"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “İşçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... İş Mahkemesince verilen asıl ve birleşen davaların kabulüne ilişkin karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararı taraf vekillerinin temyizi nedeniyle Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı Türkiye ... Kurumu Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili asıl dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Türkiye ... Kurumu Genel Müdürlüğünden (TTK Genel Müdürlüğü) emekli olduktan sonra dava dışı ... İnş. ve Tic. A.Ş’nin alt işveren olarak faaliyet gösterdiği işyerinde çalışırken iş sözleşmesinin haklı nedene dayanılmaksızın feshedildiğini, davalı ... ile dava dışı ... İnş. ve Tic. A.Ş. arasındaki hukukî ilişkinin muvazaalı olduğunu, müvekkilinin baştan beri davalının işçisi sayılması gerektiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık izin ücreti, ücret ve fark ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
5. Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde; davalı ... ile dava dışı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. arasındaki hukukî ilişkinin muvazaalı olduğunu, müvekkilinin ücretinin davalı ... Müdürlüğünde aynı işi yapan işçilerden az olamayacağını ileri sürerek akdi ikramiye, ilave tediye ve kömür bedeli alacaklarının davalı ... Müdürlüğünden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
6. Davalı ... vekili asıl davada cevap dilekçesinde; davacının müvekkilinin işçisi olmadığını, yapılan ihale ile sözleşme konusu işin anahtar teslimi dava dışı şirkete verildiğini, müvekkilinin asıl işveren olmadığından sorumluluğunun bulunmadığını, dava dışı şirket ile yapılan sözleşmeye göre de yüklenici işçiler ile ilgili malî ve hukukî sorumluluğun yükleniciye ait olduğunu belirterek davanın reddini savunmuş, yargılama sırasında muvazaa iddiasını kabul etmediklerini belirtmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararı:
7. ... İş Mahkemesinin 11.07.2017 tarihli ve 2015/36 E., 2017/340 K. sayılı kararı ile; davalı ... ile galerilerin sürülmesi işini yapan ... İnş. Tic. A.Ş. arasında hizmet alım sözleşmesi imzalanarak asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulduğu, davacı vekilinin muvazaa iddiasında bulunduğu, dosya kapsamında bulunan belgelerden de sözleşmede tarif edilen hizmet alımına konu işin, hazırlık denilen ve kömür üretim aşamasının bir parçası niteliğindeki davalı ... Müdürlüğünün asıl işi olduğu, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı, dava dışı ... İnş Tic A.Ş'nin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı, araç ve gereçlerin bir kısmını davalı ... Müdürlüğünden kiraladığı ve bu hâli ile üretimin bir parçası olan işin üstlenildiği, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2015/20268 E., 2016/4568 K. sayılı kararı ile buna benzer pek çok içtihadı doğrultusunda davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olması nedeniyle davacının baştan beri davalı ... işçisi olduğunun kabul edildiği gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:
8. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
9. ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin 11.07.2018 tarihli ve 2017/3300 E., 2018/1780 K. sayılı kararı ile; ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukukî değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle taraf vekillerinin yerinde görülmeyen istinaf başvurularının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
10. ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
11. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 19.01.2021 tarihli ve 2020/4347 E., 2021/1512 K. sayılı kararı ile; taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra “…2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren- alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı, başka bir anlatımla muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış olup işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir.
Mahkemece davalılar arasındaki sözleşmenin konusu işin asıl iş olmakla birlikte, davalı şirketin araç ve gereçlerin bir kısmını davalı idareden kiraladığı, bu hali ile üretimin bir parçası olan işin üstlenildiği, davalı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı, işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı gerekçesi ile davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmıştır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, davalı idare tarafından davalı şirkete verilen işin asıl işin bir bölümü olduğuna yönelik varılan sonuç doğrudur. Bununla birlikte bir taraftan işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmediği belirtilirken, diğer taraftan araç ve gereçlerin bir kısmını davalı idareden kiralayan davalı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığının ifade edilmesi çelişki oluşturmuştur. Ayrıca araç ve gereçlerin bir kısmının davalı idareden kiralanmış olması davalı şirketin yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı anlamında değerlendirilemez. Önemli olan işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediğidir. Mahkemece bu yönde yapılan araştırmalar yetersizdir. Yapılacak iş, gerekirse uzman bilirkişi aracılığıyla mahallinde keşif icra edilmek suretiyle işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği ve böylece davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı belirlenerek sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
3-Ayrıca Mahkemece, yukarıdaki bozmanın sonucuna göre davacının emekli olmadan evvel asıl işveren işçisi olarak çalıştığı hizmet süresinin hesaplamaya esas alınıp alınmayacağı hususunun irdelenmesi gerekeceği de gözden kaçırılmamalıdır...” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
12. ... İş Mahkemesinin 06.07.2021 tarihli ve 2021/160 E., 2021/247 K. sayılı kararı ile; bozma kararında uzman bilirkişi heyeti ile mahallinde keşif yapılması ve bunun sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtilmiş ise de davalının diğer davalı (dava dışı şirket) ile olan sözleşmeleri sona ermiş olduğundan aradaki ilişkinin hukukî niteliğinin tespiti açısından mahallinde uzman bilirkişilerle keşif yapılarak rapor alınmasının mümkün olmadığı, davalılar (davalı ile dava dışı şirket) arasında akdedilen sözleşmenin; davalı ... ... ... İşletme Müessesesi -630 Kat Hazırlığı, I. ve II. Kısım Galerileri ve -560 Katı Kılıçlar Galerisi Sürülmesi" işinin büyük hazırlık denilen ve kömür üretim aşamasının bir parçası niteliğinde bulunan asıl iş olduğu, davalı şirket (dava dışı şirket) ... İnşaat A.Ş'nin üretimin bir parçası olan işi üstlendiği, davalılar (davalı ile dava dışı şirket) arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, söz konusu sözleşmenin davacı işçiyi de kapsadığı, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 01.12.2015 tarihli ve 2015/39401 E., 23937 K. sayılı kararında da davalılar (davalı ile dava dışı şirket) arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu tespit edildiği, davacının baştan itibaren davalı ... Müdürlüğünün işçisi sayılması gerektiği, ... İş Mahkemesinin 2014/881 E., 2018/392 K. sayılı dosyasında aynı ihale kapsamında çalışan ... isimli işçinin davasının kabul edildiği, ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 2018/2872 E., 2019/692 K. sayılı istinaf başvurularının esastan reddine dair kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 17.02.2021 tarihli ve 2020/4649 E., 2021/4157 K. sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, birbiriyle çelişen kararların verilmesinin hukukî güvenlik ilkesini ve aynı zamanda kişilerin yargıya duydukları güveni zedeleyeceği, adil yargılanma hakkıyla bağdaşmayacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
13. Direnme kararı süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
14. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı ... tarafından dava dışı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş’ye verilen işin asıl işin bir bölümü olduğu konusunda Özel Daire ile Mahkeme arasında ihtilaf bulunmayan somut olayda, davalı ile dava dışı şirket arasında geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulup kurulmadığının tespiti için dava dışı şirkete verilen işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği yönünde araştırma yapılmasının gerekli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
15. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuyla ilgili kavramları ve mevzuat hükümlerini incelemekte yarar bulunmaktadır.
16. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi 4857 sayılı İş Kanunu’nun (İş Kanunu) ‘Tanımlar’ başlıklı 2. maddesinde düzenlenmiştir.
17. Anılan madde uyarınca “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir ”.
18. Bu hükme göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Kanuna uygun biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş ise asıl işveren, alt işveren işçilerinin Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi bulunması hâlinde bundan doğan yükümlülüklerden işçilere karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.
19. 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 4. maddesi uyarınca, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise verilen iş, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.
20. Görüldüğü üzere İş Kanunu’nun alt işveren ilişkisini düzenleyen maddelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, bazı yasak ve sınırlamalar getirilmiş, bu yasak ve sınırlamalar ile genel olarak muvazaa hâllerinde bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı hükme bağlanmıştır.
21. Öte yandan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 18. maddesi ile aynı doğrultuda düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 19. maddesi uyarınca, bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak iradeleri esas alınır ve borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz.
22. Türk Hukuk Lûgatında muvazaanın “Anlaşmalı saptırma, gerçek dışı durumlara gerçekmiş niteliğini kazandırma işlemi; hukuksal bir işlem konusunda gerçek duruma aykırılıkta birleşilerek yapılan ortak açıklama (beyan) ya da ortaya konulan belge; danışıklı işlem” (Türk Hukuk Lûgatı Türkçe-Türkçe Cilt I, ... 2021, s. 819) şeklinde yapılan tanımından hareketle muvazaa, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları olarak ifade edilebilir.
23. Bir diğer deyişle, irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukukî işlemin bulunduğu görünüşünü yaratmayı istemişlerse, muvazaadan söz edilir.
24. Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada, görünüşteki işlemin her türlü hukukî sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.
25. Kural olarak hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemez. Kaldı ki böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunamayacağını belirten 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 2. maddesine de aykırıdır.
26. İş hukuku uygulamasında alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olarak kurulması hâlinde müeyyidesi İş Kanunu’nun 2. maddesinde,
“...Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” şeklinde hükme bağlanmıştır.
27. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin konuya ilişkin 3. maddesinin (g) bendinde ise muvazaa;
“ 1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşme...” olarak belirtilmektedir.
28. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11. maddesine göre ise,
“(1) İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir.
(2) İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır.
(3) Ancak asıl iş;
a)İşletmenin ve işin gereği,
b)Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi,
şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.
(4) Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez”.
29. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 12. maddesi uyarınca muvazaanın incelenmesinde özellikle;
“...a)Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,
b)Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,
c)Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,
ç)Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,
d)İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,
e)Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,
f)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,
g)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı...” hususları göz önünde bulundurulmalıdır.
30. Yukarıda belirtilen hükümlere göre, tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu hâlde bunu bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukukî işlem söz konusudur.
31. Alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının belirlenmesinde; hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı, alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı, alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
32. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 03.03.2022 tarihli ve 2020/9-619 E., 2022/248 K.; 19.10.2021 tarihli ve 2021/(7)9-587 E., 2021/1275 K. ve 17.11.2020 tarihli ve 2016/(22)9-979 E., 2020/901 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.
33. Gelinen noktada eldeki dava bakımından davalı ... Müdürlüğünün Ana Statüsüne değinmekte yarar vardır.
34. Davalı Türkiye ... Kurumu’nun 11.12.1984 tarihli ve 18602 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ana Statüsü’nün “TTK’nın Amaç ve Faaliyet Konuları” başlıklı 4. maddesinde, “... üretiminin gerçekleştirilmesi için gerekli her türlü yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesislerini kurmak, işletmek veya işlettirmek,” hükmüne yer verilmiş, bu Ana Statü 05.03.2020 tarihli ve 31059 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Türkiye ... Kurumu Ana Statüsü” ile yürürlükten kaldırılmıştır.
35. 05.03.2020 tarihli ve 31059 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Türkiye ... Kurumu Ana Statüsü”nde de Kurumun faaliyet alanı ve görevleri eski düzenlemeye paralel olacak şekilde 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi “... ile ... havzasındaki diğer madenlerin üretiminin gerçekleştirilmesi için gerekli her türlü yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesisleri kurmak, işletmek veya işlettirmek” şeklinde düzenlenmiştir.
36. Somut olayda, davacı vekili asıl dava dilekçesinde davalı ile dava dışı şirket arasındaki hukukî ilişkinin muvazaalı olduğunu, müvekkilinin baştan itibaren davalının işçisi sayılması gerektiğini ileri sürerek bir kısım işçilik alacakları ile muvazaaya dayanan alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
37. Davalı ... ile dava dışı ... İnş. ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan ... ... İşletme Müessesesi -630 Kat Hazırlığı II. Kısım Galerileri ve -560 Katı Kılıçlar Galerisi Sürülmesi İşine ait 14.01.2008 tarihli hizmet alım sözleşmesinin 3. maddesinde işin niteliği, “1. sınıf gazlı kömür ocaklarında 7325 metre farklı kesit, tahkimat ve meyilde galeri sürülmesi işi” olarak tanımlanmıştır.
38. Öte yandan bir başka işçinin açtığı davada davalı ... tarafından mahkemeye hitaben yazılan 29.11.2019 tarihli cevabi yazı eldeki dava dosyasında da sunulmuş olup sözü edilen cevabi yazıda TTK Genel Müdürlüğünce üretimin devamlılığını teminen önemli ölçüde geri kalmış alt yapı çalışmalarının tamamlanması için Ana Statüsünün 4. maddesine istinaden işin üçüncü şahıslara verildiği bildirilmiştir.
39. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıkları ... İnş. ve Tic. A.Ş’de ve davalı ... işçileri ile aynı yerde çalıştıklarını ve aynı işi yaptıklarını, kullandıkları makinelerin davalı ... Müdürlüğünün kullandığı makineler ile aynı özellikte olduğunu beyan etmişlerdir.
40. Dosya kapsamına göre davacının davalı ... tarafından dava dışı ... İnş. ve Tic. A.Ş’ye hizmet alım sözleşmesi ile verilen galeri açma işinde olmak üzere ... Müessese Müdürlüğünde çalıştığı anlaşılmıştır.
41. Mahkemece davalı ... tarafından dava dışı ... İnş. ve Tic. A.Ş’ye verilen işin asıl işin bir bölümü olduğu, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı, Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde belirtilen asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartının gerçekleşmediği gerekçesi ile davalı ile dava dışı şirket arasındaki hukukî ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmıştır.
42. Özel Daire ile mahkeme arasında davalı ... tarafından dava dışı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş’ye verilen işin asıl işin bir bölümü olduğu konusunda ihtilaf bulunmamakla birlikte verilen işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği yönünde araştırma yapılmasının gerekli olup olmadığı uyuşmazlık noktasını oluşturmaktadır. Yukarıda da vurgulandığı üzere asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Ne var ki, mahkemece bu yönde yapılan araştırma ve inceleme yetersizdir. Bu itibarla Özel Daire kararında da belirtildiği üzere gerekirse uzman bilirkişi aracılığıyla mahallinde keşif icra edilmek suretiyle işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği ve böylece davalı ile dava dışı şirket arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
43. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davalı ... tarafından hizmet alım sözleşmesi uyarınca dava dışı şirkete verilen işin kapsamına rağmen nakliyatın davalıya ait olması, teknik şartnamenin 15. maddesine göre davalı tarafından yerine getirilecek hususların kapsamı ile teknik şartnameye göre davalının destek hizmetleri vermek suretiyle üretimde yer almaya devam etmesi, davalı işçilerinin dava dışı şirket işçileri ile aynı yerde çalışması, dosya içeriğinde bulunan emsal dosyada alınan bilirkişi raporu ile dava dışı şirkete verilen işin teknolojik nedenlere uzmanlık gerektirmediğinin anlaşılması hususları dosya içeriği ile birlikte değerlendirildiğinde muvazaa yönünde araştırma yapılmasına gerek olmadığı, asıl işveren-alt işveren ilişkinin kurulma koşullarının oluşmadığı, bu nedenle direnme kararının yerinde olup miktar incelemesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş benimsenmemiştir.
44. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
45. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 371. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/1. maddesi gereğince dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 18.05.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Asıl işveren alt işveren ilişkisi 4857 sayılı İş Kanunu 2. madde ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 12. maddede düzenlenmiştir.
Bu kanunlarda yer alan asıl işveren alt işveren ilişkisine ilişkin hükümlerin bu Kanunların getiriliş amaçlarıyla birlikte yorumlanmak suretiyle kapsamının belirlenmesi gerekir. 4857 sayılı Kanunun amacı işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemek iken 5510 sayılı Kanunda belirtilen amaç ise sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemek olarak belirtilmiştir.
Somut olayda uyuşmazlık işçilik alacaklarıyla ilgili olduğundan 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinde yer alan hükme göre asıl işveren alt işveren ilişkisini değerlendirmek gerekir.
Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur (md. 2/6).
Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez (md. 2/7).
Maddede sözü edilen asıl iş, mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi; yardımcı iş ise işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi ifade eder.
Bu hükümlerle asıl işveren-alt işveren ilişkisi tanımlandığı kadar bu ilişkiye bazı sınırlamalar da getirilmiştir. Böylece işveren için bir alan yaratılırken getirilen sınırlamalar ile de işçilerin sözleşmeden ve Kanundan doğan haklarına etkili bir koruma sağlanmak istenmiştir.
Bu tanım ve sınırlamalarla birlikte değerlendirildiğinde bu ilişkiden söz etmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin bulunması, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümünün verilmiş olması gerekir. Ayrıca asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde "işletmenin ve işin gereği" ile "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler" ölçütü de bir arada olmalıdır.
Bu unsurların da sonucu olarak, işin bölüm ve eklentilerinden biri değil de işin bütünüyle bir işverene devri durumunda veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi durumunda artık asıl işveren-alt işveren ilişkisinden de söz edilemez. Anahtar teslimi işten bahsedilmesi için; alt işverenin asıl işverenden aldığı işin, asıl işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşıması, işyerindeki üretimle ilgisinin olmaması veya asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmaması, verilen işin asıl iş ya da yardımcı iş niteliğinde olmayıp, başkaca bağımsız bir iş olması gerekir.
Asıl işveren ile alt işveren arasında Borçlar Kanunu anlamında yapılmış olan sözleşmenin hukukî niteliği de asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğumunda önem taşımamaktadır. Bu ilişki eser sözleşmesine dayanabileceği gibi, kira veya taşıma sözleşmeleri gibi başka nitelikteki bir sözleşme de olabilecektir. Diğer bir ifadeyle bu ilişkide önemli olan, asıl işverene ait olan bir işin alt işveren tarafından yapılmasının sağlanması olup, ilişkinin ne şekilde veya hangi sözleşme sonucunda meydana geldiğinin sonuca etkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle asıl işin ihale ile veya kira sözleşmesi ile başka bir işverene verilmesi hâlinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulamayacağı şeklinde bir sonuca varılamayacaktır. Aksine bir düşüncenin kabulü hâlinde asıl işveren alt işveren ilişkisine dair koruyucu hükümlerin işlevsiz hâle getirilebilmesini mümkün kılan uygulamalar ortaya çıkabilecektir.
Şunu da belirtmek gerekir ki her iki işveren arasında borçlar hukuku anlamında kurulan sözleşme tarafları arasında hüküm ve sonuçlarını doğurur ise de bu sözleşme ilişkisinin varlığı işçilere karşı yükümlülükleri bakımından bu işverenlerin 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinde yer alan asıl işveren alt işveren ilişkisi sınırlamalarına tabi olmalarını engellemez.
İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı hâlde işin bir bölümü başka işverene verilmiş ise bu hâlde geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmuş sayılamayacağından işin verildiği kişinin çalıştırdığı işçiler de başından beri asıl işverenin işçisi olarak işlem göreceklerdir. Bu durumda asıl işverenin bu işçiye karşı sorumluluğu, alt işverenin sorumluluğu kadar müteselsil sorumluluk sınırlamasından çıkıp kendi işçisi gibi sorumluluk seviyesine gelecektir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulabilmesinin kanunî koşulları mevcut bulunduğu hâlde bu ilişki muvazaalı olarak da kurulmuş olabilir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir.
Maddenin 7. fıkrasında muvazaanın varlığı konusunda bazı karinelere yer verilmiştir. Aksinin ispatlanması mümkün olan bu karinelerde belirtilen hususlar, muvazaaya dayanma konusunda getirilmiş sınırlamalar olmayıp, muvazaanın varlığı ve ispatına dair getirilmiş kolaylaştırıcı hükümlerdir. Bunun sonucu olarak maddede sayılan karinelerle sınırlı olmaksızın, başka vakıalara da dayanılmak suretiyle borçlar hukuku kapsamında muvazaanın ileri sürülüp ispatlanması mümkündür.
Bu fıkranın son cümlesinde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemeyeceği düzenlenmiş ise de bu hüküm önceki fıkrada yer alan tanımın da unsurudur. Bu durumun varlığı hâlinde zaten asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmuş sayılamayacağından işçinin, bu ilişkinin muvazaalı olduğunu ileri sürüp ispatlamasına da gerek kalmayacaktır. O nedenledir ki; bu hükmü bir muvazaa düzenlemesi olarak değil önceki fıkrada yer verilen sınırlamaya ilişkin bir kararlılık ve vurgulama ifadesi olarak görmek gerekir.
Alt İşverenlik Yönetmeliği 4. maddede muvazaa tanımı yapılmış ve bu tanımda, kanunda belirtilen karineler yanında asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesi muvazaa nedenleri arasında sayılmış ise de Kanunun unsur olarak düzenlediği bir hususun Yönetmelikte muvazaa nedeni olarak gösterilmesi uyumlu olmadığından Yönetmeliğin bu hükmüne rağmen normlar hiyerarşisi nedeniyle bunu bir muvazaa nedeni olarak değil, Kanunda aranan bir unsurun eksikliği hükmü olarak değerlendirmek gerekir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanunî koşullarının bulunmaması ile bu koşullar bulunsa bile kurulan ilişkinin muvazaalı olması farklı şeylerdir. İlkinde taraflar bu ilişkinin kurulması iradesini taşısa bile bu ilişkinin kurulabilmesi koşulları yoktur. Diğerinde ise kurulma koşulları olsa bile tarafların bu ilişkiyi kurma iradeleri bulunmamakta anacak diğer kişileri yanıltmak amacıyla ilişkinin kurulduğu görüntüsü yaratılmaktadır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsur eksikliği nedeniyle kurulmamış sayılması ile kurulmuş gösterilen ilişkinin muvazaalı olması farklı şeyler olmasına rağmen sonuçları aynıdır. Zira her ikisinde de alt işveren nezdinde çalışmakta görünen işçiler, baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem göreceklerdir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi yönünden İş Kanununda yer alan bu genel düzenlemeye rağmen bu hükümlere istisna teşkil eder şekilde daha özel bir Kanun hükmü bulunduğu takdirde bu ilişkinin koşulları ve kurulmuş sayılıp sayılmayacağı yönünden İş Kanunu hükmü yerine buna istisna da teşkil eden özel kanun hükmü uygulama önceliğine sahip olacaktır.
Bu konuda bir özel düzenleme 3213 sayılı Maden Kanunu ek 7. maddede yer almaktadır. 24.06.2010 tarihinde yürürlüğe giren bu madde ile rödovans sözleşmeleri kanunî bir altyapıya kavuşturulmuş ve maden ruhsat sahiplerinin, ruhsat sahalarının bir kısmında veya tamamında üçüncü kişilerle yapmış oldukları rödovans sözleşmelerinde, bu alanlarda yapılacak madencilik faaliyetlerinden doğacak İş Kanunu, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili idari, malî ve hukukî sorumlulukların rödovansçıya ait olduğu, ancak bu durumun ruhsat sahibinin Maden Kanunu'ndan doğan sorumluluklarını ortadan kaldırmayacağı hükmü getirilmiştir.
Açıklanan bu esaslara uygun bir değerlendirme yapılırken taraflarca getirilme ilkesine tâbi davalarda tarafların dayandığı vakıalar esas alınıp varlığı kabul edilen vakıaların çekişmeli olmaktan çıktığı da gözetilmelidir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; davalı Kurum tarafından diğer davalıya verilen işin asıl işin bir bölümü olduğu zira asıl işin bir parçası olacak şekilde -560 ve – 630 katlarında galerilerin tesis edilmesi ve diğer işlerin yapılmasının verildiği iş tanımında görülmektedir. Verilen işin kapsamına rağmen -560 katındakı nakliyatın idareye ait olması, Teknik Şartnamenin 15. maddesinde belirtilen idare tarafından yerine getirilecek hususların kapsamı, Şartnameler kapsamına göre kurumun destek hizmetleri vermek suretiyle üretimde yer almaya devam etmesi, bunların varlığının davalı kurum işçilerinin de aynı işyerinde çalıştığını göstermesi, ... İş Mahkemesinin 2013/430 Esas sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu kapsamıyla davalıya verilen işlerin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmediğinin anlaşılması benzer teknoloji kullanılarak aynı işin davalı Kurum tarafından da yapılıyor olması dosya kapsamıyla değerlendirildiğinde davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının mümkün olmadığı, unsur eksikliği nedeniyle kurulmadığı belirlenmiş olan ilişkinin muvazaalı olup olmadığı yönünden bir araştırmaya gerek olmadığı açıkça anlaşılmaktadır.
Mahkemece Yönetmelik hükmü esas alınarak üretimin bir parçası olan işin verilmesi nedenine dayalı olarak muvazaanın varlığı kabul edilmiş ise de öncelikle uygulanması gereken İş Kanunu 2. madde hükmüne göre bu husus davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu değil bu ilişkinin hiç kurulmadığını göstermektedir. Bu ilişkinin kurulmamış sayılması ile muvazaalı olduğunun kabul edilmesi aynı sonuçları verecek ise de bunlar tümüyle örtüşen unsurları içermemektedir.
Bu durumda belirtilen bu muvazaa gerekçesi dışında, davalıya verilen işlerin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği konusunda dosyada başkaca araştırma yapılması gerekmediği gibi asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulma koşulları bulunmadığı da benimsenmek suretiyle önceki hükümde direnilmesi uygun bulunarak, miktar incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan Özel Daire kararı gibi bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.