"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “Hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 33. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karara karşı davalılar Sosyal Güvenlik Kurumu ve ... vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf isteminin esastan reddine dair kararı davalılar vekillerinin temyizi nedeniyle Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, ilk derece mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalılar Sosyal Güvenlik Kurumu ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalılardan ...’a ait konutta ev hizmetlerinde çalışmak üzere 03.09.2008 tarihinde işe başladığını, iş sözleşmesinin sona erdiği 01.11.2013 tarihine kadar çalışmasının aralıksız sürdüğünü, davacının yemek, temizlik ve diğer her türlü ev hizmetlerinde görevlendirildiğini, davacının çalışmasının haftanın 5 günü 08.30-16.30 arasında olduğunu ve en son net 1.200TL ücret aldığını, davacının davalıya ait konutun bir kısım eşya ve müştemilatının bakım ve kurulum formlarında imzasının yer aldığını ayrıca davalıya ait konutun bulunduğu siteye 0357 no ile tahsis edilen “Sürekli Giriş Kartı” ile girdiğini, ancak davalı şahsın davacının hizmetlerini SGK’ya bildirmediğini ileri sürerek davacının, davalı ... yanında çalıştığı dönemde uzun vadeli sigorta kollarına tabi tam sigortalı işçilikten sayılacak hizmetinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... (Kurum/SGK) vekili cevap dilekçesinde; sigortalılığın oluşumu için eylemli ve gerçek çalışma olgusunun zorunlu olduğunu, davanın kamu düzenine ilişkin ve re'sen araştırma ilkesine tabi olduğunu, Kurum kayıtlarında davalı adına işyeri kaydına rastlanmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
6. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; 5510 sayılı Kanun’un 6. maddesinde ev hizmetlerinde çalışanların sigortalı sayılmayacağının hükme bağlandığını, davacı ile müvekkili arasında dava dilekçsinde belirtildiği gibi bir hizmet ilişkisi mevcut olmadığını sadece ihtiyaç duyulan zamanlarda gün/saat karşılıklı mutabık kalınarak çağırıldığını, davalının yine başka kişilerden de belirsiz aralıklarla hizmet aldığını, davacının çalışmasının ücretli ve sürekli çalışma olarak nitelendirilemeyeceğini, asansör bakımlarının periyodik yapıldığını, bu bakımların yapıldığı sırada evde bir kişinin bulunması gerektiğinden müvekkilin konutta bir kişinin bulunduğu zamanları ayarladığını, dosyaya sunulan giriş kartının davalının bilgisinde olmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı:
7. Ankara 33. İş Mahkemesinin 30.03.2017 tarihli ve 2016/285 E., 2017/95 K. sayılı kararı ile; davalıya ait tescil edilmiş işyeri bulunmadığından bordro tanığı dinlenemediği, emniyet araştırmasında komşu işyeri tanığı da tespit edilemediği, bu nedenle tarafların bildirdiği tanıkların dinlendiği ayrıca yapılan araştırmada davacı adına siteye giriş kartı ve kamera kayıtlarının tespit edilemediği ancak 13.03.2013-26.09.2013 tarihli asansör bakım formlarında davacının imzalarının bulunduğu, davacı ile aynı sitede çalıştığını beyan eden tanık ...'in 2006-2014 arasında fasılasız hizmet bildirimi olduğundan komşu işyeri tanığı olarak değerlendirildiği, tanık Ferhunde (Fermude) Yılmaz’ın da davacının iddiasını doğruladığı, davalı tanıklarının ise dönemsel olarak bahçe bakım işlerini yapan, su dağıtan kişiler olduğu, kısmi zamanlı çalışmaları nedeniyle beyanlarının yetersiz olduğu bu itibarla davacı tanıklarının anlatımları ve asansör bakım formları birlikte değerlendirildiğinde ev hizmetlerinde sürekli çalışma unsurunun gerçekleştiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesinin Birinci Kararı:
8. Ankara 33. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalılar vekilleri tarafından süresi içinde istinaf yoluna başvurulmuştur.
9. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 26.09.2017 tarihli ve 2017/1378 E., 2017/1469 K. sayılı kararı ile; dosya kapsamından özellikle komşu işyeri çalışanları olan davacı tanıklarının beyanları, asansör bakım formlarında davacı imzalarının yer alması, davalı tanıklarının sürekli çalışmaya ya da çalışmamaya tanıklık edebilecek gözleme sahip olmalarının mümkün bulunmaması dikkate alındığında, davacının emeğini ve zamanını davalı işverenin emrine hasrettiği, aradaki çalışma ilişkisinin hizmet akidine dayalı olduğu ancak dosyadaki kayıt ve belgelerden davaya konu dönemde davacının 01.3.2013-20.3.2013 tarihleri arasında 1193912 sicil numaralı Ahmet Ekşi İnş...Ltd.Şti işyerinden bildirilen 20 günlük hizmetin varlığının ve davaya konu çalışma ile çakıştığından anılan çalışmaya ilişkin olarak HMK'nın 31. maddesi kapsamında davacı tarafın beyanına başvurularak gerektiğinde işyeri dosyası, Kuruma verilen işe giriş bildirgeleri varsa bu işyerinin davacıya ilişkin ücret ödeme belgeleri getirtilerek re'sen tanık dinlenilerek bu çalışmanın gerçek olması hâlinde ve çalışmanın niteliği de ortaya konulmak suretiyle her iki işyerinde birden çalışılabileceğine kanaat getirilmesi hâlinde kabul edilen süre yönünden önceki şekilde, değilse anılan çalışma dönemi dışlanılmak suretiyle karar verilmesi gerektiği belirtilerek mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı:
10. Ankara 33. İş Mahkemesinin 03.05.2018 tarihli ve 2017/328 E., 2018/198 K. sayılı kararı ile; davacının dava dışı Ahmet Ekşi İnşaat..Ltd. Şti. tarafından bildirilen 01.03.2013-20.03.2013 tarihleri arasındaki çalışmanın gerçek çalışmaya dayalı olup olmadığı noktasında beyanda bulunmadığı ve delil de sunmadığı belirtilerek bu dönem dışlanmak suretiyle davanın kabulüne kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesinin İkinci Kararı:
11. Ankara 33. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalılar vekilleri tarafından süresi içinde istinaf yoluna başvurulmuştur.
12. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 31.10.2018 tarihli ve 2018/2638 E., 2018/2064 K. sayılı kararı ile; özellikle komşu işyeri çalışanları olan davacı tanıklarının beyanları, davacının imzasının bulunduğu asansör bakım formları, davalı tanıklarının sürekli çalışmaya ya da çalışmamaya tanıklık edebilecek gözleme sahip olmalarının mümkün bulunmaması gözetildiğinde davacının emeğini ve zamanını davalı işverenin emrine hasrettiği, 20 günlük çalışma dışında davalı işyerinde hizmet akdine tabi olarak, sigortalı sayılacak şekilde çalıştığı gerekçesiyle davalılar vekillerinin istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.
Özel Dairenin Bozma Kararı:
13. Ankara 33. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
14. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 07.11.2019 tarihli ve 2019/160 E., 2019/6698 K. sayılı kararı ile; “..E)Temyiz;
Davalı işveren temyiz dilekçesinde; tanık beyanlarının gerçek çalışmaya ilişkin yeterli olmadığını, davacının ev işlerinde sürekli çalışmadığını belirterek verilen kararı temyiz etmiştir.
SGK temyiz dilekçesinde; çalışma olgusunun Yargıtay içtihatları doğrultusunda ispat edilemediğini, bildirilmeyen sigorta kayıtlarından Kurumun sorumlu tutulamayacağını belirterek davanın reddedilmesi gerektiğini belirterek verilen kararı temyiz etmiştir.
F)Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulü ile davacının 03/09/2008-01/11/2013 tarihleri arasında, Ahmet Ekşi İnşaat Oto Petrol Ürünleri Nak. Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından bildirilen 01/03/2013-20/03/2013 tarihleri arasındaki hizmeti dışlanarak davalı işverenlik bünyesinde 5510 Sayılı Yasanın 4/1-a maddesi kapsamında prime esas alt kazanç üzerinden çalıştığının tespitine karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davalı işyeri/ev hizmetleri işi için davacıya ait herhangi bir işe giriş bildirgesi ve hizmet bildiriminin bulunmadığı, davalının ikamet ettiği evin müstakil ev olduğu ve bahçesinin bulunduğu , davacı tarafından delil olarak sunulan site giriş kartının davacıya ait olmadığının belirlendiği, yine dosya arasına alınan davalının evine ait muhtelif tarihli asansör bakım formlarında davacının adının ve imzasının bulunduğu, komşu evlerde bordrolu çalışan ve evin bulunduğu site yönetimi bordrolu çalışan tanık beyanlarından davacının davalı yanında ev hizmetlerinde çalıştığının ortaya konulduğu , Sosyal Güvenlik Kurumu’na yapılan sigortasız çalışmaya ilişkin şikayet sonucunda yapılan denetimin hizmet akdinin sona ermesinden sonra gerçekleştiği ve raporda davacının çalışmalarına dair herhangi bir emare tespit edilemediği anlaşılmaktadır.
Davanın yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren aynı yasanın Geçici 7. maddesi hükmü karşısında, 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir.
İş kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık, analık, malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde, bu Kanunda yazılı koşullar altında, sigortalılar ile bunların eş, çocuk ve hak sahiplerine sosyal sigorta yardımları sağlanması amacıyla kabul edilip yürürlüğe giren 17.07.1964 gün ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 2. maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre "sigortalı" sayılacağı belirtildikten sonra, 3. maddesinde kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmıştır. Buna göre sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3. maddede belirtilen "sigortalı sayılmayan" kişilerden olunmaması şeklinde sıralanabilir.
506 sayılı Kanun’un 3. maddesi sigortalı sayılmayanları; diğer bir ifade ile anılan Kanun kapsamına alınmayanları sıralamaktadır.
Buna göre mülga 506 sayılı Kanun’un “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 3. maddesi uyarınca:
“Aşağıda yazılı kimseler bu kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar:
…D) (Değişik: 11/8/1977 - 2100/1 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…”
Yine 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 6. maddesi uyarınca;
“…Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında;
…c) (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.”.
Buna göre ev hizmetleri, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun ilk halinde kanun kapsamı dışında bırakılmış iken, 24.08.1977 tarih ve 16037 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 24.11.1977 tarihinde yürürlüğe giren 11.08.1977 tarih ve 2100 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile mülga 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (D) bendinde yapılan düzenleme uyarınca, ev hizmetlerinde “ücretle ve sürekli çalışanlar” anılan maddede yer alan istisnalar içinden çıkarılmış, 5510 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile de aynı yöndeki uygulamaya devam edilmiştir.
Görüldüğü üzere, anılan maddeler uyarınca, ev hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, bu Kanun’ların uygulanmasında sigortalı sayılamazlar.
Ev hizmetlerinde çalışanlar 4857 sayılı yasanın 4.maddesine göre yasa kapsamı dışında bırakılmış ise de yasada bu çalışanların tanımına yer verilmemiştir. Her ne kadar ev hizmeti tanımına yasada yer verilmese de buna ilişkin düzenlemelerde kıyas yoluyla İş Yasası'ndan faydalanılmaktadır.
Ev hizmetleri, ev yaşamının gerekleri olan temizlik, çamaşır, ütü, çocuk bakımı vs. gibi işler olarak tanımlanmaktadır. Yaşanan konutla doğrudan bağlantı içerisindedir. Doğrudan eve ve ev yaşamına yöneliktir. Bir işin ev hizmeti sayılabilmesi için doğrudan evin kendisine ve yaşam koşullarına yönelik olması gerektiği belirtilmektedir. Ev hizmetleri çalışanları ise, uşak, kahya, hizmetçi, temizlikçi, aşçı, çocuk bakıcısı, bahçıvan, şoför, bekçi, hayvan bakıcısı vb. evin gündelik işleyişine ilişkin faaliyetleri yürüten kişilerdir. (Karaca ve Kocabaş, 2009, 172)
4857 sayılı İş Yasası'nın 4.maddesinde ev hizmetlerinde çalışanlara İş Yasası hükümlerinin uygulanamayacağı, 10.maddesinde nitelikleri bakımından en çok otuz iş günü süren işlere süreksiz iş, bundan fazla devam edenlere sürekli iş deneceği, 506 sayılı Yasa'nın 3.maddesinde ise ev hizmetlerinde çalışanların ücretle ve sürekli çalışanlar hariç sigortalı sayılmayacağı bildirilmiştir.
Mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5/1. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4/1. maddeleri uyarınca, iş kanunları hükümleri ev hizmetlerine ve ev hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu’nun hizmet akdini düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır.
Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa, bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir.Ancak ev hizmetlerinde çalışanlar için sürekli çalışmayı, bir aydan fazla olmak üzere haftanın her günü çalışanlar yönünden sürekli sayıp, haftanın her günü değil de haftanın belirli günlerinde çalışanlar için süreksiz saymak yasanın amacına aykırıdır. Uygulamada ev işlerinde çalışma devamlı ise sürekli sayılacak, devamlılık yoksa, iş belirsiz aralıklarla geçici olarak ya da çağrı üzerine yapılıyorsa süreksiz sayılacaktır.
Ev hizmetleri çalışanlarına uygulanacak Borçlar Kanunu'nun hizmet akdi hükümlerinde normal haftalık çalışma süresini düzenleyen bir hüküm bulunmamaktadır. O halde uygulamada aranan süreklilik kavramının açıklağa kavuşturulması gerekmektedir.
05.02.2014 tarih 2013/10-2280Esas, 2014/65Karar sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararı'nda sürekli çalışma kavramı “uygulamada haftanın çoğu ev işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır.” şeklinde izah edilmiştir.
İş Kanunu'nun 63.maddesinde “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.” hükmü yer almaktadır. Yine aynı Yasa'nın 46.maddesinde ise “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu yasa maddelerine göre haftanın 7 gününden 1 günü tatil olmak üzere 6 günde 45 saat çalışan kişi günlük ortalama 7,5 saat çalışmış olacaktır.
Yukarıda açıklanan bilgilere göre tesbiti istenen dönemde haftanın yarısından fazlası ev hizmetinde çalışan kişi sürekli çalışan kabul edilmelidir. Daha açık ifade etmek gerekirse 3 günden fazla ev hizmetinde çalışan kişi sigortalı sayılmalıdır.
Her ne kadar 6552 sayılı Kanun ile değişik 5510 sayılı Yasanın 6/c maddesine göre ev hizmetlerinde ay içinde 10 gün ve daha fazla süreyle çalışanlar sigortalı sayılırlar hükmü yer almaktadır. Somut olayda uyuşmazlık 6552 sayılı Yasadan önceki döneme ilişkindir.
Somut olayda; davacının haftanın belirli günlerinde çalıştığı anlaşılmakla, gerçek çalışma süresi belirlenmeden yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Bu kapsamda, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesinin kararının yukarıda yazılı nedenlerden dolayı KALDIRILMASINA, ilk derece Mahkemesi kararının davalı Kurum ve işveren yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiştir.” gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Direnme Kararı:
15. Ankara 33. İş Mahkemesinin 24.09.2020 tarihli ve 2020/24 E., 2020/110 K. sayılı kararı ile; toplanan kanıtlar karşısında davacının tam zamanlı çalıştığı kanaatine ulaşıldığı, bozma ilamında kısmî çalışmaya ilişkin kabulün dayanağının gösterilmediği belirtilerek önceki gerekçe de tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
16. Direnme kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
17. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ev hizmetlerinde çalışma süresinin tespiti istemli eldeki davada davacının haftanın belirli günlerinde çalışıp çalışmadığı, gerçek çalışma süresinin belirlenmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
18. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, ev hizmetleri ile ev hizmetlerinde çalışanlar yönünden mevzuatın incelenmesi gerekmektedir.
19. Bilindiği üzere iş mevzuatı yönünden, ev hizmetlerinin, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 4. fıkrasında, gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde yer alan hükümler ile bu Kanunların uygulama alanı dışında bırakıldığı görülmektedir.
20. Sosyal güvenlik mevzuatı açısından ise gerek mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (506 sayılı Kanun) gerekse 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu (5510 sayılı Kanun) kapsamında sigortalı olabilmek üç temel koşula bağlanmıştır.
21. Bu koşullar; hizmet akdi ile çalışma, işin işverene ait işyerinde yapılması ve mülga 506 sayılı Kanun’un 3. ve aynı yöndeki 5510 sayılı Kanun’un ise 6. maddesi kapsamında sigortalı sayılmayanlar arasında olmamak olarak sıralanabilir.
22. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 3. maddesi sigortalı sayılmayanları; diğer bir ifade ile anılan Kanun kapsamına alınmayanları düzenlemiştir.
506 sayılı Kanun’un “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 3. maddesi uyarınca:
“Aşağıda yazılı kimseler bu kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar:
…
D) (Değişik: 11/8/1977 - 2100/1 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…”
23. Yine 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 6. maddesi uyarınca;
“…Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında;
…c) (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.”.
24. Buna göre ev hizmetleri, mülga 506 sayılı Kanun’un ilk hâlinde kanun kapsamı dışında bırakılmış iken 24.08.1977 tarihli ve 16037 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak 24.11.1977 tarihinde yürürlüğe giren 11.08.1977 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 3 üncü Maddesinin Bazı Fıkralarının Değiştirilmesi Hakkında Kanun’un (2100 sayılı Kanun) 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile mülga 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (D) bendinde yapılan düzenleme uyarınca, ev hizmetlerinde “ücretle ve sürekli çalışanlar” anılan maddede yer alan istisnalar kapsamından çıkarılmış, 5510 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile de aynı yöndeki uygulamaya devam edilmiştir.
25. Ancak, 6552 sayılı Kanun’un 55. maddesi ile 5510 sayılı Kanuna "ev hizmetlerinde çalışanların sigortalılığı" başlıklı ek 9. madde ilave edilmiş ve bu düzenleme 01.04.2015 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Buna parelel olarak 10.09.2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanunun 40. maddesiyle 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun sigortalı sayılmayanları düzenleyen 6. maddesinin (c) bendinde yer alan “(ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)” ibaresi “(Kanunun ek 9'uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında sigortalı olanlar ile ücretle aynı kişi yanında ay içinde 10 gün ve daha fazla süreyle çalışanlar hariç)” şeklinde değiştirilmiş ve bu değişiklik de 01.04.2015 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
26. Somut olayda tespiti istenen dönem 6552 sayılı Kanun değişikliği öncesi olduğundan 506 sayılı Kanun’un 3. ve aynı yöndeki 5510 sayılı Kanun’un 6552 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki düzenlenen 6. maddesi kapsamında değerlendirme yapılmalıdır.
27. Görüldüğü üzere anılan maddeler uyarınca ev hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, bu Kanunların uygulanmasında sigortalı sayılamazlar.
28. Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa, bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir.
29. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddeleri uyarınca, İş Kanunları hükümleri ev hizmetlerine ve ev hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu’nun hizmet akdini (Türk Borçlar Kanunu/hizmet sözleşmesi) düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır.
30. Evde yapılan işle, ev hizmetleri arasında bazı farklılıkların da tanımlanması gerekir. Ev hizmeti evde yapılmakla birlikte, herhangi bir iş olmayıp doğrudan yaşanan mekana yönelik bir iştir. Yaşanan konutla doğrudan bağlantı içerisindedir. Doğrudan eve ve ev yaşamına yöneliktir. Dolaylı olarak ev yaşamına katkıda bulunan, onu kolaylaştıran hizmetlerdir. Ev hizmetinin doğrudan eve veya ev yaşamına yönelik olması gerekir. Ev hizmeti evden soyutlanamaz (Okur Ali Rıza; Ev Hizmetlerinde (İşlerinde) Çalışanların Sigortalılığı, Kamu-İş Dergisi, Cilt 7, Sayı 3, 2004, s. 10).
31. Bir işin ev hizmeti sayılabilmesi için yapılan işin evde gündelik yaşamın gerektirdiği faaliyetler kapsamında ev yaşamının gündelik, olağan gereksinmelerini karşılayan işlerdir (Mollamahmutoğlu Hamdi; İş Hukuku, Ankara, 2004, s. 179).
32. Öğretide ev hizmetleri, evde gündelik yaşamın gerektirdiği; temizlik, yemek, çamaşır, ütü, çocuk bakımı, mürebbiyelik gibi işler olarak kabul görmektedir. Ev hizmetleri çalışanları ise uşak, kahya, hizmetçi, temizlikçi, aşçı, çocuk bakıcısı, bahçıvan, şoför, bekçi, hayvan bakıcısı vb. evin gündelik işleyişine ilişkin faaliyetleri yürüten kişiler olarak kabul görmektedir (N. Gökçek Karaca, F. Kocabaş, Ev Hizmetlerinde Çalışanların Karşılaştıkları Sorunların Türkiye Açısından Değerlendirilmesi, Kamu-İş Dergisi, 2009, Cilt 10, Sayı 4, s. 172 ve orada atıf yapılan eserler).
33. Yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere, “ev hizmetleri” 506 sayılı Kanun ile tamamen sigortalılık dışında tutulmuş iken 2100 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ev hizmetlerinde sadece “ücretle ve sürekli olarak çalışanlar” sigortalı sayıldıklarından, bu kişilerin sigortalı olarak kabul edilebilmesi için önemli olan, ev hizmetinde geçen çalışmanın ücretle yapılması ve sürekli olmasıdır.
34. Sürekli çalışma kavramı yönünden uygulamada, haftanın çoğu ev işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır.
35. Mülga 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun uyarınca “iş” tanımı açık olup, burada “iş” ev hizmetidir. Bu nedenle ölçü, işin niteliği değil ev işinde çalışanın, bu işte ne kadar süre çalıştığıdır. Ev işlerinde çalışma devamlı ise sürekli sayılacak, devamlılık yoksa, iş belirsiz aralıklarla geçici olarak ya da çağrı üzerine yapılıyorsa süreksiz sayılacaktır.
36. Nitekim Hukuk Genel Kurulu'nun 05.02.2014 tarihli ve 2013/10-2280 E., 2014/65 K. sayılı kararında bu hususlara değinilmiştir.
37. Somut olayda davacı uyuşmazlık konusu dönemde davalıya ait evde ev hizmetlerinde çalıştığı iddiası ile eldeki davayı açmış, mahkemece davacının bildirdiği tanıklar dinlenmiş, dava dilekçesi ekinde sunulan asansör bakım formları dikkate alınarak ve “Sürekli Giriş Kartı” ile ilgili araştırmalar yapılarak karar verildiği anlaşılmıştır.
38. Mahkemece “sürekli giriş kartı” davalının oturduğu sitenin güvenliğinden sorumlu şirketlere sorulmuş ve TNS Grup Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.’nin cevabi yazısında anılan kartın davacı veya davalı şahıs adına tahsis edilmediği, Angora Evlerinde ikamet eden Aykut Biçer’in müracaatı üzerine çalışanı Derya Uslu adına düzenlendiği belirtilmiş olup bu konuda başkaca araştırma yapılmamış ve adı geçen şahıslar tanık olarak dinlenmeden, kartın davacıya verilme sebebi ve başka evlere de çalışmaya gidip gitmediği belirlenmeden sonuca gidildiği görülmüştür.
39. Yargılama sırasında tanık olarak dinlenen ...’in çalıştıkları evlerin birbirine yakın olduğunu beyan etmesi karşısında davacının çalıştığını iddia ettiği davalının evinin tanığın çalıştığı ev ile yakınlığı araştırılmamış ve gerçekten komşu işyeri olup olmadığı belirlenmemiştir. Ayrıca tanığın davacının çalıştığı evde “çocuklar vardı” beyanı karşısında davalının konut bilgi formunda da tek çocuğu olduğu görüldüğünden bu çelişkinin de giderilmediği anlaşılmıştır.
40. Dava dilekçesi ekinde sunulan asansör bakım formlarının tamamında davacının adının yer almadığı, 13.03.2013 tarihli imzalı bakım formunun tarihinin ise dışlanan çalışma ile çakıştığı ve çalışmanın başlangıcı konusunda asansör bakım formlarındaki tarihler de dikkate alınmadan davacının talebi doğrultusunda hüküm kurulduğu görülmüştür.
41. Şu hâlde yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; re'sen araştırma ilkesi doğrultusunda, öncelikle davalının, davacıyı uzun yıllar ev hizmetinde çalıştırmasının ve konutun kapsamı, hangi işlerde çalıştığı, bu çalışmalarının ne kadar süreyle yapılabileceği, buna göre çalışmasının tam zamanlı çalışmayı gerektirip gerektirmediği ile ihtiyaç durumu belirlenmeli, davacının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu, davaya konu dönem içinde hastalık ve benzeri nedenlerle çalışmasına ara verip vermediği, başka evlere temizliğe gidip gitmediği, gitmişse haftada kaç gün başka evlere temizliğe gittiği araştırılmalı, yukarıda da belirtilen açıklamalar doğrultusunda Aykut Biçer ve Derya Uslu’nun sürekli giriş kartı konusunda beyanlarına başvurulmalı, uyuşmazlık konusu dönemde site güvenlik görevlileri de dinlenerek davacının haftanın kaç günü çalıştığı; ...’in çalıştığı ev ile davalının evi arasındaki yakınlık tespit edilmeli, tanığın çocuk sayısı konusundaki çelişkili beyanı sorulmalı ve asansör bakım formları da dikkate alınarak çalışmanın varlığı ve kesintili olup olmadığı, başlangıcı ve sona erdiği tarih yöntemince araştırılarak toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.
42. Hâl böyle olunca, direnme kararı yukarıda belirtilen değişik gerekçe ve nedenlerle bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda belirtilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 371. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana verilmesine,
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/1. maddesi gereği dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine 15.02.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.