"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Adana 5. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının temizlik işlerini alt işveren şirketlere verdiğini, davalının bu nedenle işçilik alacaklarından asıl işveren sıfatı ile sorumlu olduğunu, müvekkilinin haftanın yedi günü 07.00-19.00 saatleri arasında çalışmasına rağmen mesaisinin daha erken başlayıp daha geç saatte bittiği günlerin de olduğunu, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde de çalıştığını ancak ücretlerinin ödenmediğini, emeklilik sebebiyle iş sözleşmesini feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... (Bakanlık) vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin asıl işveren olmayıp, davacının işvereninin iş sözleşmesi imzaladığı şirketler olduğunu, davacının çalıştığı şirketlere verilen işlerin Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihaleler ile verildiğini, ihale sözleşmeleri kapsamına göre işçilik alacaklarından alt işveren şirketlerin sorumlu olduğunu, müvekkilinin taraf sıfatının bulunmadığını, davacının haftalık 45 saat çalıştığının bilindiğini, fazla çalışma yapan, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışan işçilere yüklenici şirketler tarafından ücretlerinin ödendiğini, ihale sözleşmelerinde kararlaştırılan bedele fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin dâhil olduğunu, hastane bünyesinde yer alan idari birimlerin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde kapalı olduğundan davacının yaptığı işin niteliği gereği de bu günlerde herhangi bir çalışması olmasının mümkün olmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. Adana 5. İş Mahkemesinin 26.05.2015 tarihli ve 2013/827 E., 2015/389 K. sayılı kararı ile; davacının davalı işyerinde 01.05.1999-15.02.2013 tarihleri arasında çalıştığı, iş sözleşmesini yaşlılık aylığı almak amacıyla feshettiğinden 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesine göre kıdem tazminatı almaya hak kazandığı, tanık beyanlarına göre hafta tatili günlerinde çalıştığı, haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığı, Ramazan bayramında 1 gün, Kurban bayramında 2 gün dışında kalan diğer günler ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, davalı Bakanlık ile ihbar olunan şirketler arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğundan davalının dava konusu alacaklardan sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Adana 5. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 28.05.2018 tarihli ve 2017/13361 E., 2018/13251 K. sayılı kararı ile; 1. bendinde davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, “…2-Taraflar arasında, davacının fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerine hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık vardır.
Somut olayda, mahkemece, davacı tanıkları beyanlarına itibarla, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları hüküm altına alınmıştır. Ne var ki, davacı tanıkları kendilerinin de işverene karşı dava açtığını beyan etmişlerdir. Bu halde, salt husumetli davacı tanıkları beyanlarına itibar edilerek, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerine yönelik taleplerde sonuca gidilmesi mümkün değildir. Dosya kapsamında, husumetli davacı tanıkları beyanları haricinde, söz konusu çalışmaların varlığını ispata elverişli delil bulunmamaktadır. Anılan sebeple, usulünce kanıtlanamaması sebebiyle, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerine yönelik taleplerin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi hatalıdır…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Adana 5. İş Mahkemesinin 07.05.2019 tarihli ve 2018/192 E., 2019/292 K. sayılı kararı ile; davalı tarafından işyeri kayıtları, işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler ve işyeri iç yazışmaları gibi yazılı delil niteliğinde belgelerin dosyaya sunulmadığı, dolayısıyla tanık beyanları, davacının yaptığı iş, işin yoğunluğu ve niteliği dikkate alınarak talepler hakkında değerlendirme yapılmasının gerektiği, tanıkların beyanlarının gerçeği yansıtmadığı ve yapılan işe uygun olmadığı yönünde dosyaya yansıyan somut durumların olmadığı, tanık olarak dinlenen işçilerin dava açmalarının tanıkların kötü niyetli olduğu şeklinde yorumlanamayacağı, aksi yorumun işçilerin hakkını ispatlamasının önüne geçeceği, aynı işyerinde hakları ödenmeyen işçilerin haklarını aramak için dava açmaları muhtemel olduğundan sırf davalarının bulunmasının tanıkların beyanlarına itibar edilmemesini gerektiren bir durum olmadığı, kaldı ki dosyada tanık olarak beyanda bulunan işçiler aleyhine yalancı tanıklıktan suç duyurusunda bulunulduğuna ilişkin somut bir beyan ya da delilin bulunmadığı, davacının yaptığı iş, genel bilinen vakıalar, fiilen yapılan işin niteliği, yoğunluğu ve tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde davacının fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerine hak kazandığının kabulü gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı yasal süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ispatında davalı aleyhine açtığı davası bulunan davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği; buradan varılacak sonuca göre başkaca delil ile de desteklenmediğinden bahisle anılan alacakların reddinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
12. Öncelikle uyuşmazlık konusu ile ilgili yasal düzenlemelere kısaca değinilmesinde yarar bulunmaktadır.
13. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (İş Kanunu) “Çalışma süresi” başlığını taşıyan 63. maddesine göre;
“Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.) Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.) Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.
Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir”.
14. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte “çalışma süresi” nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63. maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer alan, “Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz.” şeklindeki düzenleme ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
15. O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği “fiili çalışma süresi” ile Kanun’un 66. maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan hâller de “farazi çalışma süresi” olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.
16. Yine 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesi haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu hükme bağlamıştır.
17. Fazla çalışma ise İş Kanunu’nun 41 ilâ 43. maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun’un 41. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz”.
18. Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak normal saat ücretinin yüzde elli yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınıp hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.
19. 4857 sayılı İş Kanunu’nda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
20. 4857 sayılı İş Kanunu’nun hafta tatili ücretini düzenleyen 46. maddesinde, Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63. maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat dinlenme (hafta tatili) verileceği düzenlenmiş olup, aynı maddenin 2. fıkrasında çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretinin tam olarak ödeneceği ifade edilmiştir.
21. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma” başlıklı 44. maddesinde ise, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılıp çalışılmayacağının toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılacağı, sözleşmelerde hüküm bulunmaması hâlinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayının gerektiği; 47. maddede de, Kanun kapsamındaki işyerleri bakımından ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin tam olarak ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödeneceği hükme bağlanmıştır.
22. Bu aşamada, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığı iddiasının ispat koşulları üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.
23. Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda sözü edilen alacakların ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle anılan alacakların ispatı genel hükümlere tabidir.
24. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”.
25. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nın “İspat yükü” başlığını taşıyan 190. maddesinde de;
“(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.
(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” şeklinde düzenleme mevcuttur.
26. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 190. maddesinin 1. fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü üzerinde taşıyacaktır. 2. fıkrada ise, karinelerin varlığı hâlinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir.
27. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını, hafta tatilleri ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır.
28. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını, hafta tatillerinde, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir. Bu konuda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
29. Davacı işçi tarafından tanık deliline dayanılması hâlinde, gerek mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (HUMK) 254. maddesi, gerekse 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 255. maddesi uyarınca, aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır.
30. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ise de, aynı işveren aleyhine dava açan kişiler davacı tanığı olarak dinlenmiş ise birbirlerine tanıklık eden kişilerin beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması ve bu tanıkların beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir.
31. Açıklanan bu maddi ve hukukî olgular ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili müvekkilinin davalı Bakanlığa bağlı Adana Numune Hastanesinde temizlik işlerinde haftanın yedi günü 07.00-19.00 saatleri arasında, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde de çalıştığını ileri sürmüş; davalı Bakanlık vekili ise davacının haftalık 45 saat çalıştığının bilindiğini, ancak fazla çalışma yapan, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışan işçilere yüklenici şirketler tarafından karşılığı ücretlerin ödendiğini savunmuştur.
32. Yargılama sırasında sadece davacı taraf tanık dinletmiş, davalı işveren ise tanık ismi bildirmemiştir. Dinlenilen davacı tanıkları çalışma saatlerinin haftanın yedi günü 07.00-19.00 saatleri arasında olduğunu, Kurban bayramında 2 gün, Ramazan bayramında 1 gün çalışılmayıp, diğer ulusal bayram ve genel tatil günlerinde aynı şekilde çalışmalarının devam ettiğini ve davalı aleyhine dava açtıklarını beyan etmişlerdir.
33. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, davacı tanıklarının beyanları esas alınarak işyerinde çalışmanın haftanın yedi günü olduğu, davacının 07.00-19.00 saatleri arasında günlük bir buçuk saat ara dinlenme ile haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı, Kurban bayramında 2 gün, Ramazan bayramında 1 gün çalışılmayıp diğer günlerde aynı şekilde çalışmasının devam ettiği kabul edilerek fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları hesaplanmıştır.
34. Dosya içeriğinden davacının iddiasını ispatlayabilmek için tanık delili yanında işyeri şahsi sicil dosyasına da dayandığı görülmüş ise de, ispat yükü üzerinde bulunan davacının tanık dışında bir delil sunmadığı ve dinlenen tanıkların da işverene karşı dava açtıklarını beyan ettikleri anlaşılmıştır.
35. Böyle olunca işverene karşı açılmış davaları bulunan tanık beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerekmekte olup, yan delillerle desteklenmediği takdirde itibar edilmemesi gerekmektedir.
36. Öte yandan davalı tarafından dosyaya sunulan puantaj kayıtları davacının fazla çalışma yaptığını, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ispatlayacak mahiyette değildir.
37. Sonuç olarak davacı tanıklarının beyanlarını destekleyen dosyada yan delil bulunmadığından, salt davacı ile menfaat birlikteliği içindeki davacı tanıklarının beyanları ile sonuca gidilmesi doğru olmamıştır.
38. Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
39. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 23.12.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.