"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “Ödeme emrinin ve Kurum işleminin iptali” davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... İş Mahkemesinin asıl ve birleşen davaların kabulüne ilişkin kararına yönelik davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen karar davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili asıl dava dilekçesinde; davalı Kurum tarafından müvekkili şirkete ait ... sicil numaralı işyerinin borçları nedeniyle 2016/14347 ve 2016/14349 sayılı icra takip dosyalarından gönderilen ödeme emirlerinin 29.01.2016 tarihinde tebliğ edildiğini, 2002/07-2004/12. aylara ait prim ve işsizlik sigortası primlerine ilişkin olan ödeme emirlerinin zamanaşımına uğradığı gibi müvekkili şirketin davalı Kuruma herhangi bir prim borcu da bulunmadığını ileri sürerek 2016/14347 ve 2016/14349 sayılı icra takip dosyalarından gönderilen ödeme emirlerinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
5. Davacı vekili birleşen ... İş Mahkemesinin 2016/80 E., 2016/76 K. sayılı davaya ilişkin dava dilekçesinde; davalı Kurum tarafından 2002/12-2004/12. aylar arasındaki döneme ilişkin olmak üzere sigortasız işçi çalıştırıldığından bahisle resen 26.110,93TL prim borcu tahakkuk ettirildiğini, ek prim tahakkukuna yasal süresi içinde itiraz edildiğini ancak davalı Kurum tarafından itirazın 08.02.2016 tarihli kararla reddedildiğini, söz konusu borcun zamanaşımına uğramış olduğunu ileri sürerek ek prim tahakkuku işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
6. Davacı vekili birleşen ... İş Mahkemesinin 2016/109 E., 2016/194 K. sayılı davaya ilişkin dava dilekçesinde; Kurum müfettişi tarafından düzenlenen 21.07.2005 tarihli ve 52SR/43 sayılı raporda 2002/1-2004/12 ayları arasındaki dönemde işyerinde çalıştığı tespit edilen sigortalılar adına re’sen tahakkuk ettirilen borcun ödenmediği gerekçesi ile 2015/11. ve 2015/12. ay aylık prim hizmet belgelerinin indirimli verilmesi mümkün olmamakla birlikte borçların ödenmesi hâlinde 2016/1. ay aylık prim hizmet belgesinin teşvikli olarak verilmesinin mümkün olacağının bildirildiğini ancak 5510 sayılı Kanun’un 81/1-ı maddesindeki düzenlemenin geçmişe etkili olacağı yönünde herhangi bir hüküm mevcut olmadığını, davalı Kurumun 2002/1-2004/12. dönemlerinde var olmayan ve zamanaşımına da uğramış olan prim borçlarının ödenmediğini gerekçe göstererek prim teşviklerinden yararlanamayacağı yönündeki işlemlerin usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek davalı Kurumun 11.02.2016 tarihli ve 47827709/20610/850344 sayılı işleminin iptali ile oluşan muarazanın giderilerek 5510 sayılı Kanun’un 81/1-ı maddesindeki teşvikten yararlandırılması gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
7. Davalı ... (SGK) vekili asıl davada cevap dilekçesinde; davacı işverene ait ... sicil numaralı işyerinde 18.10.2003 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle yapılan denetim sonucunda düzenlenen 21.07.2005 tarihli raporda işyerinde çalışanların bazılarının Kuruma geç bildirildiğinin, bazılarının da bildirimlerinin eksik yapıldığının tespit edildiğini, yapılan tespitler çerçevesinde 14.12.2005 tarihli ve 355433 sayılı yazı ile müfettiş raporu ile belirlenen sigortalılar için aylık prim ve hizmet belgelerinin verilmesinin davacı işverenden talep edildiğini, 2002/1-2004-12. aylara ait aylık prim hizmet belgelerinin verilmediğinin tespit edilmesi üzerine re’sen düzenlenen belgeler kapsamında tahakkuk ettirilen prim borçlarının tahsili için takip başlatılarak ödeme emirlerinin düzenlendiğini, zamanaşımı itirazının yersiz olduğunu, zira davacının 21.07.2008 tarihli dilekçesi ile Kuruma müracaat ederek 5510 sayılı Kanun’un geçici 24. maddesi gereğince 31.03.2008 tarihine kadar olan borçların yapılandırılması için talepte bulunduğundan zamanaşımı süresinin kesildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
8. Davalı ... vekili birleşen ... İş Mahkemesinin 2016/80 E., 2016/76 K. sayılı davada cevap dilekçesi vermemiştir.
9. Davalı ... vekili birleşen ... İş Mahkemesinin 2016/109 E., 2016/194 K. sayılı davasına ilişkin cevap dilekçesinde; 5510 sayılı Kanun gereğince yapılan kontrol ve denetimlerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği tespit edilen işverenlerin 5510 sayılı Kanun’un 81/1-ı maddesinde düzenlenen teşvikten yararlanmalarının mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesinin Kararı:
10. ... İş Mahkemesinin 22.05.2017 tarihli ve 2016/47 E., 2017/201 K. sayılı kararı ile; birleşen ... İş Mahkemesi 2016/80 E. ve 2016/76 K. sayılı davası yönünden her ne kadar 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un 93/2. maddesi “Kurumun prim ve diğer alacakları; mahkeme kararı sonucunda doğmuş ise mahkeme kararının kesinleşme tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden doğmuş ise rapor tarihinden,….” itibaren zamanaşımı süresinin başlayacağı yönünde ise de kanunların geriye yürütülmesi mümkün olmadığından davalı Kurum tarafından 2002/1 ile 2004/12. ayları arasındaki döneme ilişkin 15.12.2015 tarihli ve 6378809 sayılı re’sen ek prim tahakkuku işleminin davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Kanun’un 08.12.1993 tarihinde yürürlüğe giren 3917 sayılı Kanun ile değişik 80. maddesi uyarınca uygulanması gereken 6183 sayılı Kanun’un maddesinde öngörülen 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olup bu sürenin dolduğu bu itibarla zamanaşımı süresinin dolması nedeni ile iptal edilmesi gerekeceği; asıl davada yönünden ödeme emirlerine konu borçların birleşen ... İş Mahkemesinin 2016/80 E. ve 2016/76 K. sayılı dava dosyasında dava konusunu teşkil eden davalı Kurumca gerçekleştirilen re’sen ek prim tahakkukuna ilişkin zamanaşımına uğramış borçlarla ilgili olduğu tespit edildiğinden ödeme emirlerinin zamanaşımına uğramış olması nedeni iptal edilmesi gerektiği; birleşen ... İş Mahkemesi 2016/109 E., 2016/194 K. sayılı davası yönünden ise davalı Kurumun zamanında diğer işçiler yönünden ek prim tahakkuku yapmış olması hâlinde sözü edilen işçilerin davacı işyerinde gerçekte çalışıp çalışmadıkları tartışılarak ve gerektiğinde bu işçiler de davaya dahil edilerek davacı işverenin sigortasız işçi çalıştırıp çalıştırmadığı belirlenebilecek iken 10 yıllık zamanaşımı süresi dolduktan sonra geçmişe yönelik prim borcu olduğu gerekçesi ile 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren söz konusu teşviklerden davacı işverenin yararlandırılmaması işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı, bu nedenle davalı Kurumun 11.02.2016 tarihli 47827709/20610/850344 sayılı işleminin iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliyesi Mahkemesinin Kararı:
11. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı Kurum vekilince süresi içinde istinaf yoluna başvurulmuştur.
12. ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 05.11.2018 tarihli ve 2017/1803 E., 2018/1709 K. sayılı kararı ile; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Özel Dairenin Bozma Kararı:
13. ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.
14. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 06.02.2019 tarihli ve 2019/76 E., 2019/830 K. sayılı kararı ile; “..27.03.2018 tarihli ve 7103 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 70. maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen Ek 17. madde ile:
“Bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlerde gerekli tüm koşulların sağlanmış olması ve yararlanılmayan ayı/dönemi takip eden altı ay içerisinde Kuruma müracaat edilmesi şartlarıyla, başvuru tarihinden geriye yönelik en fazla altı aya ilişkin olmak üzere, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşviki, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlere ilişkin olmak üzere tüm şartları sağladığı halde bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanmamış işverenler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yararlanılan prim teşviki, destek ve indirimlerin değiştirilmesine yönelik talepte bulunan işverenler tarafından en son bu maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından itibaren bir ay içinde Kuruma başvurulması halinde, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşvik, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.
Bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında talepte bulunan işverenlere iade edilecek tutar, maddenin yürürlük tarihinden önce talepte bulunanlar için maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından, yürürlük tarihinden sonra talepte bulunanlar için ise, talep tarihini takip eden aybaşından itibaren kanuni faiz esas alınmak suretiyle hesaplanarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak üç yıl içinde ödenir. Ödeme, öncelikle bu Kanunun 88 inci maddesinin on dört ve on altıncı fıkralarına göre muaccel hale gelmiş prim ve her türlü borçlardan, sonrasında ise ilgili kanunlar uyarınca yapılandırma veya taksitlendirme de dâhil olmak üzere müeccel haldeki prim ve her türlü borçlarından mahsup yoluyla gerçekleştirilir. Ancak, üç yıl sonunda ilgili kanunları gereği yapılandırılma veya taksitlendirilme sebebiyle vadesi gelmemiş taksit ödemelerinden peşinen mahsup edilir. Kuruma borcu bulunmayan işverenlere altı ayda bir eşit taksitlerle iade yapılır.
Görülmekte olan davalarda ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu'nca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Türkiye İş Kurumu'nun görüşleri alınarak Kurumca belirlenir.”
Mahkemece, yukarıda açıklanan ve karar tarihinden sonra yürürlüğe giren Ek m. 17 hükmüne göre, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davaların konusuz kalacağı ancak bu konuda karar verme yetkisinin ilk derece mahkemesine ait olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumu'nun temyiz talebinin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğinden anılan yasa maddesi kapsamına göre bir karar verilmesi gerekir.
Bu hukuki olgu çerçevesinde, yeniden inceleme yapılmak üzere mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir...” gerekçesiyle sair hususlar incelenmeksizin kararın bozulmasına karar verilmiştir.
Direnme Kararı:
15. ... İş Mahkemesinin 18.06.2019 tarihli ve 2019/63 E., 2019/230 K. sayılı kararı ile; 7103 sayılı Kanun’un 70. maddesi ile 5510 sayılı Kanun’a eklenen Ek 17. maddede bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği hâlde yararlanılmadığı ay/dönemlerde gerekli tüm koşulların sağlanmış olması ve yararlanılmayan ayı/dönemi takip eden altı ay içerisinde Kuruma müracaat edilmesi şartıyla başvuru tarihinden geriye yönelik en fazla altı aya ilişkin olmak üzere yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceğini veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimlerin başka bir prim teşviki, destek ve indirimi ile değiştirilebileceğinin düzenlediği, somut olayda ise davacıya ait işyerinde meydana gelen iş kazası nedeniyle işyerinde davalı Kurum tarafından gerçekleştirilen denetim sırasında kazalı ... ile ...'nın sigortasız çalıştığının tespiti yanı sıra yine diğer çalışanların beyanlarına göre işe giriş tarihlerinin belirlenerek kısmî bildirilen çalışmaların tamamlanmak suretiyle prim ödenmesi gerektiğine yönelik tespit içerdiği, dosya içeriğindeki bilgi ve belgelere göre işçilerin bazılarının daha önce işe giriş bildirgesi ile çalışmalarının bildirilmeye başlanmasına karşın daha sonra işe girildiği yönündeki beyanlarının esas alındığı, yine noterden onaylı kısmi hizmet sözleşmelerine ve puantaj cetvellerine göre bildirim yapılan bazı işçilerin çalışmalarının tama iblağ edilmesi ve resmî işe giriş bildirgeleri kontrol edilmeksizin işçilerin beyanlarına göre düzenlenen tutanak üzerine prim ve işsizlik primi borcu tahakkuk ettirildiğinden prim teşviklerinden yararlandırılmadığı, dolayısıyla bu dosyada ödeme emirlerinin iptalinin ve yine Kurum işleminin iptalinin gerekip gerekmediğinin irdelenerek sonucuna göre teşviklerden yararlanması gerektiğinin tespiti gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
16. Direnme kararı süresi içinde davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
17. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ödeme emirlerinin iptali, re’sen yapılan ek prim tahakkukuna dair Kurum işleminin iptali ile prim teşvik indiriminden yararlandırılmama nedeniyle oluşan murazanın giderilmesi istemlerine ilişkin eldeki asıl ve birleşen davalarda 01.04.2018 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un Ek 17. maddesi kapsamında karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. ÖN SORUN
18. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında öncelikle direnme adı altında verilen kararın yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu tarafından mı yoksa Özel Daire tarafından mı yapılması gerektiği ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.
IV. GEREKÇE
19. Direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli, gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir.
20. Başka bir deyişle mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez.
21. İstikrar kazanmış Yargıtay içtihatlarına göre mahkemece direnme kararı verilse dahi bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak, bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme veya toplanan yeni delillere dayanmak, önceki kararda yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak suretiyle verilen karar direnme kararı olmayıp yeni hüküm olarak kabul edilmektedir.
22. Somut olayda Özel Dairece karar tarihinden sonra 01.04.2018 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun'un Ek 17. maddesi hükmüne göre maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davaların konusuz kalacağı ancak bu konuda karar verme yetkisinin ilk derece mahkemesine ait olduğu, davalı ... Kurumunun temyiz talebinin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle kararın bozulması üzerine İlk Derece Mahkemesi tarafından 5510 sayılı Kanun’un Ek 17. maddesinin prim teşviki, destek ve indirimlerine yönelik düzenleme içerdiği, somut olayın ise davacı işyerinde denetim yapıldığı sırada kısmi bildirilen çalışmaların tamamlanmak suretiyle prim ödenmesi gerektiğine yönelik tespit içerdiği, işçilerin beyanlarına göre düzenlenen tutanak üzerine prim ve işsizlik primi borcu tahakkuk ettirildiğinden davacı şirketin davalı Kurumca prim teşviklerinden yararlandırılmadığı, dolayısıyla bu dosyada ödeme emirlerinin iptalinin ve yine Kurum işleminin iptalinin gerekip gerekmediğinin irdelenerek sonucuna göre teşviklerden yararlanması gerektiğinin tespiti gerektiği belirtilerek Ek 17. madde kapsamında değerlendirme yapılmak suretiyle karar verilmiştir.
23. Görüldüğü üzere İlk Derece Mahkemesince bozma kararı kapsamında irdeleme ve değerlendirme yapılarak bozmanın gereği eylemli olarak yerine getirilmek suretiyle yeni bir karar verilmiştir.
24. Bu durumda ortada Hukuk Genel Kurulu tarafından incelenmesi gereken direnme kararı değil bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni hüküm bulunmaktadır.
25. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; İlk Derece Mahkemesince bozma kararının karşılandığı, yeni hüküm bulunmadığı yönünde görüş ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
26. Hâl böyle olunca yeni hükme yönelik temyiz itirazları Özel Dairece incelenmelidir.
27. Bu nedenle dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
V. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı ... vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 02.11.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Mahkemece verilen karar; 27.03.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayınlanan 7103 sayılı Kanunun 70. maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen ek 17. maddesi ile prim teşviki destek ve indirimlerinden yararlanabileceği hâlde yararlanmayan işverenlere belirlenen şartlarda prim ve destek indirimlerinden yararlanabileceği hâlde yararlanamayan işverenlere belirlenen şartlarda prim teşviki destek ve indirimlerinden istifade etme imkânı tanıdığından söz edilerek ve madde hükmüne yer verilerek karar tarihinden sonra yürürlüğe giren ek m. 17 hükmüne göre, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davaların konusuz kalacağı ancak bu konuda karar verme yetkisinin ilk derece mahkemesine ait olduğu, ... Kurumu'nun temyiz talebinin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğinden anılan yasa maddesi kapsamına göre bir karar verilmesi gerektiği, bu hukukî olgu çerçevesinde, yeniden inceleme yapılması gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.
İlk Derece Mahkemesince; eldeki davanın ve birleşen davanın konusu, müfettiş tespitine dayalı olarak tahakkuk ettirilen 2002/07-2004/12 dönemine ilişkin prim ve işsizlik sigortası prim borcu nedeniyle davacı şirket aleyhine düzenlenen 2016/14347 ve 2016/14349 sayılı ödeme emirlerinin iptali ile davacı şirketin 5510 sayılı Yasanın 81. maddesi ve 6111 sayılı Yasa ile sağlanan işveren prim teşviklerinden yararlandırılması gerektiğinin tespiti istemine ilişkin olduğu,
Bozma kararında sözü edilen ek 17. maddenin ise, bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği hâlde yararlanılmadığı ay/dönemlerde gerekli tüm koşulların sağlanmış olması ve yararlanılmayan ayı/dönemi takip eden altı ay içerisinde Kuruma müracaat edilmesi şartıyla, başvuru tarihinden geriye yönelik en fazla altı aya ilişkin olmak üzere, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceğini veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimlerin başka bir prim teşviki, destek ve indirimi ile değiştirilebileceğini düzenlemek olduğu, somut olayda ise uyuşmazlığın, davacı işyerinde meydana gelen iş kazası nedeniyle işyerinde denetim yapıldığı sırada, kazalı ... ile ...'nın sigortasız çalıştığının tespiti ve yine diğer çalışanların ise beyanlarına göre işe giriş tarihlerinin belirlenerek, kısmi bildirilen çalışmaların ise tamamlanmak suretiyle prim ödenmesi gerektiğine yönelik tespit içerdiği, dosya içeriğindeki bilgi ve belgelere göre, işçilerin bazılarının daha önce işe giriş bildirgesi ile çalışmalarının bildirilmeye başlanmasına karşın, beyanına göre daha sonra işe girdiğini beyan ettiği, bu beyanın esas alındığı, yine noterden onaylı kısmi hizmet sözleşmelerine ve puantaj cetveline göre bildirim yapılan bazı işçilerin çalışmalarının tama iblağ edilmesi ve resmî işe giriş bildirgeleri kontrol edilmeksizin, işçilerin beyanlarına göre düzenlenen tutanak üzerine prim ve işsizlik primi borcu tahakkuk ettirildiğinden prim teşviklerinden yararlandırılmadığı, dolayısıyla bu dosyada ödeme emirlerinin iptalinin ve yine kurum işleminin iptalinin gerekip gerekmediğinin irdelenerek, sonucuna göre teşviklerden yararlanması gerekip gerekmediğinin tespiti noktasında olduğu gerekçesiyle ve önceki gerekçeler tekrar edilerek direnme kararı verilmiştir.
Mahkemenin direnme kararı ve gerekçesi bozma öncesi kararı ile aynıdır. Yazılan ilave gerekçeler bozmayı karşılayan gerekçelerdir. Kararların gerekçeli olması zorunluluğu direnme kararlarının da gerekçeli olarak verilmesini, neden bozmaya uyulmadığı ve önceki gibi karar verildiğinin gerekçelerinin gösterilmesini gerekli kılmaktadır.
Mahkemece bozma sonrası ek 17. madde hükmü somut olaya tatbik edilmek suretiyle ve bu madde koşulları tartışılmak suretiyle bir karar verilmiş değildir. Direnme kararı tamamen somut uyuşmazlıkta ek 17. maddenin değerlendirilmesi ve tartışılması gereken bir hukukî sebep olmadığı bu nedenle bozma kararı gereğince bu tartışma ve değerlendirmenin yapılması gerekmediği nedenlerine dayalıdır.
Mahkeme ve Özel Daire ek 17. maddenin bu davada değerlendirilmesi gereken hukukî sebep olup olmadığı konusunda uyuşamamış olup bu konuda uyuşmazlık doğmuş durumdadır. Direnme kararının bu yönden incelenerek ek 17. maddenin değerlendirilmesi gereken hukukî sebep olduğu sonucuna varılırsa Özel Daire kararı gibi bozma kararı verilmesi gerekecektir. Bunun yerine direnme kararında belirtildiği üzere bu maddenin somut uyuşmazlıkta değerlendirilmesi gereken bir hüküm olmadığı sonucuna varılır ise direnme uygun bulunarak buna göre işin esası incelenmek üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekecektir.
Özel Daire ve Mahkeme ek 17. maddenin somut olayda uygulanma yeri olup olmadığı yönünde görüşlerini de ortaya koyarak karar vermiş ve uyuşmazlık da bu noktada doğmuş bulunduğundan bu noktada uyuşmazlığın Hukuk Genel Kurulunca temyiz incelemesi yapılarak sonuca bağlanması gerekir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle ön sorun bulunmadığı ve temyiz incelemesi yapılması gerektiği görüşünde olduğumdan ön sorun bulunduğu ve temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.