"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “Kurum işleminin iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 33. İş Mahkemesince davanın kabulüne ilişkin verilen karar davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin 6111 sayılı Kanun ile 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na eklenen geçici 10. madde ve 12.05.2010 tarihinde yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 103/4.f. hükümlerine dayanarak geçmiş dönemlere ilişkin sigorta prim teşvikinden yararlanmaya yönelik yaptığı başvurunun davalı Kurum tarafından 18.03.2015 tarihli ve 2015/10 sayılı genelge gerekçe gösterilerek reddedildiğini ancak davalı Kurum işleminin usul ve yasaya aykırı olduğunu müvekkili şirketin başvurusunun reddine ilişkin davalı Kurumun 21.06.2016 tarihli işleminin iptali ile davalı Kuruma yapılan başvurunun hukuka uygun olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... (SGK/Kurum) vekili cevap dilekçesinde; haksız açılan davanın reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı:
6. Ankara 33. İş Mahkemesinin 11.04.2017 tarihli ve 2016/1198 E., 2017/139 K. sayılı kararı ile; sigortalının birden fazla sigorta primi teşviki kapsamına girmesi durumunda işverenlerin seçim yaparak aylık prim ve hizmet belgelerini tercih ettikleri sigorta primi teşvikine uygun ilgili kanun numarasını seçmek suretiyle yasal süresi içinde Kuruma bildirmelerinin mümkün olduğu, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 103/4. maddesinde de hatalı bildirimlerin giderilebileceğinin düzenlendiği, davacının da teşvik tercihini düzelterek 4447 sayılı Kanun’un geçici 10. maddesi kapsamında teşvikten yararlanma talebinde buluduğu, Kurumun 2015/10 sayılı genelge uyarınca talebi reddettiği, davacının hatalı tercihini düzeltme olanağı bulunmasına rağmen 2015/10 sayılı genelge uyarınca talebinin reddinin hatalı olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile davacının 4447 sayılı Kanun’un geçici 10. maddesi hükmünden yararlanmak için yaptığı başvurunun geçerli olduğunun tespitine talebi reddeden 21.06.2016 tarihli Kurum işleminin iptaline karar verilmiştir.
Bölge Adliyesi Mahkemesinin Kararı:
7. Ankara 33. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı Kurum vekilince süresi içinde istinaf yoluna başvurulmuştur.
8. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 11.07.2017 tarihli ve 2017/1182 E., 2017/1194 K. sayılı kararı ile; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:
9. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.
10. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 15.10.2019 tarihli ve 2017/4843 E., 2019/7440 K. sayılı kararı ile; 27.03.2018 tarihli ve 7103 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 70. maddesi ile 5510 sayılı Kanun’a eklenen Ek 17. madde hükmüne göre maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davaların konusuz kalacağı ancak bu konuda karar verme yetkisinin ilk derece mahkemesine ait olduğu, davalı vekilinin temyiz talebinin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğinden anılan Kanun maddesi kapsamına göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilerek karar bozulmuştur.
İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı:
11. Ankara 33. İş Mahkemesinin 11.02.2021 tarihli ve 2020/14 E., 2021/28 K. sayılı kararı ile bozma kararına uyulmasına karar verildikten sonra; önceki gerekçeye ilavaten Kuruma başvurduğu sabit olan davacının Kurum tarafından talebinin karşılanmaması üzerine eldeki davanın açıldığı, 7103 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun’a eklenen Ek 17. maddenin 4. fıkrasının Anayasa Mahkemesinin 19.02.2020 tarihli ve 2018/139E. 2020/12 K. sayılı kararı ile iptal edildiği belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:
12. Ankara 33. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.
13. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 02.11.2021 tarihli ve 2021/5577 E., 2021/13363 K. sayılı kararı ile; “..Dava, 4447 sayılı Yasanın geçici 10. maddesi kapsamında yer alan teşvik indiriminden faydalandırılma ve kuruma yapılan 20.06.2016 tarihli başvurunun hukuka uygun olduğunun tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, bozmaya uyularak, davanın kabulüne dair karar verilmiştir.
Eldeki davada, davacı şirket vekilinin davalı Kuruma yaptığı başvuru ile 2015/7- 2016/2 aylar arasında kalan dönemler bakımından 4447 sayılı Yasanın geçici 10. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle başvuru ile birlikte verilen belgelerin işleme alınması ile yersiz ve yanlış alındığı ortaya çıkan işveren hissesine ait sigorta primlerinin kuruma yatırıldığı tarihi takip eden aybaşından iadenin yapılacağı tarihe kadar işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı Kurumdan tahsilini istediği, bu halde davacı şirketin sadece teşvik hükümlerinden faydalandırılma değil, ayrıca primlerin de faizi ile birlikte tahsiline yönelik olarak açtığı anlaşılan davasında, Mahkemece, yazılı şekilde karar verilmiş ise de, yargılama ve temyiz aşamasında 01.04.2018 tarihi itibari ile 5510 sayılı Yasanın ek 17. maddesi yürürlüğe girmiş, olup, bu maddenin ilk fıkrasında aynen:
“Bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlerde gerekli tüm koşulların sağlanmış olması ve yararlanılmayan ayı/dönemi takip eden altı ay içerisinde Kuruma müracaat edilmesi şartlarıyla, başvuru tarihinden geriye yönelik en fazla altı aya ilişkin olmak üzere, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşviki, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.” Hükmü ve ikinci fıkrasında ise;
“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlere ilişkin olmak üzere tüm şartları sağladığı halde bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanmamış işverenler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yararlanılan prim teşviki, destek ve indirimlerin değiştirilmesine yönelik talepte bulunan işverenler tarafından en son bu maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından itibaren bir ay içinde Kuruma başvurulması halinde, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşvik, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.” şeklinde belirtilmiş hükümler mevcut olup, bu yeni madde hükümleri ile tüm teşvik unsurlarından faydalandırılma veya fazla ödemelerin iadesi veya değiştirme istemleri hakkındaki uyuşmazlıklarda ek 17.maddede yer alan hükümlerin irdelenmesi gerektiği açıktır.
Değinilen Ek 17. maddenin üçüncü fıkrasında ise; “Bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında talepte bulunan işverenlere iade edilecek tutar, maddenin yürürlük tarihinden önce talepte bulunanlar için maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından, yürürlük tarihinden sonra talepte bulunanlar için ise, talep tarihini takip eden aybaşından itibaren kanuni faiz esas alınmak suretiyle hesaplanarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak üç yıl içinde ödenir. Ödeme, öncelikle bu Kanunun 88 inci maddesinin on dört ve on altıncı fıkralarına göre muaccel hale gelmiş prim ve her türlü borçlardan, sonrasında ise ilgili kanunlar uyarınca yapılandırma veya taksitlendirme de dâhil olmak üzere müeccel haldeki prim ve her türlü borçlarından mahsup yoluyla gerçekleştirilir. Ancak, üç yıl sonunda ilgili kanunları gereği yapılandırılma veya taksitlendirilme sebebiyle vadesi gelmemiş taksit ödemelerinden peşinen mahsup edilir. Kuruma borcu bulunmayan işverenlere altı ayda bir eşit taksitlerle iade yapılır.” Hükümleri mevcuttur.
Eldeki davada, mahkemece davacının başvurusunun geçerli olduğunun tespiti ile 21.06.2016 tarihli talebi reddeden işlemin iptaline dair yazılı şekilde karar verilmiş ise de, ek 17. madde hükümlerinin tümüyle irdelenip değerlendirme yapılarak karar verilmediği anlaşılmakta olduğundan, Ek 17. Maddenin yürürlüğe girmesi ile birlikte 5510 sayılı Yasa veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlere ilişkin olarak 5510 sayılı Yasa ile birlikte anılan ilgili kanunların teşvik veya destek hükümlerinde yer alan yararlanma şartlarının mahkemelerce irdelenmesi gerekmekle birlikte, değiştirme veya oluşabilecek fark prim tutarlarının iadesi istemleri hakkında yapılacak değerlendirmede; aynı maddenin ikinci ve üçüncü fıkrasındaki hükümlerin de uygulanıp uygulanmayacağı hususunda bir değerlendirme yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.
Diğer taraftan Ek 17.Maddenin 4. Fıkrası hükmündeki “Görülmekte olan davalarda, ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu'nca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.” İbaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvuruda bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince 19.02.2020 gün ve 2018/139 E. 2020/12 K. Sayılı karar ile bu hükmün iptaline karar verilmiş olup, karar 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi gazetede yayımlanmıştır.
Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazete'de yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 33. maddesi hükümlerine göre, Türk hukukunu resen uygulamakla yükümlü olan mahkemelerin ve giderek Yargıtay’ın iptal kararı ile yok hükmünde olan ve böylece yürürlükten kalkan bir yasa maddesine dayanarak inceleme yapma ve karar verme yetkilerinin bulunmadığının kabulü doğal olup, bu yönde bir uygulama yapılmasına imkânı yoktur. Belirtilmelidir ki, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları, bozma kararları ile oluşan usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler. Buna göre; usuli kazanılmış hak gereğince uygulanması gereken bir kanun maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği takdirde artık usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararıyla ortaya çıkan yeni hukuki duruma göre karar verilir. Şu halde, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı karşısında, yeni oluşan durumun kesin hüküm halini almamış derdest tüm davalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.
O halde mahkemece, Ek 17. maddenin gelmesi ve 4. fıkrasındaki hükmün iptali ile oluşan bu yeni durumun dikkate alınması ile davaya konu uyuşmazlığa ilişkin yasal tüm dayanakların irdelenmesi ile beraber, teşvik hükümlerinden faydalandırılma ve faydalandırılma sonrasında fazla ödenen tutarların iadesi/mahsubu istemleri bakımından, ek 17. maddenin ilk üç fıkrası da dâhil olmak üzere yasal tüm dayanaklar irdelenmeli, davalı Kurumun da bu madde kapsamında resen veya başvuru üzerine işlem yapıp yapmadığı hususu ile teşvik veya destekten faydalandırılma şartlarının varlığı ile birlikte incelenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, mahkemece yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm sair yönleri incelenmeksizin bozulmalıdır...” gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
Direnme Kararı:
14. Ankara 33. İş Mahkemesinin 12.05.2022 tarihli ve 2022/8 E., 2022/106 K. sayılı kararı ile; eldeki davanın davacının başvurusunun işleme alınması gerektiğinin tespiti istemiyle açıldığı 7103 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun’a eklenen Ek 17. madde hükmünün ise başvurunun işleme alınmasından sonra Kurumun yapacağı değerlendirmeye ilişkin olduğu bu durumda davacının talebi işleme alınmadan Ek 17. madde kapsamında inceleme yapılması olanaklı olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
15. Direnme kararı süresi içinde davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
16. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı şirketin 4447 sayılı Kanun’un geçici 10. maddesinde öngörülen teşvik indiriminden yararlanma isteminin reddine yönelik Kurum işleminin iptali ile Kuruma yapılan 20.06.2016 tarihli başvurunun hukuka uygun olduğunun tespiti istemiyle açılan eldeki davada 01.04.2018 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un Ek 17. maddesinin ilk üç fıkrası kapsamında irdeleme ve inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. ÖN SORUN
17. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında öncelikle direnme adı altında verilen kararın yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu tarafından mı yoksa Özel Daire tarafından mı yapılması gerektiği ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.
IV. GEREKÇE
18. Direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli, gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir.
19. Başka bir deyişle mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez.
20. İstikrar kazanmış Yargıtay içtihatlarına göre mahkemece direnme kararı verilse dahi bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak, bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme veya toplanan yeni delillere dayanmak, önceki kararda yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak suretiyle verilen karar direnme kararı olmayıp yeni hüküm olarak kabul edilmektedir.
21. Somut olayda Özel Dairece 5510 sayılı Kanun'un Ek 17. maddesinin 4. fıkrasının 05.05.2020 tarihli ve 31118 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 19.02.2020 tarihli ve 2018/139 E., 2020/12 K. sayılı kararı ile iptal edilmesi nedeniyle oluşan yeni durumun dikkate alınması ve davaya konu uyuşmazlığa ilişkin yasal dayanaklar ile dava konusu istem yönünden tüm yasal şartların varlığı incelenip sonucuna göre işin esası hakkında karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmasından sonra İlk Derece Mahkemesi tarafından eldeki davanın davacının başvurusunun işleme alınması gerektiğinin tespiti istemine ilişkin olduğu, 7103 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun’a eklenen Ek 17. madde hükmünün ise başvurunun işleme alınmasından sonra Kurumun yapacağı değerlendirmeye ilişkin olduğu bu durumda davacının talebi işleme alınmadan Ek 17. madde kapsamında inceleme yapılması olanaklı olmadığı vurgulanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir.
22. Görüldüğü üzere İlk Derece Mahkemesince bozma kararı kapsamında irdeleme yapılarak bozmanın gereği eylemli olarak yerine getirilmek suretiyle yeni bir karar verilmiştir.
23. Bu durumda ortada Hukuk Genel Kurulu tarafından incelenmesi gereken direnme kararı değil bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni hüküm bulunmaktadır.
24. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; İlk Derece Mahkemesince bozma kararını karşılar yönde gerekçe yazıldığı bu nedenle ön sorun bulunmadığı ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
25. Hâl böyle olunca yeni hükme yönelik temyiz itirazları Özel Dairece incelenmelidir.
26. Bu nedenle dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
V. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı ... vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 22.11.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Mahkemece verilen ve istinaf başvurusu esastan reddedilen ilk karar Özel Dairece; karar tarihinden sonra yürürlüğe giren Ek m. 17 hükmüne göre, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davaların konusuz kalacağı ancak bu konuda karar verme yetkisinin ilk derece mahkemesi'ne ait olduğu, davacı (davalı) avukatının temyiz talebinin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerekmekle anılan yasa maddesi kapsamına göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuştur.
Mahkemece bozmaya uyularak gerekli değerlendirme yapılmış ve davacının Kuruma başvurduğu sabit olup Kurum tarafından talebinin karşılanmaması üzerine eldeki davanın açıldığı, 7103 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun’a eklenen Ek 17. maddenin 4. fıkrasının Anayasa Mahkemesinin 19.02.2020 tarih 2018/139 E. 2020/12 K. sayılı kararı ile iptal edildiği de belirtilmek suretiyle ilk karar da yazılan gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün davalı Kurum vekilince temyizi üzerine Özel Dairece sair yönler incelenmeksizin verilen ikinci kararda; “..mahkemece, Ek 17. maddenin gelmesi ve 4. fıkrasındaki hükmün iptali ile oluşan bu yeni durumun dikkate alınması ile davaya konu uyuşmazlığa ilişkin yasal tüm dayanakların irdelenmesi ile beraber, teşvik hükümlerinden faydalandırılma ve faydalandırılma sonrasında fazla ödenen tutarların iadesi/mahsubu istemleri bakımından, Ek 17. maddenin ilk üç fıkrası da dâhil olmak üzere yasal tüm dayanaklar irdelenmeli, davalı Kurumun da bu madde kapsamında re'sen veya başvuru üzerine işlem yapıp yapmadığı hususu ile teşvik veya destekten faydalandırılma şartlarının varlığı ile birlikte incelenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir...” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesince; eldeki davanın davacının başvurusunun işleme alınmaması nedeniyle işleme alınması gerektiğinin tespiti istemine ilişkin olduğu 7103 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun’a eklenen Ek 17. madde hükmünün başvurunun işleme alınmasından sonra Kurumun yapacağı değerlendirmeye ilişkin olduğu, davacının talebi işleme alınmadan Ek 17. madde kapsamında inceleme yapılması olanaklı olmadığından hükümde de açıklanan gerekçe ile direnme kararı verilmiştir.
Mahkemece uyulan ilk bozma kararı sonrası davacının Kuruma başvurduğu sabit olup Kurum tarafından talebinin karşılanmaması üzerine eldeki davanın açıldığı da belirtilmek suretiyle karar verilmiş olduğundan bu açıklama mahkemece Ek 17. madde kapsamında mahkemece yapılacak bir işlem bulunmadığının da açıklanması niteliğini taşımaktadır. Direnme kararında ise bu husus bozmayı karşılayan gerekçe olarak açıklanmış ve eldeki davanın davacının başvurusunun işleme alınmaması nedeniyle işleme alınması gerektiğinin tespiti istemine ilişkin olduğu Ek 17. madde hükmünün başvurunun işleme alınmasından sonra Kurumun yapacağı değerlendirmeye ilişkin olduğu, davacının talebi işleme alınmadan Ek 17. madde kapsamında inceleme yapılmasının olanaklı olmadığı belirtilmiştir.
Mahkemenin direnme kararı ve gerekçesi bozma öncesi kararı ile aynıdır. Yazılan ilave gerekçeler bozmayı karşılayan gerekçelerdir. Kararların gerekçeli olması zorunluluğu direnme kararlarının da gerekçeli olarak verilmesini, neden bozmaya uyulmadığı ve önceki gibi karar verildiğinin gerekçelerinin gösterilmesini gerekli kılmaktadır.
Mahkeme ve Özel Daire Ek 17. maddenin bu davada değerlendirilmesi gereken hukukî sebep olup olmadığı konusunda uyuşamamış olup bu konuda uyuşmazlık doğmuş durumdadır. Direnme kararının bu yönden incelenerek Ek 17. maddenin mahkemece değerlendirilmesi gereken hukukî sebep olduğu sonucuna varılırsa özel daire kararı gibi bozma kararı verilmesi gerekecektir. Bunun yerine direnme kararında belirtildiği üzere bu maddenin henüz Kurumca bu konuda karar verilip bu karar nedeniyle dava açılmadan değerlendirilip karar verilebilecek bir hüküm olmadığı sonucuna varılır ise direnme uygun bulunarak buna göre işin esası incelenmek üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekecektir.
Özel Daire ve Mahkeme Ek 17. maddenin somut olayda uygulanma yeri olup olmadığı yönünde görüşlerini de ortaya koyarak karar vermiş ve uyuşmazlık da bu noktada doğmuş bulunduğundan bu noktada uyuşmazlığın Hukuk Genel Kurulunca temyiz incelemesi yapılarak sonuca bağlanması gerekir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle ön sorun bulunmadığı ve temyiz incelemesi yapılması gerektiği görüşünde olduğumdan ön sorun bulunduğu ve temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.