"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
SAYISI : 2021/175 E., 2021/294 K.
KARAR : Davanın kısmen kabulüne
Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davalı ve fer'î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ve fer'î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
Direnme kararı davalı ve fer'î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili; müvekkilinin 2004 yılı Eylül ayından 30.09.2014 tarihine kadar davalı ... Bakanlığına bağlı okulda temizlik, bahçıvanlık ve bekçilik işlerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedilmesi nedeniyle işçilik alacaklarının tahsili istemiyle ayrı bir dava açtığını, davalı işveren tarafından 01.09.2004-01.03.2007 tarihleri arasında çalışmalarının Kuruma bildirilmediğini, okulların tatil olduğu dönemde de bekçilik yapmaya devam etmesine rağmen 01.03.2007-30.09.2014 tarihleri arasında yılın belirli dönemlerinde çalıştığına dair bildirim yapıldığını ileri sürerek işe giriş tarihinin 01.09.2004 olduğunun tespiti ile 01.09.2004-01.03.2007 ve 01.03.2007-30.09.2014 tarihleri arasındaki hizmetlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir
II. CEVAP
1.Davalı ... (Bakanlık) vekili; hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacının belirli süreli iş sözleşmesiyle okulun açık olduğu dönemlerde yardımcı personel olarak çalıştıktan sonra hizmet alım sözleşmesi yapılan şirketin işçisi olarak çalışmasına devam ettiğini, okulun asıl işveren değil ihale makamı olması nedeniyle sigorta primlerinden sorumluluğunun bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
2.Fer'î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK/Kurum) vekili; davanın reddini savunmuştur.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
A. İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı
İlk Derece Mahkemesinin 12.12.2017 tarihli ve 2016/889 Esas, 2017/560 Karar sayılı kararı ile davacının 2007 ilâ 2014 yılları arasında dönem dönem işe giriş-çıkış yapılarak bildiriminin yapıldığı ancak işyeri kayıtları, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre 01.09.2004-30.06.2012 tarihleri arasında her yıl 1 Eylül-30 Haziran arasındaki dönemde davalı işyerinde asgari ücretle çalıştığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
B. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraflar ve fer'î müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
C. Bölge Adliye Mahkemesinin Birinci Kararı
Bölge Adliye Mahkemesinin 25.09.2018 tarihli ve 2018/758 Esas, 2018/1728 Karar sayılı kararı ile davalı Bakanlık tarafından 2010 ilâ 2012 yılları arasında yapılan hizmet bildirimlerinin iptal edildiği anlaşıldığından tarafların bu konuda beyanları alınıp Kurumdan ilgili belgeler getirtilerek iptal işleminin nedenleri ortaya konulduktan ve gerekiyorsa yeni deliller toplandıktan sonra davanın esası hakkında yeniden inceleme yapılması gerektiği gerekçesiyle taraflar ve fer'î müdahil Kurum vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
D. İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı
İlk Derece Mahkemesinin 03.10.2019 tarihli ve 2018/373 Esas, 2019/243 Karar sayılı kararı ile davacının Bağ-Kur sigortalılığıyla çakışan 07.07.2011-30.09.2012 tarihleri arasındaki hizmet sürelerinin iptalinin prim tahsilatlarının aktarılmasından kaynaklandığı, 01.10.2008 tarihinde 5510 sayılı Kanun’un 4/1-b maddesi kapsamında tescilinin bulunduğu ancak Bağ-Kur tescilinden önce 5510 sayılı Kanun’un 4/1-a maddesine tabi sigortalı olduğu, primlerinin 4/b sigortalılığına aktarılmasının 5510 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesine aykırı olduğu, 15.08.2019 tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alındığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davacının 01.09.2004-30.06.2012 tarihleri arasında her yıl 1 Eylül-30 Haziran arasındaki dönemde davalı işyerinde asgari ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Bakanlık ve fer'î müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 04.02.2020 tarihli ve 2020/73 Esas, 2020/172 Karar sayılı kararı ile davalı vekilinin davacının okulun açık olduğu zamanlarda yardımcı personel olarak çalıştığına dair beyanı, davalı işyerinden yapılan hizmet bildirimleri, tanık beyanları, 01.01.2008 tarihinden başlayan 5510 sayılı Kanun’un 4/1-b maddesi kapsamında tescili bulunmasına rağmen prim ödemesinin olmaması ve aynı Kanun’un 53 üncü maddesinde 6111 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmadan önceki hükmüne göre geçerli olan önce başlayan sigortalılığa geçerlilik tanınması gerektiğinden İlk Derece Mahkemesince verilen kararın usul ve yasaya uygun bulunduğu gerekçesiyle davalı Bakanlık ve fer'î müdahil Kurum vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde içinde davalı Bakanlık ve fer'î müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın Yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.
506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87'nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu Kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır.
Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir.
Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.
506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.
506 sayılı Kanunun 87. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği ödevler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacı adına 01/03/2007 tarihli işe giriş bildirgesinin Akpınar İlköğretim Okulu tarafından , 03/07/2007 tarihli işe giriş bildirgesinin İşbirli İnşaat Taahüt ... Ltd. Şti. tarafından, 05/09/2007 tarihli işe giriş bildirgelerinin İsmail İbşirlioğlu ... Yalçın Ortaklığı ünvanlı işyeri tarafından, 20/04/2010, 01/09/2010 , 05/11/2010 tarihli Ergem Taş. Güv. Ltd. Şti. ünvanlı işyeri tarafından , 07/07/2011 tarihli işe giriş bildirgesinin Turhan Dökmeci İlköğretim Okulu Okul Aile Birliği tarafından , 29/09/2012 ve 26/12/2012 tarihli işe giriş bildirgelerinin Zak.Tur Ltd. Şti. tarafından , 05/09/2014 tarihli işe giriş bildirgesinin ise Yeni Armada Turizm tarafından düzenlenmiş olup bildirgelerin Kurum kayıtlarına intikal ettiği, davacı adına 01/03/2003- 30/09/2014 tarihleri arasında adı geçen işyerlerince Kuruma kesintili olarak hizmet bildiriminde bulunulduğu, dava dışı Okul Aile Birliği ve ihbar olunan Zak.Tur Ltd. Şti. nezdinde geçen çalışmalarına ilişkin dönem bordrolarının ve ücret bordrolarının dosyaya sunulduğu, ihtilaf konusu dönemde davalı ilköğretim okulunda görev yapan personelin Mahkemeye bildirildiği, derdest olan işçilik alacağına ilişkin Ankara 34. İş Mahkemesinin 2016/116 Esas sayılı dosyası içeriğinden bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu, duruşmalarda davacı ve kamu tanıklarının dinlenildiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda, davacının 01/09/2004- 30/09/2014 tarihleri arasında kesintisiz ve sürekli çalıştığının tespitini istediği davada, ihtilaf konusu dönem içerisinde davalı Okul idaresinden ihale ile alınan iş dolayısıyla diğer dava dışı şirketlerce bildirilen hizmetlerin varlığı karşısında ve dava dışı tüm şirketlere husumetin yöneltilmemiş olduğu gözetilerek diğer dava dışı şirketlerin davaya katılımı usulünce sağlanarak davacının bu işyerlerinde de gerçek ve fiili hizmetinin bulunup bulunmadığı araştırılmaksızın, gerçek işverenler ve dolayısıyla davacının hangi işverenler nezdinde hangi tarihler arasında çalıştığı her türlü şüpheden uzak bir biçimde, açıkça belirlenmeksizin yazılı şekilde sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.
Mahkemece yapılması gereken iş, açılan hizmet tespiti davasının kamu düzenine ilişkin niteliği gereği adı geçen şirketlere karşı husumet yöneltmesi için davacıya mehil vermek, davaya katılımı sağlanan şirket işyeri sahiplerinin göstereceği bütün delilleri toplamak, ihtilaf konusu döneme ait davalı Okul idaresi ile imzalanan ihale sözleşmelerini getirtmek, bu işyerlerinin de davalı okul idaresi nezdinde çalışmaları geçen bordroları tanıkları tespit edilerek bordrolu tanıkların duruşmalarda beyanlarına başvurmak, bozma ilamı öncesi dinlenen tüm tanık beyanlarına da itibar edilerek toplanan tüm delilleri birlikte değerlendirmek, sonucuna göre çalışmanın kesintisiz ve sürekli bir çalışmaya dayandığının belirlenmesi halinde davacının hangi tarihler arasında hangi davalı işyeri nezdinde çalıştığını açıkça ortaya koyan, infaza elverişli bir karar vermekten ibarettir.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Mahkemece eksik inceleme ve araştırma neticesi yazılı şekilde kurulan hüküm, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı ... ve feri müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.
B. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; 1105275 sicil numaralı işyerinde yapılan bildirimin tespit edilen dönem dışında kaldığı, 1110012 sicil numaralı işyerinden 05.09.2007-06.09.2007 tarihleri arasında yapılan iki günlük bildirim fiili çalışmaya dayalı olmadığından bu hizmetlerin Kurum tarafından iptal edilebileceği, bozma kararında belirtilen şirketlerin davaya dâhil edilmesinin sonuca etkili olmayacağı, davanın uzamasına ve hakkın gecikmesine neden olacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
VI.TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Direnme kararına karşı süresi içinde davalı Bakanlık ve fer'î müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1.Davalı Bakanlık vekili; hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacının belirli süreli iş sözleşmesiyle okulun açık olduğu dönemlerde yardımcı personel olarak çalıştıktan sonra hizmet alım sözleşmesi yapılan şirketin işçisi olarak çalışmasına devam ettiğini, müvekkilinin asıl işveren değil ihale makamı olması nedeniyle sigorta primlerinden sorumluluğunun bulunmadığını, davanın açılmasına sebebiyet vermeyen müvekkili aleyhine vekâlet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.
2.Fer'î müdahil Kurum vekili; uyuşmazlık konusu çalışma döneminde davalı işyerinden ihale ile iş alan dava dışı şirketlere husumet yönetilmemesinin ve bu şirketler nezdinde davacının gerçek çalışmasının bulunup bulunmadığının araştırılmamasının hatalı olduğunu, davacının hangi işveren nezdinde ne kadar süre ile çalıştığının açıklığa kavuşturulmadığını, davanın kamu düzenini ilgilendirdiğini, bu nedenle resen araştırma yapılması ve fiili çalışma olgusunun ispatlanması gerektiğini belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.
C. Uyuşmazlık
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 01.09.2004-30.09.2014 tarihleri arasındaki hizmetlerin tespiti istemiyle açılan eldeki davada davalı işyerinden ihale ile iş alan dava dışı şirketlere husumet yöneltilmesi için davacıya süre verilerek davaya katılımları sağlandıktan sonra bozma kararında belirtilen araştırmalar yapılarak sonucuna göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
D. Gerekçe
1. İlgili Hukuk
1.5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun (5510 sayılı Kanun) geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrası ile 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası, Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun (506 sayılı Kanun) 79 uncu maddesinin onuncu fıkrası.
2. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir."
3. Mülga Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 79 uncu maddesinin onuncu fıkrası şöyledir:
"Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır."
4. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası şöyledir:
“Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.”
2. Değerlendirme
1. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan düzenleme gözetildiğinde 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin hizmet tespiti uyuşmazlıklarında mülga 506 sayılı Kanun; bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
2. Öncelikle ifade etmek gerekir ki, mülga 506 sayılı Kanun ve hâlen yürürlükte olan 5510 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.
3. Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet sözleşmesine dayanması, b) işin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde iş organizasyonu içerisinde yapılması, c) çalışanın 506 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinde (5510 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesi) belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.
4.Dolayısıyla sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, hizmet sözleşmesine dayalı çalışmanın bulunmasıdır. Bu anlamda bir sözleşme, hizmet sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde sigortalılıktan söz edilmesi de mümkün olmayacaktır.
5. İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı İş Kanunu’nda ve 506 sayılı Kanun’da bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 4857 sayılı Kanun’un 8 inci maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı Kanun’da Hizmet akdi ifadesi terk edilmiş, yerine İş sözleşmesi kullanılmıştır.
6. Hizmet akdi mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313 üncü maddesinin birinci fıkrasında “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirgin iken 4857 sayılı Kanun’da daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi bağımlılık unsuruna da yer verilmiştir. 5510 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin on birinci fıkrasında ise hizmet akdinin 22.04.1926 tarihli ve mülga 818 sayılı Kanun’da tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade edeceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere 506 sayılı Kanun döneminde sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları 5510 sayılı Kanun döneminde de farklılık arz etmemektedir.
7. Hemen belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un atıf yaptığı 818 sayılı Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (6098 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6098 sayılı Kanun’un 393 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre, “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir”. Bu hâliyle 5510 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin on birinci fıkrası uyarınca 818 sayılı Kanun’a yapılan atfın artık 6098 sayılı Kanun’un 393 üncü maddesinin birinci fıkrasına yapıldığının kabulü gerekecektir.
8. Sigortalılık niteliğinin kazanılması açısından işveren ile çalıştırılan kişi arasında hizmet sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli değildir. Ayrıca işin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde yapılması gerekmektedir. 506 sayılı Kanun’un 5 inci maddesine göre (5510 sayılı Kanun’un md. 11) işyeri, bir hizmet sözleşmesine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların işlerini yaptıkları yerdir. İşin niteliği ve yürütümü bakımından işyerine bağlı bulunan yerlerle dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.
9. Ayrıca 5510 sayılı Kanun'un geçici 7 nci maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun'un 2 ve 6 ncı maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3 üncü maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir (5510 sayılı Kanun 4 ve 92 nci maddeleri).
10. Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yoldur. İşte bu noktada, işçinin birtakım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
11. Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesinin onuncu fıkrasında yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebileceklerine, 5510 sayılı Kanun’un 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrasında ise aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının dikkate alınacağına dair düzenlemeye yer verilmiştir.
12. Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.
13. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.
14. Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin gerektiği Yargıtayın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.
15. Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin Kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
16. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün olduğunca tespiti istenen dönemde işyerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
17. Bu amaçla tanıkların hizmet tespiti istenen tarihte işyeri veya komşu işyeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, Kurumdan bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.
18. Diğer taraftan bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
19. Gelinen bu aşamada asıl işveren-alt işveren ilişkisine değinmekte fayda bulunmaktadır.
20. İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden dolayı asıl işverenin alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı 4857 sayılı Kanunu’nun 2 nci maddesinin altıncı fıkrasında hüküm altına alınmıştır.
21. Alt işveren olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta gerekse öğreti ve yargı kararlarında aracı, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla da anılmaktadır.
22. Asıl işveren-alt işveren müessesinin düzenlendiği ilk mevzuat mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun (1475 sayılı Kanun) Tarifler başlıklı 1 inci maddesinin son fıkrası olup anılan fıkrada bir işverenden belirli bir işin bir bölümünde veya eklentilerinde iş alan ve işçilerini münhasıran o işyerinde ve eklentilerinde çalıştıran diğer bir işverenin kendi işçilerine karşı o işyeri ile ilgili ve bu Kanun'dan ve iş akdinden doğan yükümlülüklerinden asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. 1475 sayılı Kanun’da alt işverene verilen işin mutlaka işyerindeki üretim veya faaliyet süreci içerisinde yer alan bir iş olacağına ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır.
23. 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı Kanun ile 1475 sayılı Kanun 14 üncü maddesi dışında yürürlükten kaldırılmıştır.
24. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2 inci maddesinin altıncı fıkrasında ise; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” şeklinde tanımlanmış; aynı maddenin 7 nci fıkrasında ise; “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” hükmüne yer verilmiştir. Böylece işyerinde üretilen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin verilmesi hâlinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin ortaya çıkacağı kabul edilmiş, ayrıca asıl işi tamamlayıcı nitelikteki yardımcı işler de işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretiminin bir parçası sayılmıştır.
25. İş Kanunu’nun 3 üncü maddesindeki hükme dayanılarak çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliğinin (Yönetmelik) 3 üncü maddesinde de alt işverenden ne anlaşılması gerektiği, İş Kanunu’nun 2 nci maddesindeki tanıma paralel biçimde belirtilmiş, Yönetmeliğin 4 üncü maddesinde ise asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları sıralanmıştır. Buna göre;
“ (1) Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;
a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.
b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.
ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.
d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez”.
26. Şu hâlde 4857 sayılı Kanun’un 2 nci maddesi ile Alt İşverenlik Yönetmeliğindeki hükümlere göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edilebilmesi için öncelikle işyerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin bulunması gerekmekte olup asıl işverenin o işyerinde işçi çalıştırarak işveren sıfatını koruması, işin bütününü başka bir işverene devretmemiş bulunması gerekir. Diğer bir koşul ise, alt işveren tarafından yerine getirilen işin asıl işverene ait işyerinde yapılmasıdır. 4857 sayılı Kanun’un 2 nci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “…işçilerini…bu işyerinde çalıştıran diğer işveren…” ifadesi de bu koşulun varlığını doğrulamaktadır (Sarper Süzek, İş Hukuku,14. Baskı ... 2017 s. 160 ve 161).
27. Bundan başka mülga 506 sayılı Kanun’un "Üçüncü Kişinin Aracılığı" başlıklı 87 nci maddesi; “Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur.
Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir.” hükmünü içermektedir.
28. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve 506 sayılı Kanun’u yürürlükten kaldıran 5510 sayılı Kanun’un 12 nci maddesinin son fıkrasında (5510 sayılı Kanun md. 12/6) alt işveren, bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi olarak tarif edilmiştir. Maddeye göre sigortalılar üçüncü kişiler aracılığıyla işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dâhi asıl işveren bu Kanun’un işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.
29. Dolayısıyla İş Kanunu’nun 2 nci maddesinin altıncı fıkrası ile işçilerin İş Kanunu, iş sözleşmesi ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları; 5510 sayılı Kanunun 12/6 ncı maddesi ile de Sosyal Güvenlik Kurumunun alacakları ve sigortalının sosyal güvenlik hakkı koruma ve güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi hâlde işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle İş Kanunu veya 5510 sayılı Kanun’dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmaları mümkün olurdu.
30. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2019 tarihli ve 2015/10-1743 Esas, 2019/588 Karar ile 08.04.2021 tarihli ve 2021/10(21)-37 Esas, 2021/448 Karar ile 22.06.2022 tarihli ve 2020/(21)10-600 Esas, 2022/1019 Karar sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
31. Öte yandan 506 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinde sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler işveren olarak tanımlanmıştır. Aynı düzenleme 5510 sayılı Kanun'un 12 nci maddesinde de yer almaktadır. Sözü edilen Kanun maddelerinde geçen çalıştıran ifadesi hizmet akdinin tarafı olan ve hizmet akdi yapan işvereni ifade etmektedir. Sigortalının tarafı olduğu hizmet akdini alt işverenle yapmış olması hâlinde hizmet tespitine yönelik davanın sigortalıyı fiilen çalıştıran işverene yöneltmesi gerekmektedir.
32. Gelinen bu noktada taraf, dava ve husumet ehliyetleri kavramlarının açıklanması ve irdelenmesi gerekir.
33.Taraf ehliyeti, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 50 nci maddesinde açıkça düzenlenmiş olup bir davada taraf olabilme yeteneğini ifade eder. Taraf ehliyeti, medeni (maddi) hukuktaki 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 8 inci maddesinde düzenlenen medeni haklardan yararlanma (hak) ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekil olarak anlaşılmalıdır. Buna göre; medeni haklardan yararlanma ehliyeti bulunan her gerçek ya da tüzel kişi davada taraf ehliyetine sahip kabul edilmelidir.
34. Dava ehliyeti ise 6100 sayılı Kanun'un 51 inci maddesinde kişinin kendisinin veya yetkili kılacağı bir temsilci aracılığı ile bir davayı takip etme ve usul işlemlerini yapma ehliyeti olarak ifade edilmiştir. Dava ehliyeti 4721 sayılı Kanun'un 9 uncu maddesinde düzenlenen medeni hakları kullanma (fiil) ehliyetinin usul hukukundaki görünümü olup buna göre medeni hakları kullanma ehliyeti bulunan her gerçek ya da tüzel kişinin dava ehliyeti bulunmaktadır.
35. Taraf sıfatına bir başka deyişle husumet ehliyetine gelince, bu kavram dava konusu hak ile kişiler arasındaki ilişkiyi ifade eder. Sıfat bir maddi hukuk ilişkisinde tarafların o hak ile ilişkisinin olup olmadığının belirlenmesi anlamına gelir. Davacı sıfatı, dava konusu hakkın sahibini, davalı sıfatı ise dava konusu hakkın yükümlüsünü belirler. Uygulamada davacı sıfatı aktif husumeti, davalı sıfatı ise pasif husumeti karşılayacak şekilde değerlendirilmektedir. Dava konusu şey üzerinde kim ya da kimler hak sahibi ise davayı bu kişi veya kişilerin açması ve kime karşı hukukî koruma isteniyor ise o kişi veya kişilere davanın yöneltilmesi gerekir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının tayininde olduğu gibi maddi hukuka göre belirlenir. Taraf sıfatının bu anlamda önemli özelliği ise def'i değil itiraz niteliğinde olması nedeniyle taraflarca süreye ve davanın aşamasına bakılmaksızın her zaman ileri sürülebileceği ve taraflar ileri sürmemiş olsa bile mahkemece re'sen nazara alınmasıdır.
36. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-d maddesinde açıkça düzenlendiği üzere dava ve taraf ehliyeti dava şartlarındandır. Bu düzenlemeye göre husumet ya da bir başka deyişle taraf sıfatı dava şartlarından değildir. Dava şartının özelliği tıpkı taraf sıfatı gibi davanın esastan görülüp karara bağlanabilmesi için varlığı ya da yokluğu hâkim tarafından davanın her aşamasında kendiliğinden gözetilen ve taraflarca noksanlığı davanın her aşamasında ileri sürülen nitelikte olmasıdır.
37. Somut olayda davacı vekilinin müvekkilinin 01.09.2004-30.09.2014 tarihleri arasında davalı Bakanlığa bağlı Turhan Dökmeci İlköğretim Okulunda temizlik, bahçıvanlık ve bekçilik görevlerinde çalıştığını ileri sürerek sözü edilen tarihler arasındaki hizmetlerinin tespitini talep ettiği, davalı Bakanlık vekilinin davacının bir süre okulun açık olduğu dönemlerde yardımcı görevli olarak çalıştırıldıktan sonra hizmet alım sözleşmesi yapılan şirketlerde işçi olarak çalışmaya devam ettiğini, ihale makamı olduğunu belirterek davanın reddini savunduğu, hizmet cetveline göre davacının 03.07.2007-31.08.2007 tarihleri arasında 1105275 sicil numaralı İbşirli İnş. Taah. Teks. Or. Ürün. San ve Tic Ltd Şti’de; 05.09.2007-06.09.2007 tarihleri arasında 1110012 sicil numaralı İsmail İbşirioğu-... Yalçın Ortaklığında; 20.04.2010-15.06.2010 ve 01.09.2010-04.11.2010 tarihleri arasında 1142108 sicil numaralı Ergem Taş. Güv. Tem. İnş ve Gıda San Tic Ltd Şti’de; 05.11.2010-01.01.2011 tarihleri arasında 1154532 sicil numaralı Ergem Taş. Güv. Tem. İnş ve Gıda San Tic Ltd Şti’de; 07.07.2011-30.09.2012 tarihleri arasında 1160344 sicil numaralı Turhan Dökmeci İlköğretim Okulu Okul Aile Birliğinde; 29.09.2012-25.12.2012 tarihleri arasında 1124312 sicil numaralı Zak Tur. Or. G. Taş. Tem. Bil. İnş. İth. İhr. ve Tic.Ltd. Şti’de; 26.12.2012-13.06.2014 tarihleri arasında 1190206 sicil numaralı Zak Tur. Or.G.Taş.Tem.Bil.İnş.İth.İhr.ve Tic.Ltd. Şti’de; 19.06.2014-02.09.2014 tarihleri arasında 1124312 sicil numaralı Zak Tur. Or. G. Taş. Tem. Bil. İnş. İth. İhr. ve Tic.Ltd. Şti’de; 05.09.2014-30.09.2014 tarihleri arasında 1219953 sicil numaralı Yeni Armada Turizm Taşımacılık Temizlik İnş. Ltd. Şti'den bildirim yapıldığı ancak 07.07.2011-30.09.2012 tarihleri arasında yapılan bildirimlerin daha sonra Kurum tarafından 4/1-b sigortalılığı ile çakıştığından bahisle iptal edildiği, Okul Aile Birliği ve ihbar olunan Zak Tur. Or.G.Taş.Tem.Bil.İnş.İth.İhr.ve Tic.Ltd. Şti. Tarafından ücret bordroların sunulduğu, 21.02.2017 tarihli duruşmada dinlenen ve bahsi geçen okuldaki öğrencilerin velisi olan davacı tanıklarından ...'in davacının 2003 yılından itibaren okulda çalıştığını son iki yıldır okulda görmediğini; ...'un ise torunun söz konusu okulda 2009-2013 yılları arasında öğrenci olduğunu, bu nedenle davacıyı okulda çalışırken gördüğünü iki yıl önce okuldan ayrıldığını bildiğini beyan ettiği, davalı Bakanlık tarafından bildirilen bordro tanıklarından Emine Akyüz'ün davacıyla üç yıl çalıştığını; Kübra Kibriz'in ise dokuz ay birlikte çalıştıklarını belirttiği anlaşılmıştır.
38. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde hizmet cetveline göre ihtilaf konusu çalışma dönemi içerisinde farklı sicil numaralı işverenlerin işçisi olarak çalışma kaydı bulunan davacıya bu şirketlere husumet yöneltmek için süre verilmeli, bu şekilde taraf teşkili sağlandıktan sonra bahsi geçen şirketlerin bildireceği tüm deliller toplanmalı, ayrıca uyuşmazlık konusu çalışma dönemini kapsayan hizmet alım sözleşmeleri ve ekleri getirtilmeli, davaya katılımı sağlanan şirketlerin davacının çalıştığını iddia ettiği okulda çalışmaları geçen bordro tanıkları tespit edilerek dinlenmeli ve toplanan deliller değerlendirilerek gerçek çalışma olgusu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde açıklığa kavuşturulduğu takdirde davacının hangi tarihler arasında hangi işveren nezdinde çalıştığını açıkça ortaya koyan infaza elverişli bir karar verilmelidir.
39. Öte yandan dava tarihi 23.12.2015 olmasına rağmen direnme kararının başlık kısmında 28.01.2016 olarak yazılması maddi hata olarak kabul edilmiş ve esasa etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
40. Ayrıca direnme kararının başlık kısmında ihbar olunan şirketlerin unvanının Zak Turizm Taşımacılık Temizlik ve Kuyumculuk Tic. Ltd. Şti. yerine ... ve Yeni Armada Turizm Taşımacılık Temizlik İnş. Ltd. Şti. yerine ... yazılmasının maddi hataya dayalı olduğu görülmekle işaret edilmekle yetinilmiştir
41. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.
42. O hâlde direnme kararı bozulmalıdır.
VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Davalı ... ve fer'î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,
Dosyanın 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,03.05.2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.