"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... İş Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 07.09.2009-18.07.2011 tarihleri arasında asıl işveren davalı ...’ye ait işyerinde alt işveren davalı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. nezdinde çalıştığını, aynı işi yapan asıl işveren işçilerinin, alt işveren işçilerinden farklı olarak toplu iş sözleşmesinden faydalandığını ve sosyal yardım aldıklarını, bu durumun 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, bu nedenle müvekkilinin fark ücret ve sosyal yardım alacaklarının bulunduğunu, ayrıca müvekkilinin iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedilmesi üzerine açılan işe iade davası sonucunda ... İş Mahkemesinin 2011/733 E., 2012/913 K. sayılı kararı ile verilen feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 04.03.2013 tarihli ve 2012/34322 E., 2013/7557 K. sayılı kararı ile onandığını, müvekkilinin 29.04.2013 tarihinde işe başlatılması ve tazminatlarının ödenmesi için yaptığı başvuru üzerine, davalı işveren tarafından sadece 4.410TL ödeme yapıldığını, ... İcra Müdürlüğünün 2013/27819 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalıların itirazı nedeniyle takibin durduğunu, itirazın haksız ve dayanaksız olduğunu ileri sürerek fark ücret ile sosyal yardım alacağının davalılardan müteselsilen tahsili ve itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20’den az olamamak üzere icra inkâr tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
5. Mahkemece 02.06.2016 tarihli duruşmada fark ücret ve sosyal yardım alacağına ilişkin davanın tefriki ile ayrı esasa kaydedilmesine karar verilmiştir.
Davalı Cevabı:
6. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin taraf sıfatı bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
7. Davalı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. vekili cevap dilekçesinde; feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade kararının kesinleşmesi sonrasında işe davet edilen davacının işe başlamadığını, bu nedenle işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağına hak kazanamadığını, tüm alacaklarının ödendiğini, müvekkili ile diğer davalı şirket arasındaki sözleşmenin muvazaalı olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemenin Birinci Kararı:
8. ... İş Mahkemesinin 28.06.2016 tarihli ve 2014/591 E., 2016/405 K. sayılı kararı ile; davalı ... yönünden davanın husumetten reddine, diğer davalı yönünden davanın kısmen kabulü ile ... İcra Müdürlüğünün 2013/27819 Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile 3.430,94TL (594,00TL kıdem tazminatı, 292,48TL ihbar tazminatı, 2.574,46TL işe başlatmama tazminatı) alacak bakımından takibin devamına karar verilmiştir.
Özel Daire Birinci Bozma Kararı:
9. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
10. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 13.12.2016 tarihli ve 2016/31635 E., 2016/22179 K. sayılı kararı ile; “…Somut uyuşmazlıkta davacının iddiası, davalının savunması üzerinde durulmamış, deliller maddi olay saptanmamış, kısaca karar “yapılan yargılama sonucunda davacının, davalı ... Telekominikasyon A.Ş. Yönünden haklılığını kanıtlayamadığı, diğer davacı yönünden davanın dosyada bulunan kanıtlar doğrultusunda kısmen kabulüne” denmek suretiyle gerekçesiz yazılmıştır. Gerekçesiz karar yazılması, adil yargılanma hakkının ihlali olup, kararın salt bu nedenle bozulması gerekmiştir.” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Mahkemenin İkinci Kararı:
11. ... İş Mahkemesinin 02.03.2018 tarihli ve 2017/31 E., 2018/129 K. sayılı kararı ile; bozma kararına uyulmasına karar verildikten sonra davacının işe başlatılma talebinin samimi olmadığından işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücret taleplerinin yerinde olmadığı, ayrıca ilk fesih tarihi itibariyle kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti ödendiğinden fark alacaklarının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire İkinci Bozma Kararı:
12. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
13. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 25.09.2018 tarihli ve 2018/7630 E., 2018/16603 K. sayılı kararı ile; davacının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, “…2- Taraflar arasında davalılar arasındaki alt işveren asıl işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta mahkemece Yargıtay’ın emsal kararlarına atıfla davalılar arasında muvazaalı ilişki olmadığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmiş ise de; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin önceki kararlarında (16.05.2012 Gün, 2012/11821 Esas, 2012/17360 Karar) ve aynı yönde Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin (03.11.2011 Gün, 2011/1609 Esas, 2011/3808 Karar) sayılı kararlarında muvazaa kabul edilmişti. Ancak Türkiye ... Sendikası’nın ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. ve ilgili sendikalar ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına açtığı iş kolu tespiti davası dairemizin 05.07.2012 gün, 2012/18727 Esas, 2012/26716 Karar sayılı kararıyla sonuçlandırılmış ve “…Türk Telekom A.Ş. ile ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri arasında imzalanan Çağrı Merkezi İletişim sözleşmesine göre danışmanlık, rehberlik ve çağrı merkezi işinin yapılıyor olması, çağrı merkezi hizmetinin telekomünikasyon hizmeti dışında kalan ve bu sektöre özgü olmayan bir hizmet türü olması gibi hususlar dikkate alındığında, mahkeme kararının bozularak, şirkete ait belirtilen iş yerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğünün 17 sıra numaralı “Ticaret Büro Eğitim Güzel Sanatlar” iş koluna girdiğinin tespiti ile” davanın reddine karar verilmiştir.
Bu durumda, iş kolu tespitine dair verilen son Yargıtay ilamına göre uyuşmazlığın çözümü gereklidir. Dolayısıyla SGK kayıtları ve dosya içeriğine göre, davacının hizmet süresi 07.09.2009-18.07.2011 arası olduğu dikkate alındığında, 05.07.2012 tarihinden öncesi için davalı iş yerinde ilişkin Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin (16.05.2012 Gün, 2012/11821 Esas, 2012/17360 Karar) ve aynı yönde Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin (03.11.2011 Gün, 2011/1609 Esas, 2011/3808 Karar) sayılı kararlarında muvazaa kabul edildiği de göz önünde bulundurularak davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığının tüm bilgi ve belgeler değerlendirilerek tespit edilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken davacının çalışma süresi dikkate alınmadan eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması hatalıdır.” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
14. ... İş Mahkemesinin 01.03.2019 tarihli ve 2018/575 E., 2019/73 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten, davacının işe başlama talebinin samimi olmadığı, Yargıtay 9. Hukuk Dairesince davalılar arasında düzenlenen hizmet alım sözleşmeleri dikkate alınarak işyerinde yapılan işlerin, İşkolları Tüzüğünün 17 sıra numaralı Ticaret, Büro, Eğitim, Güzel Sanatlar iş koluna girdiğinin tespit edildiği, yine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 02.07.2012 tarihli ve 2012/22167 E., 2012/25107 K. sayılı kararına göre toplu iş sözleşmesinin uygulandığı işyerlerinde çalışmanın ve işverenin faaliyet alanına giren işkolundaki sendikaya üye olmanın toplu iş sözleşmesinden yararlanmanın temel koşulları arasında bulunduğu, davacının çalıştığı işyerinin farklı işkolunda yer aldığının Yargıtay kararları ile sabit olduğu, farklı işkolunda örgütlenen sendika tarafından imzalanan ve davacının taraf olmadığı sendikanın imzaladığı toplu iş sözleşmesinden yararlanmasına olanak bulunmadığından davacı işçinin toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan fark ücret ve sosyal yardım alacakları taleplerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
15. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
16. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davacının 07.09.2009-18.07.2011 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığından bahisle 05.07.2012 tarihinden öncesine ilişkin olan Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 16.05.2012 tarihli ve 2012/11821 E., 2012/17360 K. ve Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 03.11.2011 tarihli ve 2011/1609 E., 2011/3808 K. sayılı kararları da göz önüne alınarak dosyadaki tüm bilgi ve belgeler değerlendirilmek suretiyle davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı tespit edilip sonucuna göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. ÖN SORUN
17. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında öncelikle Özel Daire bozma kararının dosya kapsamına uygun olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre maddi hataya dayalı bozma kararının ve direnme kararının kaldırılarak yöntemince inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesinin gerekip gerekmediği hususu ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.
IV. GEREKÇE
18. Somut olayda, davacı vekili dava dilekçesi ile fark ücret ile sosyal yardım alacağının davalılardan müteselsilen tahsiline ve itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20’den az olamamak üzere icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiş, mahkemece 02.06.2016 tarihli duruşmada fark ücret ve sosyal yardım alacaklarına ilişkin davanın tefriki ile ayrı esasa kaydedilmesine karar verilmiş, yargılamaya itirazın iptali ile istemi yönünden devam edilmiştir. Yargılama sonucunda davacının işe başlama talebinde samimi olmadığı bu nedenle işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücret alacağının bulunmadığı, ayrıca ilk fesih tarihi itibariyle kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti ödendiğinden fark alacaklarının olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
19. Dosya içeriğinden feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade kararının kesinleşmesi üzerine davacının davalı işverene ihtarname göndererek işe başlama talebinde bulunduğu, davalı işveren ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.’nin de işe davet yazısını davacının bildirdiği adrese gönderdiği, ancak yapılan tebligatın “muhatap gösterilen adreste daire 4’ten soruldu, muhatabı tanımadığını beyan etti, muhatabın adres kayıt sisteminde kaydı bulunmadı.” şerhiyle iade edildiği, davacının yargılama sırasında ve temyiz aşamasında işe başlama talebinin samimi olduğunu, bahsi geçen adreste hâlen ikamet ettiğini, usulsüz tebligat yapıldığını açıkça ifade ettiği anlaşılmaktadır.
20. Görüldüğü üzere eldeki davada davacının işe iade kararı sonrasında işe başlamak için yaptığı başvurunun samimi olup olmadığı açıklığa kavuşturulduğu takdirde itirazın iptali davasına konu işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti, fark kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacağına hak kazanıp kazanılmadığına karar verilebilecektir.
21. Bu durumda Özel Dairenin davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığının belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiğine ilişkin bozma kararının somut olaya uygun olmadığı ve açık şekilde maddi hataya dayandığı sonucuna ulaşılmıştır.
22. O hâlde usulüne uygun olarak verilmiş bir bozma kararı bulunmadığından mahkemenin 02.03.2018 tarihli ve 2017/31 E., 2018/129 K. sayılı direnmeye esas ikinci kararına karşı ileri sürülen temyiz itirazlarının karşılandığından söz etme olanağı bulunmamaktadır. Bu itibarla somut olaya uygun olmayan, maddi hataya dayalı bozma kararı çerçevesinde verilen direnme kararının da hüküm ifade etmeyeceği açıktır.
23. Hâl böyle olunca Özel Daire bozma kararı ile direnme kararının kaldırılmasına ve yöntemince temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
V. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Özel Daire bozma kararı ile bu karara dayalı olarak verilen direnme kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
Mahkemenin 02.03.2018 tarihli kararına yönelik temyiz itirazlarının yöntemince incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 27.01.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.