"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “maaş nakil ilmuhaberinin düzenlenmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Tokat 1. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; 15.07.1999 tarihinde koruma ve güvenlik görevlisi olarak Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi (Türk Telekom/Türk Telekom A.Ş./ Türk Telekomünikasyon) Tokat İl Müdürlüğünde çalışmaya başlayan müvekkilinin özelleştirme sonrası 15.04.2006 tarihinde Devlet Personel Başkanlığına (DPB) bildirilerek Niksar Orman İşletme Şefliği emrine atandığını, nakil sırasında nakledildiği yerde alacağı maaşa esas olmak üzere Kurum tarafından maaş nakil ilmuhaberi düzenlendiğini, ilgili mevzuat gereği DPB’ye bildirildikleri tarihe kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutarın maaş nakil ilmuhaberinde esas alınacağının belirtildiğini, müvekkilinin de 15.04.2006 tarihinde nakle tabi personel olarak DPB’ye bildirilmesi sebebiyle 01.01.2006 tarihinden itibaren geçerli olarak verilen 40TL ek ödemeye hak kazandığını, aynı durumda birçok kişi hakkında idari yargıda ek ödeme yapılması yönünde kararlar verildiğini, ancak Uyuşmazlık Mahkemesi ve Hukuk Genel Kurul kararlarına göre adli yargının görevli olduğunun belirlendiğini ileri sürerek müvekkilinin maaşına eklenmeyen aylık 40TL ek ödemenin maaş nakil ilmuhaberine eklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ...Ş. vekili cevap dilekçesinde; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine göre çalışan davacının ücret artışlarının Devlet tarafından ödendiğini, müvekkili şirketin davacının maaşının tespiti ve zam oranlarının belirlenmesinde yetki ve sorumluluğunun bulunmadığını, fark tazminata esas ücreti Maliye Bakanlığı yazılarına göre hesaplanan davacının ikramiye ve ilave tediye eklenerek nakil ücretinin tespitinin mümkün olmadığını, fark tazminatlara esas ücretin tespitinde yasal düzenleme olan 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun (406 sayılı Kanun) uygulanması gerektiğini, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 3. maddesinin genel nitelikte bir uygulama olmayıp herhangi bir ilave ödemeden yararlanmayan görevlilere ek ödeme yapılmasını içerdiğini, oysa 406 sayılı Kanunun Ek 29. maddesinin genel nitelikte yapılan artışlardan bahsettiğini, davacının geçiş ücretinin 15.04.2004 tarihi itibariyle belirlendiğini, davacının işçilikte bulunduğu ücreti belirlendiğinden ek ödemeden faydalanmasının mümkün olmadığını, ihbar tazminatı yönünden de davacının sözleşmesini feshinin ihbar tazminatının ödenmesini gerektirmediğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemenin Birinci Kararı:
6. Tokat İş Mahkemesinin 29.12.2011 tarihli ve 2011/40 E., 2011/646 K. sayılı kararı ile; Kurum tarafından yapılan işlemlerin kamu personeli hakkında ve idare hukuku alanında tesis edilmiş idari işlem niteliğinde olduğundan ilgili uyuşmazlığın idari yargı alanına tâbi olduğu gerekçesiyle mahkemenin görevsizliği ile dava dilekçesinin reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Onama Kararı:
7. Tokat İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 9. Hukuk Dairesince 06.11.2012 tarihli ve 2012/16613 E., 2012/36429 K. sayılı kararı ile yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Uyuşmazlık Mahkemesi Kararı:
9. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin onama kararı sonrası davacı vekilinin Tokat İdare Mahkemesinde açtığı davada görevli yargı yerinin belirlenmesi için 19.02.2013 tarihli ara kararı ile Uyuşmazlık Mahkemesine başvurulmuştur.
10. Uyuşmazlık Mahkemesinin 13.05.2013 tarihli ve 2013/631 E., 2013/745 K. sayılı kararı ile; “…Buna göre, iptali istenilen işlemin tesis edildiği ve dava açıldığı tarihte davalı mevkiinde kamu kuruluşu niteliği taşımayan Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin olması karşısında, idari yargı yetkisi kapsamında açılmış bir idari dava bulunduğundan söz etmek olanaksız olduğundan; uyuşmazlığın, özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, Tokat 1. İş Mahkemesince verilen görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir….” gerekçesi ile davanın çözümünde adli yargının görevli olduğuna ve Tokat İş Mahkemesinin 29.12.2011 tarih ve 2011/40 E., 2011/646 K. sayılı görevsizlik kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
11. Uyuşmazlık Mahkemesi kararı üzerine Tokat İdare Mahkemesinin 18.07.2013 tarihli ve 2013/9 E., 2013/356 K. sayılı kararı ile davanın görev yönünden reddi ile dosyanın Tokat İş Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
Mahkemenin İkinci Kararı:
12. Tokat İş Mahkemesinin 24.10.2013 tarihli ve 2013/258 E., 2013/369 K. sayılı kararı ile; davacının 15.08.2006 tarihli yer değiştirme suretiyle atamasındaki aylık bildirim yazısına aylık 40TL ek ödemenin eklenmesi gerektiğinin tespiti ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:
13. Tokat İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteğinde bulunmuştur.
14. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 03.04.2014 tarihli ve 2014/569 E., 2014/7378 K. sayılı kararı ile; “…Gerek yasal düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı KHK hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır. Kısaca davacı kapsamdışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır. Sonuç olarak davacı, davalı kurumda iken çalıştığı dönemde 375 ve 399 sayılı KHK.’ler ile getirilen artışlardan yararlandırılmalı ve bu artışlar uygulanmak sureti ile nakledildiğinde maaş nakil ilmühaberi düzenlenmelidir.
375 sayılı KHK.’un ve 399 sayılı KHK.’lere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler uyarınca “Özelleştirme kapsam ve programında bulunan kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarından olup özelleştirme işlemleri tamamlanan kuruluşların sözleşmeli ve kapsam dışı kamu personelinin ücretlerine, bu personelin sözleşmeli ve kapsam dışı statülerde bulunduğu sürelere ait bu Karardaki ücret artışlarının hiçbir işlem yapılmaksızın aynen uygulanması ve bunun maaş nakil ilmühaberine yansıtılması” gerekir. Yasal ve sözleşme hükümleri Maliye Bakanlığı görüşünün üzerindedir.
Yasal düzenleme özelleştirilen davalı kurumda nakle tabi kapsamdışı personeli kapsamaktadır. Kaldı ki Uyuşmazlık Mahkemesinin uyuşmazlığın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği yönündeki kararından önce Danıştay 5. Dairesi 22.08.2010 gün 2010/88-4718 sayılı kararı ile “5473 sayılı yasa ile getirilen ek ödemenin iş sözleşmesinin feshedildiği 2008 yılından önce 01.01.2006 ve 01.07.2006 tarihlerinde yürürlüğe girmesi nedeni ile bu ödemenin “iş sözleşmesinin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihine kadar kamu görevlilerinin parasal haklarına yapılan artışlar” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.
Hukuki olarak bu tespit yapılmakla birlikte, davalı kurum taraflar arasındaki sözleşme hükmü veya eki yönetmelik hükümleri ile kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacının 15.4.2004 tarihi itibariyle bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer mali haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine artışlar yapmış olabilir. Bu artışlar Kanun Hükmünde Kararnamelere dayanılarak çıkarılan ve kamuda çalışan sözleşmeli personel ile kapsamdışı personel için 2006/1, 2006/3, 2007/1, 2008/1 ve ilgili düzenlemeler ile sağlanan artışlardan azda olabilir, fazla da olabilir. Aynı oranda veya fazla oranda yapılmış ve yansıtılmış ise kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacı kamudaki personel için getirilen artışlardan faydalanamaz. Ancak davalı işveren anılan hükümleri dikkate almadan artış yapmamış veya daha az artış olabilir. 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine hiç artış yapılmamış ise tebliğler ile getirilen artışların tamamının, artış yapılmış ancak yeterli değil ise aradaki fark alacağa göre maaş nakil ilmühaberinin düzenlenmesi gerekir. Bu tespitin yapılması işçin ise davalı kurumdan anılan dönemdeki bordroların, maaş artışına ilişkin işverenin varsa işletmesel kararlarının getirtilmesi, davacının 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarının veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretinin ne olduğunun tespit edilmesi, bu konuda uzman mali bilirkişiden rapor alınması gerekir.
Sonuç olarak davacı ile ilgili davalı işyerinde tüm bordrolar, ücret ve mali haklarına ilişkin işverence alınan tüm işletmesel kararlar getirtilmeli, davacının kapsamdışı nakle tabi olarak çalıştığı dönemde 406 sayılı kanunun Ek. 29 ve sözleşmenin 7. Maddeleri uyarınca aynı statüde kamuda çalışan ve 399 sayılı KHK.’un ek II. cetveline tabi çalışanlara uygulanan artışlardan yararlandırılıp yararlandırılmadığı, artış yapılıp yapılmadığı, yapılan artışın tebliğlerle getirilen artışların altında kalıp kalmadığı, tebliğlere göre yapılacak artışları kapsayacak şekilde maaş nakil ilmühaberinin düzenlenip düzenlenmediği konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir….” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Mahkemenin Üçüncü Kararı:
15. Tokat İş Mahkemesinin 07.04.2015 tarihli ve 2014/394 E., 2015/179 K. sayılı kararı ile; bozma kararına uyulmasına karar verildikten sonra, bozma doğrultusunda bilirkişiden asıl ve asıl rapora gelen beyanlara karşı alınan ek rapora göre davanın kabulü ile davalı tarafından tanzim edilen 15.08.2006 tarihli yer değiştirme suretiyle atamalarda aylık bildirim yazısına aylık 40TL ek ödemenin eklenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.
Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:
16. Tokat İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteğinde bulunmuştur.
17. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 18.01.2016 tarihli ve 2015/23191 E., 2016/122 K. sayılı kararı ile; “…Somut olayda, mahkemece verilen ilk hüküm davalının temyizi üzerine Dairemizce 2014/569 E. 2014/7378 K.sayılı ilamı ile tüm bordrolar, işletmesel kararlar getirilerek artışlardan yararlanıp yararlanmadığı araştırılarak, artış yapılmışsa artışın tebliğle getirilen artışların altında kalıp kalmadığı, nakil ilmühaberinin artışı karşılayıp karşılamadığı gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkemece bozma kararına uyulmasına rağmen ara kararları yerine getirilmeden dosya bilirkişiye verilerek önceki belgeler doğrultusunda düzenlenen rapora itibarla eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir….” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
18. Tokat İş Mahkemesinin 05.05.2016 tarihli ve 2016/223 E., 2016/191 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçe ile direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
19. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
20. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; mahkemece verilen ilk kararın davalının temyizi üzerine Özel Daire tarafından tüm bordrolar, işletmesel kararlar getirilerek davacının artışlardan yararlanıp yararlanmadığı, artış yapılmışsa artışın tebliğle getirilen artışların altında kalıp kalmadığı, nakil ilmühaberinin artışı karşılayıp karşılamadığının araştırılmasına yönelik bozulması üzerine mahkemece bozma kararına uyulmasına karar verilmesine rağmen ara kararlar yerine getirilmeksizin dosya bilirkişiye verilerek önceki belgeler doğrultusunda düzenlenen rapora göre kararın verilip verilmediği, buna göre bozmaya uyularak verilen kararın eksik incelemeye dayalı olup olmadığı hususlarında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
21. Öncelikle Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketinin hukukî statüsünü belirlemekte yarar bulunmaktadır.
22. Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi, 406 sayılı Kanun’un, 10.06.1994 tarihli Resmî Gazete'de (RG) yayımlanan 4000 sayılı Kanun ile değiştirilen 1. maddesi uyarınca, Posta İşletmesi Genel Müdürlüğünce yürütülen telekomünikasyon hizmetlerinin sermayesinin tamamı kamu kesimine ait olacak bir anonim şirket şeklinde yapılandırılması suretiyle kurulmuştur. Ayrıca 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (233 sayılı KHK) ile 399 sayılı KHK’lara tabi bir kamu iktisadi kuruluşu statüsü verilmiştir.
23. 29.01.2000 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Türk Telekom A.Ş.'nin özelleştirilmesi amacıyla yapısının yeniden düzenlenmesine yönelik kurallar getiren 4502 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, Telsiz Kanunu ve Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki Cetvellerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun (4502 sayılı Kanun) 1. maddesi ile, 406 sayılı Kanunun 1. maddesine eklenen 9. fıkrasında, Türk Telekom'un, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirket olduğu, kamu iktisadi teşebbüslerinin kuruluş, teşkilât ve faaliyetleri ile ilgili mevzuatın Türk Telekom'a uygulanmayacağı kuralına yer verilmiş; anılan kural, 23.05.2001 tarihli RG’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4673 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Ulaştırma Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun (4673 sayılı Kanun) 1. maddesi ile değiştirilmiş ve Türk Telekom'un, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirket olduğu, bu Kanun hükümleri saklı kalmak üzere, kamu iktisâdi teşebbüsleri de dâhil, sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan kamu kurum, kuruluş ve ortaklıklarına uygulanan mevzuatın Türk Telekom'a uygulanmayacağı belirtilmiştir.
24. Ayrıca, Türk Telekom A.Ş. 4502 sayılı Kanun’un Geçici 3. maddesi ile 233 sayılı KHK'nin ekindeki "B-Kamu İktisadi Kuruluşları (KİK)" bölümünde yer alan kuruluşlar listesinden çıkarılmıştır.
25. Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini 31.12.2003 tarihine kadar “Tekel” olarak yürütmekle görevli kılınan ve çoğunluk hisseleri kamuya ait bulunan Türk Telekom’un, tekel kapsamında kamu hizmeti yürüten, ancak kuruluş yasasındaki son düzenlemeler ile kendine özgü statüye sahip olan ve sermayesindeki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar kamu kuruluşu niteliğini taşıyan bir kuruluş olduğu tartışmasızdır.
26. Özelleştirme kapsamında bulunan Türk Telekomünikasyon A.Ş.’deki tamamı Hazineye ait bulunan hisselerden % 55’i, Bakanlar Kurulunun 25.07.2005 tarihli ve 2005/9146 sayılı “Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi (Türk Telekom)’nin % 55 Oranındaki Hissesinin Blok Olarak Satışına İlişkin Nihai Devir İşlemlerine Dair Kararın Yürürlüğe Konulması Hakkında Karar”ı uyarınca, 14.11.2005 tarihli hisse satış sözleşmesi ile özel hukuk tüzel kişisi olan Ojer Telekomünikasyon A.Ş.’ye satılmıştır.
27. Hisselerin fiilen devredildiği ve Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin imzalandığı 14.11.2005 tarihinden sonra Türk Telekom kamu kuruluşu niteliğini kaybederek özelleştirilmiştir.
28. Bu aşamada özelleştirme kapsamında bulunan kurumlarda nakli düzenleyen genel nitelikte 4046 sayılı Kanunun ilgili düzenlemelerine değinmek gerekmektedir.
29. Özelleştirme uygulamaları sebebiyle nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesinde “Kuruluşlardaki Personelin Nakli” başlığı altında düzenleme yapılarak nakledilen personelin ücretinin belirlenmesi de aynı maddenin 5. fıkrasında;
“Bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli personel ile iş kanunlarına tâbi personele, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ikramiye, bankacılık tazminatı, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum veya kuruluştaki kadro veya pozisyonlara ilişkin olarak yapılan aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dâhil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, sözleşme ücreti, ücret, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir. Atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında isteğe bağlı olarak herhangi bir değişiklik olanlarla, başka kurumlara geçenlere fark tazminatı ödenmesine son verilir.” düzenlenmiştir.
30. Özelleştirme yapılan kurumlarda çalışan personellerin nakline ilişkin bu genel düzenleme yanında davalı ... Telekomünikasyon A.Ş.’de çalışan personellerin statüleri kendi özel kanunları olan 406 sayılı Kanun’da ayrıca düzenlenmiştir.
31. 4502 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, Telsiz Kanunu ve Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki Cetvellerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 13. maddesi ile 406 sayılı Kanuna eklenen Ek 22. maddesinde çalışanların statüsü düzenlenmiştir. İlgili maddenin ilk şeklinde;
“a) Personelin statüsü: Telekomünikasyon hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler telekomünikasyon alanında sekiz yıl tecrübeye sahip ve en az dört yıllık yüksek öğrenim görmüş bir genel müdür ile kadro, unvan, derece ve sayıları Yönetim Kurulunun önerisi ve Bakanlığın teklifi üzerine bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yüzseksen gün içerisinde Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen kadrolarda istihdam edilen personel eliyle yürütülür. Bu personel hakkında bu Kanunda öngörülen hükümler saklı kalmak üzere 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanır. Bunların dışında kalan personel iş mevzuatı uyarınca istihdam edilir. İş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartlar Yönetim Kurulu tarafından tayin olunur” hükmüne yer verilmiştir. Daha sonra yapılan değişiklikler ile;
“a) Personelin statüsü: (Ek ibare: 12.5.2001-4673/6. md.) Türk Telekomdaki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar, Türk Telekom Yönetim Kurulu üyeliklerine atanacaklarda Devlet memurluğuna atanabilme genel şartlarına sahip olma ve en az dört yıllık yüksek öğrenim görme şartları aranır. (Mülga ikinci ve üçüncü cümle: 16.6.2004-5189/12 md.) Bunların dışında kalan personel iş mevzuatı uyarınca istihdam edilir. İş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartlar Yönetim Kurulu tarafından tayin olunur” düzenlemesi ile son şeklini almıştır.
32. Aynı maddenin (b) bendinin 2. paragrafında iş mevzuatına tabi olan Türk Telekom çalışanlarının aylık ücretlerinin kendilerini atamaya yetkili olan Yönetim Kurulu tarafından tespit olunacağı kurala bağlanarak Türk Telekom A.Ş.’de çalışanların ücret düzenlemesine de bu madde de yer verilmiştir.
33. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 22. maddesinin düzenlemesi uyarınca da Türk Telekom A.Ş. Genel Müdürlüğüne ait asli ve sürekli kadrolar belirlenerek 04.04.2000 tarihli RG’de yayımlanan 31.3.2000 tarihli ve 2000/331 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde yer alan listede merkez teşkilatı için 100 ve taşra teşkilatı için 100 (6 Bölge Müdürü, 12 Bölge Müdür Yardımcısı ve 82 İl Telekom Müdürü) kadro ihdas edilmiş; söz edilen hükümle verilen yetkiye dayanılarak hazırlanan “Türk Telekomünikasyon A.Ş. Kapsam Dışı Personel Yönetmeliği” adı altındaki düzenleme de, Yönetim Kurulunun 31.08.2000 tarihli ve 407 sayılı kararıyla kabul edilmek suretiyle yürürlüğe konulmuştur.
34. Öte yandan 4502 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 29.01.2000 tarihi ile 5189 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (5189 sayılı Kanun) yürürlüğe girdiği 02.07.2004 tarihleri arasında geçerli olmak üzere Kurumda görev yapan personelden asli ve sürekli görev yapacak olanları kadro unvanı itibariyle belirlemek konusunda Bakanlar Kuruluna yetki verilmiştir. Ancak bu yetki belirtildiği gibi iki kanun arası değişiklik dönemini kapsamaktadır.
35. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 29. maddesinin 03.07.2005 tarihli 5398 sayılı Kanun’la değişik 1.fıkrasında, “Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen asli ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır. Bu personel belirtilen süre içinde Türk Telekomda çalışmaya devam eder ve hisse devir tarihinden nakli için Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihe kadarki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer mali ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır…” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir. Bu düzenleme ile Türk Telekom’da 22.01.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ile kapsam dışı çalışan personellerin bulunduğu belirtilmiştir.
36. Kapsam dışı personel, toplu iş sözleşmeleriyle işçi çalıştırılan işyerlerinde ortaya çıkan bir kavramdır. Toplu iş sözleşmesinde taraflar, sözleşmeye hüküm koymak suretiyle bazı işçileri toplu iş sözleşmesi kapsamı dışında bırakmaktadır. Kapsam dışı personel, toplu iş sözleşmesinden yararlanmayan ancak bireysel iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçilerdir. Öte yandan bu işçiler statü hukukuna tabi olmayıp İş Kanunu’na tabidirler. Kapsam dışı personel olarak adlandırılan bu çalışanlar genellikle iş organizasyonları içerisinde üretim, yönetim, denetim gibi birimlerde çalışan müdür, şef, mühendis gibi çalışanlardır.
37. Kapsam dışı personel uygulaması sadece özel teşebbüslerde değil aynı zamanda kamu kurumlarında da yer almaktadır. Kamu kurumlarında çalışmaları, iş sözleşmesi ile çalıştırılan bu nedenle özel hukuk hükümlerine göre kurulmuş bir iş ilişkisi içerisinde bulunan bu personellerin işçi statüsünü etkilememektedir (Ulucan Devrim/ Sağlam Fazıl: “Özelleştirmenin Hukukî Çerçevesi ve Özelleştirilen Kuruluşlarda Çalışanların Hukuki Durumu”, İş Hukuk Dergisi, C.III, S.4, Aralık, 1993, s.1420).
38. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 29. maddesinde değişiklik yapan 16.06.2004 tarihli 5189 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (5189 sayılı Kanun) 4. maddesi ile Ek 29. maddenin 3. fıkrasında Türk Telekomda çalışan personellerin parasal haklarının tespitinde Türk Telekom Yönetim Kurulunun yetkili olduğu, başka kurumlara atanmak üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilecek personellerin 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesi gereğince eski görevleriyle yeni görevlerinin parasal hakları arasındaki farkın ödenmesi sırasında Türk Telekom Yönetim Kurulu tarafından bu personelin diğer kamu personeline göre yüksek tutarlara çıkarılmış parasal hakları yerine 15.04.2004 tarihi itibariyle aldıkları ücretlerine iş sözleşmelerinin sona erdiği tarihten ilgili kamu kurumuna atandıkları tarihe kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılmış zamların uygulanması öngörülmüştür.
39. Daha sonra aynı maddenin 03.07.2005 kabul tarihli 5398 sayılı Kanunun 14. maddesi gereği yapılan düzenleme ile 3. fıkrası; “Birinci fıkra kapsamına giren personelden, sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.4.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir. Ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen aslî ve sürekli görevlerde çalışan personel hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla unvanları için belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar, anılan maddenin altıncı fıkrası hükümlerinin uygulanmasında ise 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki (I) sayılı cetvele tâbi emsali personel için belirlenmiş olan aylık ve diğer malî haklar esas alınır.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
40. Bu düzenlemeler Türk Telekom personeline getirilen özel düzenleme niteliğinde olduklarından Türk Telekom’da çalışan kapsam dışı personeller açısından da uygulanması gerekmektedir.
41. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 09.02.2006 tarihli 5457 sayılı Kanun ile değişik Ek 29. maddesinin (1). fıkrasının 5. cümlesinde; “Bu fıkranın birinci cümlesinde sayılanlardan aylıksız iznin bitiminden sonra Türk Telekomun tâbi bulunduğu mevzuata ve bu fıkraya istinaden akdedilen sözleşmeye göre çalışmaya devam edenlerden hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içinde iş sözleşmesi herhangi bir nedenle sona eren-ler, bu madde hükümlerine göre işlem yapılmak üzere iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itiba-ren otuz gün içinde sözleşmenin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihindeki üçüncü fıkraya göre hesap-lanan ücretleriyle Devlet Personel Başkanlığına bildirilir ve bunların bildirim tarihine kadar geçen süre içindeki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer malî ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır”. hükmü bulunmaktadır.
42. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 29. maddesinde Türk Telekom çalışanlarına genel nitelikte olan 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesinde yer alan düzenlemeden ayrı bir düzenleme yapılarak kamu çalışanları arasında dengeyi korumak amaçlanmıştır. Diğer bir ifadeyle; bu düzenleme ile Türk Telekom A.Ş.’de çalışmakta iken özelleştirme nedeni ile başka kurumlara atanan personelin ücretleri ile aynı unvanlarla özelleştirme kapsamında başka kurumlarda görev yapmakta iken naklen atananların parasal hakları arasında eşitlik sağlanması amaçlanmıştır. Zira normal şartlarda 4046 sayılı Kanun gereği kamuya geçişlerde çalışan 180 gün izinli sayılırken, 406 sayılı Kanun gereği kamuya geçiş beş yıllık bir zaman dilimine yayılmıştır. İşçinin uzun süreli Türk Telekom A.Ş. nezdinde çalışması sonucu aldığı ücret üzerinden kamuya geçirilmesi kamuya nakil anında ciddi ücret farklılıklarına neden olabileceğinden kanun koyucu bu duruma müdahalede bulunmuştur. Aksi hâlde nakil olan işçi ile beş yıla kadar çalışan işçinin aynı kamu kurumunda birlikte çalıştıklarında ücret ve diğer haklarının farklı olması ile adaletsizlik yaratılmış olacaktır.
43. Kamu görevlilerine ek ödeme öngören 27.06.1989 tarihli 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 21.03.2006 tarih ve 5473 sayılı Kanun ile eklenilen Ek 3. madde ek ödeme yapılacak kamu kurumlarını tek tek belirtmiştir.
44. Belirtilen yasal düzenleme; “Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Sayıştay, Yüksek Seçim Kurulu, Adalet Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı (Kefalet Sandığı dahil), Millî Eğitim Bakanlığı, Bayındırlık ve İskân Bakanlığı, Ulaştırma Bakanlığı, Tarım ve Köyişleri Bakanlığı, Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı, Çevre ve Orman Bakanlığı, Savunma Sanayii Müsteşarlığı, Avrupa Birliği Genel Sekreterliği, Diyanet İşleri Başkanlığı, Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu Başkanlığı ile bağlı kuruluşları, Türk Patent Enstitüsü Başkanlığı, GAP Bölge Kalkınma İdaresi Başkanlığı, Özel Çevre Koruma Kurumu Başkanlığı, Millî Savunma Bakanlığı Akaryakıt İkmal ve NATO POL Tesisleri İşletme Başkanlığı, Yükseköğretim Kurulu, üniversiteler ile yüksek teknoloji enstitüleri, Emniyet Genel Müdürlüğü, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, Karayolları Genel Müdürlüğü, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü, Orman Genel Müdürlüğü, Tarım Reformu Genel Müdürlüğü, Petrol İşleri Genel Müdürlüğü, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü, Basın-Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğü, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü, Vakıflar Genel Müdürlüğü, Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü, Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü, Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü, Elektrik İşleri Etüt İdaresi Genel Müdürlüğü, İller Bankası Genel Müdürlüğü, Türkiye ve Orta-Doğu Amme İdaresi Enstitüsü Genel Müdürlüğü, Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların bağlı kuruluşları, il özel idareleri ve belediyelerin kurdukları mahallî idare birlikleri ile Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğünün merkez ve taşra teşkilâtı ile varsa bunların döner sermaye kadrolarında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre istihdam edilen memurlar ile aylıklarını 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa göre alanlara, subay, sözleşmeli subay, astsubay, sözleşmeli astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara, 1/1/2006 - 30/6/2006 tarihleri arasında 950 gösterge rakamının, 1/7/2006 tarihinden itibaren ise 1850 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda her ay ek ödeme yapılır.” şeklindedir. Görüldüğü üzere 14.11.2005 tarihinde özelleştirilen Türk Telekom ek ödeme yapılacak kurumlar arasında sayılmamıştır.
45. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin yukarıda belirtilen Ek 3. maddesinde öngörülen ek ödeme kamu görevlilerine uygulanan genel nitelikte bir uygulama olmayıp aksine ücret adaletsizliğinin giderilmesi için getirilmiş özel ve sınırlı bir düzenlemedir.
46. Bu ödemeden yararlanmak için anılan Kanun kapsamındaki kamu görevlilerinden olmak gerekmektedir. 406 sayılı Kanun'un Ek 29. maddesi kapsam dışı personellerin çalıştığı dönemde kamu görevlilerine yapılan genel nitelikli artışlardan mahrum kalmasını engellemeyi amaçlamaktadır. Davacı davalıya ait işyerinde çalışmasaydı, 15.04.2004 tarihi itibariyle belirlenmiş olan unvanın ücret ve diğer malî haklarıyla bir kamu kurumuna atanacak ve kamu görevlilerinin ücretlerine yapılan artışlardan yararlanacaktı. Bu nedenle kamu görevlisi olarak çalıştığında hak kazanamayacağı bir ödemeden davalı şirkette çalıştığı sırada yararlanması için bu konuda özel bir düzenleme olması gerekir.
47. Yüksek Planlama Kurulunun (YPK); 17.05.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 08.05.2006 tarihli ve 2006/T-17 sayılı kamu iktisadi teşebbüslerinde uygulanacak ücretlerin tespitine ilişkin kararında 01.01.2006 tarihinden geçerli olmak üzere 2006/1 sayılı tebliğin 8. maddesinde aynen; "Özelleştirme kapsam ve programında bulunan kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarından olup özelleştirme işlemleri tamamlanan kuruluşların sözleşmeli ve kapsam dışı kamu personelinin ücretlerine, bu personelin sözleşmeli ve kapsam dışı statülerde bulunduğu sürelere ait bu Karardaki ücret artışlarının hiçbir işlem yapılmaksızın aynen uygulanmasına", ayrıca 9. maddesinde " 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3 üncü maddesi çerçevesinde, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarında 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (II) sayılı cetvele dahil pozisyonlarda çalışan sözleşmeli personele (Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü personeli hariç), her ay 1/1/2006-30/6/2006 tarihlerinde 40- YTL, 1/7/2006 tarihinden itibaren de 80- YTL ek ödeme yapılmasına, bu ek ödemenin damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmamasına, ek ödemenin ücret ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemelerin hesabında dikkate alınmamasına", düzenlemesi yer almaktadır.
48. Söz konusu düzenleme 4046 sayılı Kanun ve buna bağlı olarak uygulanan 375 sayılı KHK kapsamında olan özelleştirme kapsamında kalan kuruluşlardaki personelleri kapsamaktadır. Oysa Türk Telekom A.Ş.’de çalışan personeller yönünden kendi kanunlarında özel hüküm bulunmaktadır.
49. Sonuç olarak, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 3. maddesi uyarınca yapılan ek ödemelerin kamu personeli arasındaki ücret dengesizliğinin giderilmesi amacıyla madde kapsamında sayılan kamu idarelerindeki personel ile sınırlı olan ödeme olduğunu, yapılan düzenlemenin kamu personeli arasındaki ücret adaletini sağlamayı amaçladığı ve kamu personelinin tamamını kapsayan genel bir artış niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır.
50. Somut olayda, davacı 399 sayılı KHK’ya tabi sözleşmeli personel olarak çalışmaktayken davalı ...’un özelleştirilmesi sonrasında 15.04.2006 tarihinde Devlet Personel Başkanlığına bildirim yapılarak 15.08.2006 tarihinde Türk Telekom’dan ayrılmış ve Niksar Orman İşletme Müdürlüğü emrine orman muhafaza memuru olarak atanmıştır. Nakil esnasında yer değiştirme suretiyle aylık bildirim forumunda 01.01.2006 tarihi itibariyle kamu personeline ödenmesi öngörülen 40TL ek ödemenin gösterilmediği, bildirim tarihindeki net ücretinin 1.147,08TL olarak gösterildiği, nakle tabi tutulduğu yıl almış olduğu ikramiyeler, 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesi gereğince yapılan ödemeler ve benzeri sütunların boş olduğu görülmüştür.
51. Şu hâlde yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacıya nakle tabi olarak çalıştığı dönemde yapılan ödemelerin Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ücretine dâhil edilmesi yönünde bir düzenleme bulunmadığı, 4046 sayılı Kanunun 22. maddesinin 5. fıkrasının davacı hakkında uygulanamayacağı, buna göre 01.01.2006 tarihinden itibaren kamu personellerine yapılması öngörülen ek ödemenin Devlet Personel Başkanlığına bildirilen davacının ücretine eklenmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
52. Bu itibarla davalı şirkette çalışmakta iken 406 sayılı Kanunun Ek 29. maddesi uyarınca diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen davacının ek ödemeden yararlanması mümkün olmadığından ek ödemenin nakil ilmühaberinde gösterilmemesinin yerinde olduğu, nakil ilmühaberindeki ücretinin eksik belirtilmediği ve mahkeme tarafından araştırma yapılmasını gerektirir bir husus olmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
53. Hâl böyle olunca direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekmiştir.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda yazılı değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 23.12.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.