"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Adana 4. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı ... Çimento San. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı ... Çimento San. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğunu, müvekkilinin 06.10.2009 tarihinden iş sözleşmesinin haklı nedene dayanılmaksızın feshedildiği 15.01.2013 tarihine kadar mikser operatörü olarak çalıştığını, haftanın yedi günü 07:00-20:00 saatleri arasında ve dini bayramların ilk günü haricinde genel tatil günlerinde çalıştığını, son dokuz aylık ücretinin ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... Çimento San. ve Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde; davacının müvekkili şirketin çalışanı olmadığını, diğer davalı şirket ile müvekkili arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, davacının ücretinin asgari ücret olduğunu ve bu hususta emsal ücret araştırması yapılması gerektiğini, iddia edilen çalışma gün ve saatlerinin yapılan işin niteliği de dikkate alındığında hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, alacakların zamanaşımına uğradığını, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
6. Davalı ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. yetkilisi cevap dilekçesinde; yüklenici olarak üstlendikleri işe diğer davalının son verdiğini ve alacakları ödemediğinden işçilerin ücretlerinin ödenemediğini, davacının bu gerekçe ile istifa ettiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararı:
7. Adana 4. İş Mahkemesinin 12.02.2015 tarihli ve 2013/325 E., 2015/127 K. sayılı kararı ile; davacının 06.10.2009-12.11.2010 ve 05.04.2012-28.07.2012 tarihleri arasında davalı alt işveren nezdinde çalıştığı, davalılar arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinin bulunduğu, iş sözleşmesinin davalı alt işveren tarafından haklı nedenle feshedildiğine, kıdem ve ihbar tazminatları ile talep edilen diğer alacakların ödendiğine ilişkin dosya kapsamında delil bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
8. Adana 4. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... Çimento San. ve Tic. A.Ş. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
9. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 27.09.2017 tarihli ve 2017/9353 E., 2017/19520 K. sayılı kararı ile; “…1-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Dosya içeriğine göre hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tarafın tanık beyanlarına, emsal dosyalardaki ücret araştırması ve yapılan işin niteliğine göre belirlenen ücret esas alınarak tazminat ve işçilik alacakları tespit edilmiştir. Somut uyuşmazlıkta davalı işverenin tüm işçilerin mesleklerini dikkate almadan bordroda asgari ücret üzerinde gösterdiği sabittir. İşçilerin mesleklerinin farklı olması, kıdemleri dikkate alındığında tüm işçilerin ücretinin asgari ücret olmasının hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği açıktır. Yapılması gereken davacının kıdemi, mesleği, fiilen yaptığı iş belirtilerek, iş kolu ile ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından veya iş kolunda birim işçilik fiyatları esas alınarak emsal ücret araştırılması ve bu emsal ücret diğer deliller ile birlikte değerlendirilerek davacının ücreti tespit edilerek, davacının tazminat ve alacaklarını belirlemektir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.
2-Taraflar arasında işçinin fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil alacağına hak kazanıp kazanmadığı da uyuşmazlık konusudur.
Somut olayda, her ne kadar hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre davacı tanık anlatımlarına göre fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil alacakları kabul edilmişse de, davacı tanıkları husumetli olup bu hususta yalnız davalı tanık anlatımlarının dikkate alınması gerekmektedir. Davalı tanık anlatımlarına göre de, davalı işyerinde haftanın 6 günü 8.00-17.00 saatleri arasında çalışma olup haftalık 3 saat fazla mesai yapıldığı, hafta tatillerinin kullanıldığı, genel tatillerde çalışma yapılmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca mahkemece hafta tatili ve genel tatil alacaklarının reddedilmesi, fazla mesai alacağı yönünden de haftalık 3 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…”gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
10. Adana 4. İş Mahkemesinin 10.01.2020 tarihli ve 2017/1100 E., 2020/55 K. sayılı kararı ile; (1) numaralı bozma sebebine uyulmasına karar verildikten sonra, (2) numaralı bozma sebebine ilişkin olarak ise önceki gerekçeye ilaveten, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun gerekçesi ve amacı ile iyi niyet kuralları ve doğru söyleme mükellefiyeti dikkate alındığında, sırf davalıya karşı açtıkları davalarının olmasının tanıkların yalan söyledikleri sonucuna ulaştırmayacağı, davacı tanıklarının beyanlarına göre karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, haklarında yalan tanıklık suçuna ilişkin soruşturma başlatıldığına ilişkin bir delil olmadığı gibi daha önce işyerinde çalıştıklarından çalışma koşullarını bilen kişiler olduğu, tanıklık yaptıkları dönemde işyerinde çalışmadıklarından herhangi bir baskı altında kalmadan ya da kalma endişesi taşımadan beyanda bulundukları, tanıkların davacı ile menfaat birliği içerisinde olduğuna yönelik dosyaya yansımış somut bir delil bulunmadığı, hukuki güvenlik ilkesi gereği davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilmesi gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
11. Direnme kararı süresi içinde davalı ... Çimento San. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
12. Somut olayda, fazla çalışma, hafta tatili ile genel tatil ücreti alacaklarının ispatında davalı aleyhine açmış olduğu davası bulunan davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilip edilmeyeceği; buradan varılacak sonuca göre davalı tanığının beyanı doğrultusunda hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının reddedilmesinin, fazla çalışma ücreti alacağının ise haftada üç saat üzerinden hesaplanmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
13. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelere ve kavramlara değinmekte yarar bulunmaktadır.
14. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (İş Kanunu/Kanun) 63. maddesine göre;
"Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.). Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu hâlde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.). Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.
Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir".
15. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte "çalışma süresi"nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63. maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer alan, "Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz" şeklindeki düzenleme ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
16. O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği "fiili çalışma süresi" ile İş Kanunu’nun 66. maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan hâller de "farazi çalışma süresi" olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.
17. Yine İş Kanunu’nun 63. maddesi haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu hükme bağlamıştır.
18. Fazla çalışma ise İş Kanunu’nun 41 ilâ 43. maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun’un 41. maddesinin 1. fıkrasına göre, "Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz ".
19. Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak, normal saat ücretinin %50 yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınıp hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.
20. 4857 sayılı İş Kanunu’nun hafta tatili ücretini düzenleyen 46. maddesinde, Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63. maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat dinlenme (hafta tatili) verileceği düzenlenmiş olup, aynı maddenin 2. fıkrasında çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretinin tam olarak ödeneceği ifade edilmiştir.
21. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma” başlıklı 44. maddesinde ise, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılıp çalışılmayacağının toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılacağı, sözleşmelerde hüküm bulunmaması hâlinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayının gerektiği; 47. maddede de, Kanun kapsamındaki işyerleri bakımından ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin tam olarak ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödeneceği hükme bağlanmıştır.
22. Bu aşamada, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığı iddiasının ispat koşulları üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.
23. Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda anılan alacakların ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle sözü edilen alacakların ispatı genel hükümlere tabidir.
24. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”.
25. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “İspat yükü” başlığını taşıyan 190. maddesinde de;
“(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.
(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” şeklinde düzenleme mevcuttur.
26. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 190. maddesinin 1. fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü üzerinde taşıyacaktır. 2. fıkrasında ise, karinelerin varlığı hâlinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir.
27. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını, hafta tatili ile gene tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddialarını ispat etmek zorundadır. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını, hafta tatillerinde, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir. Bu konuda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
28. Davacı işçi tarafından tanık deliline dayanılması hâlinde gerek mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 254. maddesi, gerekse HMK’nın 255. maddesi uyarınca, aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söyledikleri gözetilerek değerlendirme yapılmasıdır.
29. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ise de, aynı işveren aleyhine dava açan kişiler davacı ... olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına kural olarak itibar edilmemesi; birbirlerine tanıklık eden kişilerin beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması ve bu tanıkların beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir.
30. Hukuk Genel Kurulunun 19.03.2019 tarihli ve 2019/22-61 E., 2019/317 K.; 02.12.2020 tarihli ve 2016/(22)9-2229 E., 2020/994 K.; 17.06.2021 tarihli ve 2018/(22)9-131 E., 2021/788 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
31. Somut olayda, davacı vekili müvekkilinin davalı ... Çimento San. ve Tic. A.Ş.’ye ait baraj yapım işinde alt işverenler nezdinde haftanın yedi günü 07:00-20:00 saatleri arasında mikser operatörü olarak çalıştığını, dini bayramların ilk günü hariç izin kullanmadığını, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödenmediğini ileri sürmüş; davalı ... Çimento San. ve Tic. A.Ş. vekili ise iddia edilen çalışma gün ve saatlerinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, çimento nakliyesi ve beton dökme işinin hava şartlarına bağlı olarak bazı günler yapılamadığını, davacının alacağının bulunmadığını savunmuştur.
32. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarından ..., haftanın 7 günü 07:00 ilâ 19:00-20:00 saatleri arasında çalıştıklarını, dini bayramların ilk günü hariç olmak üzere diğer tatil günlerinde de çalışmaya devam ettiklerini; diğer davacı ... ... ise kendisinin beton mikseri ve beton pompası operatörü, davacının da mikser operatörü olarak haftanın 7 günü çalıştıklarını, dini bayramlarda en fazla 3 gün tatil yaptıklarını, davalı ... İnş. San. Tic. Şti.’nin Kozan, Kahramanmaraş, Elbistan, Kandil 1 ve 2, Sarıgüzel, Hacınınoğlu, Saz 1, Beşen Barajlarındaki işleri nedeniyle ihtiyaç olduğu durumlarda diğer baraj şantiyelerine yardıma gidildiğini beyan etmiş; davalı ... Yüksek Günbatan ise kendisinin davalı ... Çimento San. ve Tic. A.Ş.’de insan kaynakları yöneticisi, davacının ise alt işveren işçisi olarak çalıştığını, çalışma saatlerinin haftanın 6 günü 08:00-17:00 saatleri arasında olduğunu, dini bayramlarda çalışılmadığını, diğer tatil günlerinde ise sipariş olursa çalışıldığını ifade etmiştir.
33. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, kesinleşmiş benzer dosyalarda davalı ... Çimento San. ve Tic. A.Ş.’nin şantiyelerinde dini bayramlarda çalışılmadığı, diğer genel tatil günlerinde çalışıldığı kabul edildiğinden, ulusal bayram ve genel tatil ücretinin bu kabule göre, hafta tatili ücretinin ayda 4 gün, fazla çalışma ücretinin ise günde 3 saatten haftada 21 saat üzerinden hesaplanmıştır.
34. Davalı ... Çimento San. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından davacı tanıklarının davalı aleyhine açtıkları davalarının bulunduğu belirtilmiş ise de, yukarıda da izah edildiği üzere tanık beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekmektedir.
35. Açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre, dosya kapsamı, davacı ile birlikte alt işveren olduğu kabul edilen davalı ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. bünyesinde çalıştığı anlaşılan davacı tanıklarının beyanları ile özellikle yapılan işin niteliği ve işyerinin özelliği dikkate alındığında, mahkemece davacı işçinin çalışma gün ve saatlerine ilişkin kabulü isabetlidir.
36. Hâl böyle olunca direnme kararı yerindedir.
37. Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre hüküm altına alınan alacak miktarlarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekmektedir.
38. Diğer taraftan, davalı ... Çimento San. ve Tic. A.Ş. vekilinin bozma kararının uyulan kısmı kapsamında verilen yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için de dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle,
1-Direnme uygun bulunduğundan davalı ... Çimento San. ve Tic. A.Ş. vekilinin hüküm altına alınan alacak miktarlarına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
2- Davalı ... Çimento San. ve Tic. A.Ş. vekilinin Özel Daire bozma kararının uyulan kısmı kapsamında verilen yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Yargıtay 9. Hukuk Dairesine gönderilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 17.02.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.