. Fail ile mağdurun farklı ya da aynı cinsiyetten olması da önemli değildir.
Ancak, TCK'nın 103. maddesinde çocuğun cinsel istismarı suçu ayrıca tanımlanmış olduğundan 102. maddede düzenlenen cinsel saldırı suçunun mağdurunun on sekiz yaşını tamamlamış olması gerekir.
Cinsel saldırı suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Failin kastının suçun kanuni tanımındaki tüm unsurları kapsaması gerekir. Bu suçla korunan hukuki yarar üzerinde tasarrufta bulunabilen cinsel özgürlük olduğundan hukuki sınırlar içerisinde kalması şartıyla rızaya ehil mağdurun cinsel davranışa göstereceği rıza, fiili hukuka uygun hâle getirecektir. Maddenin ikinci fıkrasındaki nitelikli hâlin oluşması için vücuda organ veya sair cismin sokulması gerekir.
Çocukların cinsel istismarı suçu ise TCK’nın 103. maddesinde;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş iken,
28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." biçiminde değişikliğe uğramış,
02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile de;
"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." hâlini almıştır.
Görüldüğü gibi suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle TCK'nın 103. maddesinde çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.
Anılan maddede üç grup mağdura yer verilmiştir. Birincisi on beş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi on beş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise on beş yaşını tamamlayıp on sekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi ise anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, anılan Kanun'un 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikâyet üzerine 104. maddenin birinci fıkrasında düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır. Kanun koyucu "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla yapılan cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, "onbeş yaşını tamamlamamış" veya "tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rıza olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Maddedeki düzenlemeyle on beş yaşını bitirmeyen küçüklerle cinsel ilişkide bulunulması hâlinde mağdurun cinsel ilişki konusundaki rızası ise geçersiz sayılmıştır.
Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.
Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hâli, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli hâlinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli hâlde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir. Suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.
Cinsel saldırı suçunda korunan hukuki değer, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığı ise de çocukların cinsel istismarı suçunda kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığı yanında, özellikle mağdurun erken cinsel deneyimden uzak tutulması ve bu yolla çocuğun engelsiz (sağlıklı) biçimde cinsel gelişiminin korunması amacı da güdülmüştür. Kanun'un cinsel saldırı yerine cinsel istismar deyimini tercih etmesi de bunu açıkça göstermektedir. Çünkü yaş veya içinde bulunduğu durum itibarıyla mağdur kendisine yönelik davranışın cinsel içerikli olduğunu dahi genellikle algılayabilecek durumda değildir (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2023, 21. Baskı, s. 379).
Uyuşmazlık konusunun temelini oluşturan zincirleme suç kurumu üzerinde de kısaca durulmalıdır.
5237 sayılı TCK ile ilgili Adalet Komisyonu Raporu'nda işaret olunduğu üzere; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." Bu kuralın istisnalarına ise TCK’nın "Suçların içtimaı" bölümünde düzenlenen, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Konumuza ilişkin olan zincirleme suç, 765 sayılı Kanun'un 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır." olarak düzenlenmişti.
Buna karşın TCK'nın 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrada; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır." denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrada ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz." düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
TCK'nın 43. maddesinin ilk fıkrasındaki düzenlemeden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda artırılmaktadır.
TCK'nın 43. maddesinin ilk fıkrasına göre zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
Sayılan unsurlardan aynı suç kavramından ne anlaşılması gerektiği ihtilafın çözümlenmesi bakımından önem taşımaktadır.
Aynı suç, TCK’nın 43. maddesinde; "Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır." denmek suretiyle belli ölçüde açıklığa kavuşturulmuştur. Buna göre öncelikle aynı kanun maddesinde düzenlenmiş olsun ya da olmasın bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılacaktır. Nitekim 765 sayılı TCK'nın 80. maddesinde yer alan; "... kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi..." ibareleri yerine TCK'nın 43. maddesinin ilk fıkrasında; "...aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda," denilmek suretiyle suçun aynı olması için kanunun aynı hükmünün ihlal edilmesinin gerekmediği sarahate kavuşturulmuştur.
Bunun yanında öğretide "aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu", kanunda düzenlenen suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz edileceği, suçun ismi farklı ise artık aynı suçtan bahsedilemeyeceğini savunarak sorunun, suç adının aynı olması gereği üzerinden çözülmesi gerektiğini önerenler (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2012. s. 339; Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Ankara, 2014, s. 1241-1242; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 7. Bası, Ankara, 2014, s. 484-487; Türkan Yalçın Sancar, "Yeni Türk Ceza Kanunu'nda 'Zincirleme Suç' ", TBB Dergisi, Sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s. 253) olduğu gibi suçların koruduğu hukuki değer ile tipikliğin, maddi ve manevi unsurları bakımından genel hatlarıyla ayniyet arz edip etmediğine göre bir saptama yapılması gerektiğini düşünenler (Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuk Genel Hükümler, Seçkin Yayınları, 15. Bası, Ankara, 2022, s. 535-536) de vardır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.04.1988 tarihli ve 313-166 sayılı kararında da; "Suçların birinin teşekkül edebilmesi için temadi edenlerin dışında bazı hareketlerin yapılmasına ihtiyaç varsa, icra hareketlerinin her iki suç içinde ortak olduğu kabul edilemez." denilerek, fiillerin ayniyetinin tespiti bakımından yardımcı bir kriter olarak, ikinci ve/veya teselsül eden sonraki suçlar için, ilk/önceki suçu oluşturan fiillerden ayrı ve ek olarak yeni bir hareketin gerekip gerekmediğinin belirlenmesi benimsemiştir.
Şu hâle göre meseleye özellikle zincirleme suç kurumunun suç/ceza politikası bağlamında amacı, orantılılık (TCK'nın 3. maddesi) ve ceza adaleti ilkeleri ışığında bakıldığında; aynı kanun maddesinde düzenlenmiş olsun ya da olmasın bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri yanında, aynı hukuki değeri koruyan, işlenen fiillerin doğal mahiyetinde ve seyrinde bir değişikliğin söz konusu olmaması, ikinci ve/veya teselsül eden sonraki suçlar için, ilk/önceki suçu oluşturan fiillerden ayrı ve ek olarak yeni bir hareketin icrası gerekmemesi itibarıyla da maddi ve manevi unsurları bakımından genel hatlarıyla ayniyetini sürdüren suçların, aynı suç kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Esasen bu çerçevede kalan suçların, aynı suç tiplerinde olup (kimi nüanslar barındırsa da) aynı adı taşıdıkları da vakıadır.
Uygulamada Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 15.03.2023 tarihli ve 303-151 sayılı, 24.05.2023 tarihli ve 46-303 sayılı, 26.11.2019 tarihli ve 208-666 sayılı kararlarında; çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçları ile cinsel taciz ve çocuğun basit cinsel istismarı suçları arasında zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağını benimserken, 23.01.2018 tarihli ve 651-22 sayılı kararında ise (suç adında da ayniyet bulunmamasına rağmen) resmî belgede sahtecilik ve özel belgede sahtecilik suçları arasında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğine hükmetmiştir.
Keza 06.12.2022 tarihli ve 39-775 sayılı kararında; "25.07.1998 tarihinde dünyaya gelen mağdurenin 6 yaşından 17 yaşını doldurarak evlendiği 04.08.2015 tarihine kadar sanığın mağdureye yönelik eylemlerini gerçekleştirdiği, mağdurenin 04.08.2015 tarihinde evlendikten sonra babasının Yozgat’ta bulunan evinden ayrılarak eşinin Ankara’da bulunan evine yerleştiği ancak eşiyle geçinemeyerek 2017 yılı Ramazan ayında tekrar baba evine döndüğü, evli kaldığı dönemde mağdureyle yüz yüze görüşen sanığın mağdureye yönelik herhangi bir eyleminin bulunmadığı, bu tarihten şikâyetin yapıldığı 24.10.2017 tarihine kadar sanığın mağdureye yönelik cinsel eylemlerini devam ettirdiği anlaşılan dosyada;" mağdurun evlenerek evden ayrıldığı 2015 yılı ile tekrar sanığın evine döndüğü 2017 yılının Ramazan ayından 24.10.2017 tarihine kadar devam eden eylemlerde sanığın aynı suç işleme kararıyla hareket edip etmediği tartışılmış olup çocukların cinsel istismarı ve cinsel saldırı suçlarının aynı suç olup olmadığı konusu uyuşmazlık konusu yapılmayarak anılan suçların birbirine teselsül ettiği hususu zımnen kabul edilmiştir.
Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi de 08.02.2021 tarihli ve 5799-974 sayılı ile 02.02.2017 tarihli ve 10406-408 sayılı kararlarında, tartışmaya açık farklı gerekçe ile mağdurenin onsekiz yaşından küçük olduğu dönemde başlayıp onsekiz yaşını doldurmasından sonra da devam eden eylemleri yönünden 5237 sayılı TCK'nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçu ile 103. maddesinde yer alan çocuğun cinsel istismarı suçları ilgili olarak sanığın daha ağır olan ve zincirleme surette gerçekleşen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan dolayı cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesindedir.
Aynı düşünce sonuçları itibarıyla doktrinde de savunulmaktadır (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2020, 16. Bası, s. 629), (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 3. Baskı, s. 293), (Çetin Akkaya, Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Adalet Yayınevi, Ankara 2017, 1. Baskı, s. 275).
Açıklanan nedenlerle nitelikli cinsel saldırı suçu (TCK'nın 102/2. maddesi) ile çocukların nitelikli cinsel istismarı (TCK'nın 103/2. maddesi) suçlarının, suç adlarında ayniyet bulunmasa da, unsurları ile ilgili açıklamalarda da belirtildiği üzere suç tipi olarak; aynı hukuki değeri koruyan, maddi konusu değişmeyen, doğal mahiyetinde ve seyrinde bir değişiklik arz etmeyen, ikinci ve/veya teselsül eden sonraki suçlar için, ilk/önceki suçu oluşturan fiillerden ayrı ve ek olarak yeni bir hareketten bahsedilmeyen her iki suçun maddi ve manevi unsurları bakımından genel hatlarıyla ayniyetlerini koruduklarında kuşku bulunmadığından TCK'nın 43. maddesinin ilk fıkrası kapsamında "...aynı suç" olarak kabul edilmeleri gerekmiştir.
B. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Nüfus kayıt örneğine göre 06.08.1992 tarihinde doğan katılan mağdurun babası olan sanığın, katılan mağdurun on beş yaşından küçük olduğu 2006 yılı Haziran ayından on sekiz yaşına kadar cebir ve tehdit kullanmak suretiyle zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, on sekiz yaşından yirmi sekiz yaşına kadar ise zincirleme şekilde nitelikli cinsel saldırı suçlarını işlediği hususunda Bölge Adliye Mahkemesi ve Özel Daire arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmayan olayda;
Her iki suçu oluşturan fiillerin aynı suç işleme kararının icrası kapsamında işlendiğinde kuşku bulunmadığından, hafiften daha ağıra doğru değil, ağırdan daha hafife doğru işleyen bir süreçte (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2020, 16. Bası, s. 629) seyreden suç yolunda sanık hakkında daha ağır olan çocukların cinsel istismarı suçundan belirlenen cezanın zincirleme suç hükümleri uygulanarak TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrası uyarınca artırılması gerektiği yönündeki Özel Daire kararında hukuken bir isabetsizlik görülmemiştir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.06.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.