"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “İşçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Zonguldak 3. İş Mahkemesince verilen asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne ilişkin karar davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili asıl dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğünün (TTK Genel Müdürlüğü) asıl işveren, diğer davalının alt işveren olarak faaliyet gösterdiği işyerinde çalışırken iş sözleşmesinin haksız nedenle feshedildiğini ancak işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
5. Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde; davalı ... ile ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. arasındaki hukukî ilişkinin muvazaalı olduğunu, müvekkilinin ücretinin davalı ... Müdürlüğünde aynı işi yapan işçilerden az olamayacağını ileri sürerek muvazaaya dayanan alacakları ile diğer bir kısım işçilik alacaklarının davalı ... Müdürlüğünden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
6. Davalı ... vekili asıl davada cevap dilekçesinde; davacının müvekkilinin işçisi olmadığını, yapılan ihale ile sözleşme konusu işin anahtar teslimi davalı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş’ye verildiğini, müvekkilinin asıl işveren olmadığından sorumluluğunun bulunmadığını, davalı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. ile yapılan sözleşmeye göre de yüklenici işçiler ile ilgili malî ve hukukî sorumluluğun yükleniciye ait olduğunu belirterek davanın reddini savunmuş, yargılama sırasında birleşen davaya ilişkin olarak birleşen davayı kabul etmediklerini, yargılama devam ederken ileri sürülen muvazaa iddiasının dikkate alınmasının hukuken mümkün olmadığını belirtmiştir.
7. Davalı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. (... A.Ş.) asıl davaya cevap vermemiştir.
Mahkemenin Birinci Kararı:
8. Zonguldak 3. İş Mahkemesinin 06.10.2015 tarihli ve 2014/381 E., 2015/603 K. sayılı kararı ile; davalılar arasında geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:
9. Zonguldak 3. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı ... vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
10. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 22.10.2018 tarihli ve 2017/16026 E., 2018/22800 K. sayılı kararı ile; “Somut olayda; davacı iş sözleşmesinin haksız olarak işverence feshedildiğini ileri sürerek iddiasını tanık deliline dayandırmıştır. Mahkemece davacının, davalı alt işveren ... İnşaat Şirketi'ne bağlı çalışmaktayken 2011 yılında iş sözleşmesinin feshedildiği belirtilmekle yetinilmiş, feshe ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Öte yandan, dosya kapsamındaki kayıtlara göre davacının davalılar nezdinde sigortalı çalışmasının bulunmadığı görülmektedir. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda, davacının işe başlama tarihi olarak davacı tanık anlatımlarına göre 14.01.2009 tarihi esas alınabilse de, ayrılış tarihi hakkında kesin bir yargıya varılabilmesinin güç olduğu, buna göre işten ayrılma tarihinin, 2011 yılı sonları veya en geç 2012 yılı Ocak ayı başı olarak dikkate alınmasının mümkün olduğu mütalaa edilmiştir. Mahkemece ise, hizmet süresi net olarak belirlenmemiştir. Bu itibarla, gerekçesiz olarak verilen karar isabetsiz olup mahkemece tüm deliller değerlendirmeye tabi tutularak öncelikle çalışma olgusu gerekçeleriyle ortaya konmalı, ispatının kabulü halinde hizmet süresi net olarak belirlenmeli, fesih konusu tartışılarak talep edilen alacaklar konusunda karar verilmelidir…” gerekçesiyle bozma nedenine göre sair yönler incelenmeksizin karar bozulmuştur.
Mahkemenin İkinci Kararı:
11. Zonguldak 3. İş Mahkemesinin 01.04.2021 tarihli ve 2018/581 E., 2021/122 K. sayılı kararı ile; bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda davalılar arasında akdedilen sözleşmenin Üzülmez Taşkömürü İşletme Müessesesi Asma-Dilaver -250 Kat Hazırlığı ile Havalandırma ve Nakliyat Galerilerinin Islahı işi olduğu, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 01.12.2015 tarihli ve 2015/39401 E., 23937 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere hizmet alımına konu işin büyük hazırlık denilen ve kömür üretim aşamasının bir parçası niteliğinde bulunup asıl iş olduğu ve bu hâli ile üretimin bir parçası olan işin üstlenildiği, davalılar arasındaki hukukî ilişki muvazaalı olduğundan davacının başından itibaren davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğünün işçisi sayılması gerektiği gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:
12. Zonguldak 3. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
13. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 23.06.2021 tarihli ve 2021/6399 E., 2021/10709 K. sayılı kararı ile; davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, “2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren- alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Mahkemece Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi’nin 2015/39401 esas, 2015/23937 karar sayılı ilamı muvazaa tespiti kararlarına istinad edilerek davalılar arasındaki muvazaa olduğu tespiti yapılmış ise de; Dairemiz uygulamalarına göre muvazaa denetiminin her ihale konusu hizmet alım sözleşmesi için ayrı ayrı değerlendirilip, dosyadaki diğer tüm delilerle birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerektiğinden, Mahkemece yapılan bu tespit isabetli bulunmamıştır. Ayrıca emsal bir kararın davanın kabulüne dayanak yapılabilmesi için “aynı ihale kapsamındaki iş ve döneme ilişkin olması”nın yanında, bu saptamanın davacının çalıştırıldığı pozisyondan değil, “hizmet alım işinin niteliği”nden kaynaklanıyor olması gibi kriterlerin de ortaya konulması gereklidir ki yaptığımız bu tespit bağlamında bahse konu kriterler ortaya konulmadan sadece emsal olduğu belirtilmekle yetinilen Derece Mahkemesi kararlarının bu yönüyle temyiz denetimine elverişli olmadığı da açıktır. Mahkemece emsal alınan dosyada, 14.01.2008 tarihli “Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü ile Kozlu TİM -630 Kat Hazırlığı II. Kısım Galerileri ile ve -560 Katlı Kılıçlar Galerisi Sürülmesi işine ait Sözleşme” başlıklı sözleşme irdelenmiştir. Eldeki davada davacının kapsamında çalıştığı hizmet alım sözleşmesi ise, 11.11.2008 tarihli “ Asma-Dilaver -250 kat hazırlığı ile havalandırma ve nakliyat galerilerinin ıslahı işi” başlıklı hizmet alım sözleşmesi olup sözleşme konusu müessese, Taşkömürü Kozlu değil, Taşkömürü Üzülmez Müessesedir. Sözleşmede işin niteliği, “1. sınıf gazlı kömür ocağında 5812 m2 farklı kesit, tahkimat ve meyilde galeri sürme işi” olarak tanımlanmıştır.
Bununla birlikte 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış olup işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir.
Dairemizin bozma kararlarında, davalılar arasındaki sözleşme ve şartnameler getirtilerek ve gerekirse tanıklar yeniden dinlenmek suretiyle davacının yaptığı işin mahiyeti, davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğünün aynı işi yapan işçisinin bulunup bulunmadığı, davalılar arasındaki sözleşme konusu işin davalı idarenin işyerinde yürüttüğü asıl işin bir bölümü olup olmadığı, asıl işin bir bölümü ise teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği ve böylece davalılar arasındaki ilişkinin geçerli olarak kurulup kurulmadığının tespit edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bunun üzerine, Mahkemelerce davalılar arasındaki sözleşmenin konusu işin asıl iş olmakla birlikte, davalı şirketin araç ve gereçlerin bir kısmını davalı idareden kiraladığı, bu hali ile üretimin bir parçası olan işin üstlenildiği, davalı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı, işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı gerekçesi ile davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmış, Bu kararların temyizi üzerine de varılan sonuçlar isabetli bulunmadığından tekrar bozulmasına karar verilmiştir.
Bu bozma ilamlarında davalı idare tarafından davalı şirkete verilen işin asıl işin bir bölümü olduğuna yönelik varılan sonucun doğru olduğuna işaret edilmiş ve bununla birlikte bir taraftan işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmediği belirtilirken, diğer taraftan araç ve gereçlerin bir kısmını davalı idareden kiralayan davalı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığının ifade edilmesinin çelişki oluşturduğu açıklanmış ayrıca araç ve gereçlerin bir kısmının davalı idareden kiralanmış olmasının da davalı şirketin yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı anlamında değerlendirilemeyeceği belirtilerek somut uyuşmazlıktaki asıl önemli olan kriterin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediğinin belirlenmesi olduğu açıklanarak Mahkemelerce bu yönden yapılan araştırmaların yetersiz olduğu açıklanarak yapılacak işin, gerekirse uzman bilirkişi aracılığıyla mahallinde keşif icra edilmek suretiyle işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği ve böylece davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmesi için bu kararlar bozulmuştur (Dairemizin 2020/3298 E., 2020/3302 E., 2020/5825 E., 2020/5824 E. ve 2020/5800 E. sayılı bozma ilamları).
Yukarıda işaret edilen emsal kararlar ile açıklanan Dairemiz uygulaması kapsamında, davacının talep konusu edilen dönemdeki hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olup olmadığının yeniden değerlendirilmesi gereklidir.
Açıklanan tüm bu nedenlerle, Dairemiz uygulaması gözetilmeksizin eksik araştırmayla ve denetime açık olmayan bir gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
14. Zonguldak 3. İş Mahkemesinin 06.10.2021 tarihli ve 2021/407 E., 2021/385 K. sayılı kararı ile; bozma kararında belirtildiği gibi davalı ... tarafından davalı ... A.Ş.’ye verilen hizmet alımına konu işin büyük hazırlık denilen ve kömür üretim aşamasının bir parçası niteliğinde bulunup asıl iş olduğu, davalı ... A.Ş.’nin üretimin bir parçası olan işi üstlendiği, davalı ... kendi İşletme Müdürlüklerinde taşkömürü üretim işinin bir parçası olan hazırlık, galeri açma, taban yolu açma, galerilerin ıslahı ve diğer benzer işlerini alt işverenlere ihale ile verdiği, ihale konusu bu işlerin Kozlu ve Üzülmez İşletme Müdürlüklerinde ... İnş. ve Tic. A.Ş.’ye, Karadon İşletme Müdürlüğünde ise Yapı-Tek ve Chınal-Cool şirketlerine verildiği, bu işlerin farklı İşletme Müdürlüklerindeki davalı ... Müdürlüğüne ait aynı işler olup sözleşme konularının aynı olduğu, Zonguldak 2. İş Mahkemesinin 2013/430 E. sayılı dosyasında Kozlu İşletme Müdürlüğündeki işyerinde bilirkişi heyetiyle keşif yapıldığı ve rapor düzenlendiği, davalı ... Müdürlüğünün şirketlerle olan sözleşmeleri sona ermiş olduğundan aradaki ilişkinin hukukî niteliğinin tespiti açısından mahallinde uzman bilirkişilerle keşif yapılarak rapor alınmasının mümkün olmadığı ancak ihale konusu işler aynı olup sadece İşletme Müdürlükleri farklı olduğundan bu raporun dava konusu ilişki açısından da hükme esas alınarak aradaki ilişkinin İş Kanunu’nun 2. maddesine aykırı olduğunun tespit edildiği, alınan rapora göre Yargıtay 7. Hukuk Dairesince feshin geçersizliğinin tespiti ve işe iade talebi ile açılan davalarda davacıların asıl işveren TTK Genel Müdürlüğünün işçisi olduklarına ve TTK Genel Müdürlüğündeki işlerine iadesine karar verildiği, davacı ile aynı dönemde Kozlu ve Üzülmez İşletme Müdürlüklerindeki ihaleyi almış olan davalı ... İnş. ve Tic. A.Ş.’de çalışmış olan işçiler tarafından açılmış benzer nitelikteki davalarda davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun kabulüne dair Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay kararlarının dosya içerisine alındığı, benzer nitelikteki işle ilgili olarak Üzülmez İşletme Müdürlüğü tarafından emsal dosyada mahkemeye gönderilen müzekkere cevabında ihale konusu işte davalı ... Müdürlüğünün işçilerinin çalıştığı, kullanılan malzemelerin TTK Genel Müdürlüğü tarafından temin edildiği, işin davalı şirket tarafından yapıldığının kabul edildiği, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığının 23-24.06.2010 tarihli inceleme raporu ile de Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü ile Yapı-Tek İnş. San. ve Tic. A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespit edildiği, Zonguldak 2. İş Mahkemesinin 2014/881 E., 2018/392 K. sayılı dava dosyasında Recep Budak isimli işçinin açtığı davanın kabul edildiği, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 2018/2872 E., 2019/692 K. sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 17.02.2021 tarihli ve 2020/4649 E., 2021/4157 K. sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, aynı şekilde Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 18.01.2021 tarihli ve 2020/4321 E., 2021/1372 K. sayılı kararında da davalı ... ile davalı ... A.Ş. arasındaki hukukî ilişkinin muvazaalı olduğunun kabul edildiği, somut olayda ihale edilen işin Üzülmez Taşkömürü İşletme Müessesesi Asma-Dilaver -250 Kat Hazırlığı ile Havalandırma ve Nakliyat Galerilerinin Islahı işi olduğunun anlaşıldığı, davalı ... A.Ş’ye verilen işin asıl işin bir bölümü olduğu, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı, davalılar arasındaki hukukî ilişki muvazaalı olduğundan davacının baştan itibaren davalı ... Müdürlüğünün işçisi sayılması gerektiği, birbiriyle çelişen kararların verilmesinin hukukî güvenlik ilkesini ve aynı zamanda kişilerin yargıya duydukları güveni zedeleyeceği, ayrıca adil yargılanma hakkı kapsamında yargı kararları yönünden birlik, belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerinin dikkate alınması gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
15. Direnme kararı süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
16. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; emsal olduğu belirtilen kesinleşmiş mahkeme kararları kapsamında davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabul edildiği eldeki davada, bozma kararında işaret edilen emsal kararlar ile açıklanan Daire uygulaması kapsamında davacının talep konusu ettiği dönemdeki hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olup olmadığının yeniden değerlendirilerek araştırma yapılmasının gerekli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
17. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuyla ilgili kavramları ve mevzuat hükümlerini incelemekte yarar bulunmaktadır.
18. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi 4857 sayılı İş Kanunu’nun (İş Kanunu) ‘Tanımlar’ başlıklı 2. maddesinde düzenlenmiştir.
19. Anılan madde uyarınca “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir ”.
20. Bu hükme göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Kanuna uygun biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş ise asıl işveren, alt işveren işçilerinin Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi bulunması hâlinde bundan doğan yükümlülüklerden işçilere karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.
21. 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 4. maddesi uyarınca, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise verilen iş, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.
22. Görüldüğü üzere İş Kanunu’nun alt işveren ilişkisini düzenleyen maddelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, bazı yasak ve sınırlamalar getirilmiş, bu yasak ve sınırlamalar ile genel olarak muvazaa hâllerinde bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı hükme bağlanmıştır.
23. Öte yandan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 18. maddesi ile aynı doğrultuda düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 19. maddesi uyarınca, bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak iradeleri esas alınır ve borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz.
24. Türk Hukuk Lûgatında muvazaanın “Anlaşmalı saptırma, gerçek dışı durumlara gerçekmiş niteliğini kazandırma işlemi; hukuksal bir işlem konusunda gerçek duruma aykırılıkta birleşilerek yapılan ortak açıklama (beyan) ya da ortaya konulan belge; danışıklı işlem” (Türk Hukuk Lûgatı Türkçe-Türkçe Cilt I, Ankara 2021, s. 819) şeklinde yapılan tanımından hareketle muvazaa, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları olarak ifade edilebilir.
25. Bir diğer deyişle, irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukukî işlemin bulunduğu görünüşünü yaratmayı istemişlerse, muvazaadan söz edilir.
26. Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada, görünüşteki işlemin her türlü hukukî sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.
27. Kural olarak hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemez. Kaldı ki böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunamayacağını belirten 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 2. maddesine de aykırıdır.
28. İş hukuku uygulamasında alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olarak kurulması hâlinde müeyyidesi İş Kanunu’nun 2. maddesinde,
“…Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” şeklinde hükme bağlanmıştır.
29. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin konuya ilişkin 3. maddesinin (g) bendinde ise muvazaa;
“ 1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşme...” olarak belirtilmektedir.
30. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11. maddesine göre ise,
“(1) İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir.
(2) İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır.
(3) Ancak asıl iş;
a)İşletmenin ve işin gereği,
b)Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi,
şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.
(4) Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez”.
31. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 12. maddesi uyarınca muvazaanın incelenmesinde özellikle;
“...a)Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,
b)Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,
c)Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,
ç)Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,
d)İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,
e)Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,
f)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,
g)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı...” hususları göz önünde bulundurulmalıdır.
32. Yukarıda belirtilen hükümlere göre, tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu hâlde bunu bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukukî işlem söz konusudur.
33. Alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının belirlenmesinde; hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı, alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı, alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
34. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 03.03.2022 tarihli ve 2020/9-619 E., 2022/248 K.; 19.10.2021 tarihli ve 2021/(7)9-587 E., 2021/1275 K. ve 17.11.2020 tarihli ve 2016/(22)9-979 E., 2020/901 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.
35. Gelinen noktada eldeki dava bakımından davalı ... Müdürlüğünün Ana Statüsüne değinmekte yarar vardır.
36. Davalı Türkiye Taşkömürü Kurumunun 11.12.1984 tarihli ve 18602 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ana Statüsü’nün “TTK’nın Amaç ve Faaliyet Konuları” başlıklı 4. maddesinde, “Taşkömürü üretiminin gerçekleştirilmesi için gerekli her türlü yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesislerini kurmak, işletmek veya işlettirmek,” hükmüne yer verilmiş, bu Ana Statü 05.03.2020 tarihli ve 31059 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsü” ile yürürlükten kaldırılmıştır.
37. 05.03.2020 tarihli ve 31059 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsü”nde de Kurumun faaliyet alanı ve görevleri eski düzenlemeye paralel olacak şekilde 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde “Taşkömürü ile taşkömürü havzasındaki diğer madenlerin üretiminin gerçekleştirilmesi için gerekli her türlü yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesisleri kurmak, işletmek veya işlettirmek” şeklinde düzenlenmiştir.
38. Somut olayda, davacı vekili asıl dava dilekçesinde davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğunu ileri sürerek bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiş, yargılama devam ederken birinci bozma kararından sonra açtığı ve eldeki dava ile birleştirilen davada ise davalı ... ile ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. arasındaki hukukî ilişkinin muvazaalı olduğunu iddia etmiş ve diğer bir kısım işçilik alacaklarının yanı sıra muvazaaya dayanan alacaklarının da hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
39. Davalı ... ile davalı ... İnş. ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan Kozlu Taşkömürü İşletme Müessesesi -560 Katı Rekup Galerileri ve -630 Kat Hazırlığı İlk Kısım Galerilerinin Sürülmesi İşine ait 20.05.2004 tarihli hizmet alım sözleşmesinin 3. maddesinde işin niteliği, “1. sınıf gazlı kömür ocağında 3350 m farklı kesit ve meyilde galeri sürülmesi işi” olarak, -630 Kat Hazırlığı II. Kısım Galerileri ve -560 Katı Kılıçlar Galerisi Sürülmesi İşine ait 14.01.2008 tarihli hizmet alım sözleşmesinin 3. maddesinde de işin niteliği, “1. sınıf gazlı kömür ocaklarında 7325 metre farklı kesit tahkimat ve meyilde galeri sürülmesi işi” olarak tanımlanmıştır.
40. Yine davalı ... ile davalı ... İnş. ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan Üzülmez Taşkömürü İşletme Müessesesi Asma-Dilaver -250 Kat Hazırlığı ile Havalandırma ve Nakliyat Galerilerinin Islahı İşine ait 11.11.2008 tarihli noter onaylı hizmet alım sözleşmesinin 3. maddesinde işin niteliği, “1. sınıf gazlı kömür ocağında 5812 m farklı kesit, tahkimat ve meyilde galeri sürülmesi işi” olarak belirtilmiştir.
41. Öte yandan bir başka işçinin açtığı davada davalı ... tarafından mahkemeye hitaben yazılan 29.11.2019 tarihli cevabi yazı eldeki dava dosyasına da sunulmuş olup sözü edilen cevabi yazıda, TTK Genel Müdürlüğünce üretimin devamlılığını teminen önemli ölçüde geri kalmış alt yapı çalışmalarının tamamlanması için Ana Statüsünün 4. maddesine istinaden işin üçüncü şahıslara verildiği bildirilmiştir.
42. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıkları davalı ... İnş. ve Tic. A.Ş.’de galeri açma işinde çalıştıklarını, emir ve talimatları ... A.Ş. yetkililerinden aldıklarını ve çalıştıkları yerde davalı ... çalışanlarının denetim yaptıklarını beyan etmişlerdir.
43. Dosya kapsamına göre davacının davalı ... tarafından davalı ... İnş. ve Tic. A.Ş.’ye hizmet alım sözleşmesi ile verilen galeri açma işinde olmak üzere Kozlu ve Üzülmez Müessese Müdürlüklerinde çalıştığı anlaşılmıştır.
44. Mahkemece davalı ... tarafından davalı ... İnş. ve Tic. A.Ş.’ye verilen işin asıl işin bir bölümü olduğu, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı, Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde belirtilen asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartının gerçekleşmediği gerekçesi ile davalılar arasındaki hukukî ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmıştır.
45. Özel Daire ile mahkeme arasında davalılar arasındaki hukukî ilişkinin muvazaalı olup olmadığının belirlenmesi için araştırma yapılmasının gerekip gerekmediği uyuşmazlık noktasını oluşturmaktadır. Mahkemece özellikle emsal kararlar ve emsal bilirkişi raporundan hareketle davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı kabul edilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme yetersizdir. Bu itibarla Özel Daire kararında da belirtildiği üzere gerekirse uzman bilirkişi aracılığıyla mahallinde keşif icra edilmek suretiyle işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği ve böylece talep konusu edilen dönemdeki hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olup olmadığı belirlenerek sonucuna göre karar verilmelidir.
46. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, alt işverene verilen işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği hususunun asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulup kurulmayacağına ilişkin olduğu, davacının asıl dava dilekçesinde davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğunu kabul ederek eldeki davayı açtığı, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartlarının bulunduğu ve işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmediğinin her iki tarafı da bağlar şekilde tespit edilmiş olduğu, bu hâlde işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediğinin araştırılmasına gerek olmamakla birlikte dosya kapsamındaki tüm deliller değerlendirilmek suretiyle davalılar arasındaki hukukî ilişkinin muvazaalı olarak kurulduğunun davacının ispatlayıp ispatlayamadığının belirlenerek sonucuna göre muvazaa iddiasına bağlı talepler hakkında hüküm kurulmasının gerektiği, direnme kararının bu değişik gerekçeyle bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş benimsenmemiştir.
47. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
48. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 31.05.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Asıl işveren alt işveren ilişkisi 4857 sayılı İş Kanunu 2. madde ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 12. maddede düzenlenmiştir.
Bu kanunlarda yer alan asıl işveren alt işveren ilişkisine ilişkin hükümlerin bu Kanunların getiriliş amaçlarıyla birlikte yorumlanmak suretiyle kapsamının belirlenmesi gerekir. 4857 sayılı Kanunun amacı işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemek iken 5510 sayılı Kanunda belirtilen amaç ise sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemek olarak belirtilmiştir.
Somut olayda uyuşmazlık işçilik alacaklarıyla ilgili olduğundan 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinde yer alan hükme göre asıl işveren alt işveren ilişkisini değerlendirmek gerekir.
Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur (md. 2/6).
Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez (md. 2/7).
Maddede sözü edilen asıl iş, mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi; yardımcı iş ise işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi ifade eder.
Bu hükümlerle asıl işveren-alt işveren ilişkisi tanımlandığı kadar bu ilişkiye bazı sınırlamalar da getirilmiştir. Böylece işveren için bir alan yaratılırken getirilen sınırlamalar ile de işçilerin sözleşmeden ve Kanundan doğan haklarına etkili bir koruma sağlanmak istenmiştir.
Bu tanım ve sınırlamalarla birlikte değerlendirildiğinde bu ilişkiden söz etmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin bulunması, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümünün verilmiş olması gerekir. Ayrıca asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde "işletmenin ve işin gereği" ile "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler" ölçütü de bir arada olmalıdır.
Bu unsurların da sonucu olarak, işin bölüm ve eklentilerinden biri değil de işin bütünüyle bir işverene devri durumunda veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi durumunda artık asıl işveren-alt işveren ilişkisinden de söz edilemez. Anahtar teslimi işten bahsedilmesi için; alt işverenin asıl işverenden aldığı işin, asıl işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşıması, işyerindeki üretimle ilgisinin olmaması veya asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmaması, verilen işin asıl iş ya da yardımcı iş niteliğinde olmayıp, başkaca bağımsız bir iş olması gerekir.
Asıl işveren ile alt işveren arasında Borçlar Kanunu anlamında yapılmış olan sözleşmenin hukukî niteliği de asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğumunda önem taşımamaktadır. Bu ilişki eser sözleşmesine dayanabileceği gibi, kira veya taşıma sözleşmeleri gibi başka nitelikteki bir sözleşme de olabilecektir. Diğer bir ifadeyle bu ilişkide önemli olan, asıl işverene ait olan bir işin alt işveren tarafından yapılmasının sağlanması olup, ilişkinin ne şekilde veya hangi sözleşme sonucunda meydana geldiğinin sonuca etkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle asıl işin ihale ile veya kira sözleşmesi ile başka bir işverene verilmesi hâlinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulamayacağı şeklinde bir sonuca varılamayacaktır. Aksine bir düşüncenin kabulü hâlinde asıl işveren alt işveren ilişkisine dair koruyucu hükümlerin işlevsiz hâle getirilebilmesini mümkün kılan uygulamalar ortaya çıkabilecektir.
Şunu da belirtmek gerekir ki her iki işveren arasında borçlar hukuku anlamında kurulan sözleşme tarafları arasında hüküm ve sonuçlarını doğurur ise de bu sözleşme ilişkisinin varlığı işçilere karşı yükümlülükleri bakımından bu işverenlerin 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinde yer alan asıl işveren alt işveren ilişkisi sınırlamalarına tabi olmalarını engellemez.
İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı hâlde işin bir bölümü başka işverene verilmiş ise bu hâlde geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmuş sayılamayacağından işin verildiği kişinin çalıştırdığı işçiler de başından beri asıl işverenin işçisi olarak işlem göreceklerdir. Bu durumda asıl işverenin bu işçiye karşı sorumluluğu, alt işverenin sorumluluğu kadar müteselsil sorumluluk sınırlamasından çıkıp kendi işçisi gibi sorumluluk seviyesine gelecektir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulabilmesinin kanuni koşulları mevcut bulunduğu hâlde bu ilişki muvazaalı olarak da kurulmuş olabilir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir.
Maddenin 7. fıkrasında muvazaanın varlığı konusunda bazı karinelere yer verilmiştir. Aksinin ispatlanması mümkün olan bu karinelerde belirtilen hususlar, muvazaaya dayanma konusunda getirilmiş sınırlamalar olmayıp, muvazaanın varlığı ve ispatına dair getirilmiş kolaylaştırıcı hükümlerdir. Bunun sonucu olarak maddede sayılan karinelerle sınırlı olmaksızın, başka vakıalara da dayanılmak suretiyle borçlar hukuku kapsamında muvazaanın ileri sürülüp ispatlanması mümkündür.
Bu fıkranın son cümlesinde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemeyeceği düzenlenmiş ise de bu hüküm önceki fıkrada yer alan tanımın da unsurudur. Bu durumun varlığı hâlinde zaten asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmuş sayılamayacağından işçinin, bu ilişkinin muvazaalı olduğunu ileri sürüp ispatlamasına da gerek kalmayacaktır. O nedenledir ki bu hükmü bir muvazaa düzenlemesi olarak değil önceki fıkrada yer verilen sınırlamaya ilişkin bir kararlılık ve vurgulama ifadesi olarak görmek gerekir.
Alt İşverenlik Yönetmeliği 4. maddede muvazaa tanımı yapılmış ve bu tanımda, kanunda belirtilen karineler yanında asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesi muvazaa nedenleri arasında sayılmış ise de Kanunun unsur olarak düzenlediği bir hususun Yönetmelikte muvazaa nedeni olarak gösterilmesi uyumlu olmadığından Yönetmeliğin bu hükmüne rağmen normlar hiyerarşisi nedeniyle bunu bir muvazaa nedeni olarak değil, Kanunda aranan bir unsurun eksikliği hükmü olarak değerlendirmek gerekir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuni koşullarının bulunmaması ile bu koşullar bulunsa bile kurulan ilişkinin muvazaalı olması farklı şeylerdir. İlkinde taraflar bu ilişkinin kurulması iradesini taşısa bile bu ilişkinin kurulabilmesi koşulları yoktur. Diğerinde ise kurulma koşulları olsa bile tarafların bu ilişkiyi kurma iradeleri bulunmamakta anacak diğer kişileri yanıltmak amacıyla ilişkinin kurulduğu görüntüsü yaratılmaktadır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsur eksikliği nedeniyle kurulmamış sayılması ile kurulmuş gösterilen ilişkinin muvazaalı olması farklı şeyler olmasına rağmen sonuçları aynıdır. Zira her ikisinde de alt işveren nezdinde çalışmakta görünen işçiler, baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem göreceklerdir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi yönünden İş Kanununda yer alan bu genel düzenlemeye rağmen bu hükümlere istisna teşkil eder şekilde daha özel bir Kanun hükmü bulunduğu takdirde bu ilişkinin koşulları ve kurulmuş sayılıp sayılmayacağı yönünden İş Kanunu hükmü yerine buna istisna da teşkil eden özel kanun hükmü uygulama önceliğine sahip olacaktır.
Bu konuda bir özel düzenleme 3213 sayılı Maden Kanunu ek 7. maddede yer almaktadır. 24.06.2010 tarihinde yürürlüğe giren bu madde ile rödovans sözleşmeleri kanuni bir altyapıya kavuşturulmuş ve maden ruhsat sahiplerinin, ruhsat sahalarının bir kısmında veya tamamında üçüncü kişilerle yapmış oldukları rödovans sözleşmelerinde, bu alanlarda yapılacak madencilik faaliyetlerinden doğacak İş Kanunu, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili idari, malî ve hukukî sorumlulukların rödovansçıya ait olduğu, ancak bu durumun ruhsat sahibinin Maden Kanunundan doğan sorumluluklarını ortadan kaldırmayacağı hükmü getirilmiştir.
Açıklanan bu esaslara uygun bir değerlendirme yapılırken taraflarca getirilme ilkesine tabi davalarda tarafların dayandığı vakıalar esas alınıp varlığı kabul edilen vakıaların çekişmeli olmaktan çıktığı da gözetilmelidir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; Mahkemece işin alt işverene verilme koşulları bulunmadığı gerekçesiyle davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olarak kurulduğu kabul edilmek suretiyle sonuca gidilmiş Özel daire bozma kararında ise verilen işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediğinin araştırılması gerektiği belirtilmiştir.
Özel daire ile mahkeme arasında davalı Kurum tarafından davalı şirkete verilen işin asıl işin bir bölümü olduğu konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık verilen işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği noktasında toplanmaktadır.
Yukarıda da açıklandığı üzere verilen işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulup kurulamayacağıyla ilgili unsur belirleyen bir kavramdır. Davacı taraf açtığı ilk davada asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığını kabul ederek talepte bulunmuş ve ilk kararın temyizi üzerine de sair temyiz itirazları reddedilmiş olduğundan asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilirliği ve buna bağlı olarak da işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmediği her iki tarafı da bağlar şekilde dosyada belirlenmiş durumdadır.
Dosyada varlığı vakıa olarak saptanmış bir durumun ispatı için yeniden araştırma yapılmasına ve delil toplanmasına gerek yoktur. İşin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirdiği ve buna göre asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmuş olduğu açılan ilk dava ile kabul edilse bile sonrasında açılan başka bir davada kurulan bu ilişkinin muvazaalı olduğunun ileri sürülüp buna dayalı talepte bulunulması yine de mümkündür. Zira asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulma şartları olsa bile bu ilişkinin muvazaalı olarak kurulmuş gösterilmesi yine de mümkündür. Dosya kapsamındaki aşamalarla davacının muvazaa iddiası içeren birleşen davası nedeniyle işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediğinin araştırılmasına gerek yok ise de buna bağlı olunmaksızın kurulmuş görünen ilişkinin muvazaalı olup olmadığının değerlendirilmesi yine de gereklidir.
Mahkemece verilen ikinci kararda davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğunun kabul edilmesi ve temyizde ileri sürülen muvazaa iddiasının kabul edilmemesi nedeniyle muvazaa bulunmadığının kesinleştiği kabul edilerek sonuca gidilmiş ise de Özel daire bozma kararında bu durumun muvazaa bulunmadığının kesinleştiği anlamına gelmediği ve muvazaa iddiasının incelenmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bu bozmaya uymakla doğan usulî kazanılmış hak muvazaa bulunmadığının kesinleşmediği ve bu iddianın incelenmesi gerektiği yönünde olup bozmada belirtilen işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediğinin araştırılması hususunda oluşmuş bir usulî kazanılmış hak bulunduğundan söz edilemez. Zira mahkemenin henüz incelenebilir bulmadığı muvazaa iddiasıyla ilgili olarak bozma kararında toplanması gereken delillerden söz edilmesi yol gösterici nitelikte bir açıklamadan ibaret olup henüz karara girmemiş bir hususta bozma yapılmış olabileceği ve usulî kazanılmış hak doğduğu kabul edilemez. Nitekim uygulamada yol gösterme niteliği taşıyan kabule göre bozmaların da gerçek anlamda bir bozma olmadığı, kabul edilmektedir. Bu durumun varlığı da işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediğinin araştırılmasını gerektirmemektedir.
Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulma koşulları bulunduğu buna bağlı olarak işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirdiği hususunun dosya kapsamıyla taraflar için kesinleştiği kabul edilmeli, bu hususa bağlı olmaksızın dosya kapsamındaki tüm deliller değerlendirip ilişkinin muvazaalı olarak kurulduğunu davacının ispatlayıp ispatlayamadığı belirlenmeli ve sonucuna göre muvazaa iddiası içeren talepler hakkında karar verilmelidir.
Yukarıda açıklanan nedenlere dayalı olarak değişik bozma yapılması gerektiği görüşünde olduğumdan Özel Daire kararı gibi bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.