"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 2. HUKUK DAİRESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL-TAZMİNAT
Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, olmazsa tazminat istekli dava sonunda ilk derece mahkemesince davanın reddine dair verilen kararın temlik alan ... ile bir kısım davalı tarafından istinafı üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesince, istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar ve temlik alan ... vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 14.12.2021 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacılar vekili Avukat ... ile temyiz edilen davalılar ... vd. vekili Avukat ... ve davalı Hazine vekili Avukat ... geldiler, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz eden davacı ... ve diğerleri gelmedi, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu. Dosya incelenerek gereği görüşüldü:
-KARAR-
Dava, yolsuz tescil hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmazsa tazminat isteğine ilişkindir.
Davacılar, ... ve ... oğlu ...’nın mirasçıları olarak dava konusu ..., ... ve ... parsel sayılı taşınmazların kendilerine ait olması gerekirken, ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/329 Esas 2012/498 Karar sayılı 27/04/2012 tarihli veraset ilamına göre ... ve ... oğlu ...’ın mirasçıları olan davalılar adına intikalen tescil edildiğini, bir kısım davalının da 3. kişiye satış yaptığını ileri sürerek dava konusu taşınmazlardaki miras paylarının, ... ve ... oğlu ... mirasçıları üzerine yapılan intikal ve tescillerinin iptali ile adlarına tescilini, olmazsa tazminini istemişler; 20.12.2017 ve 20.02.2018 tarihli temliknameler ile davadaki hak ve alacaklarını ...’e temlik etmişlerdir.
Bir kısım davalı, davanın reddini savunmuştur.
İlk derece mahkemesince, mirasbırakana teban yolsuz tescil hukuksal nedenine dayalı olarak 3. kişiye karşı pay oranında iptal tescil, olmazsa tazminat istekli açılan davanın dinlenilebilir olmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair verilen kararın, temlik alan ... ile bir kısım davalı tarafından istinafı üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesince, davacıların, dava konusu taşınmazların mirasbırakanlarına ait olduğu iddiasıyla yolsuz tescil hukuksal nedenine dayalı olarak tapu iptali ve adlarına tescil, olmazsa tazminat istekli olarak eldeki davayı açtıkları, mirasbırakanın dava dışı mirasçısı bulunduğu, yargılama sırasında davacılar ile ... arasında düzenlenen temliknamelerin TBK’nin 183. maddesinde öngörülen alacağın temliki niteliğinde olmayıp temlik alana taraf sıfatı kazandırmayacağı, temlik alanın taraf sıfatı olmadığından aktif husumet yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; ... 9. Sulh Hukuk Mahkemesinin 1974/312 Esas 1974/421 Karar sayılı 05.06.1974 tarihli veraset ilamına göre, mirasbırakan ...’nın (... ve ... oğlu) dul ve çocuksuz ölümü ile mirasının kardeşi ...’e kaldığı, ... 3. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/1171 Esas 2012/2128 Karar sayılı 20.12.2012 tarihli veraset ilamına göre ise, ...’in 1980 yılında ölümü ile davacıların ve dava dışı ...’nin mirasçı kaldıkları, davacıların, dava konusu ..., ... ve ... parsel sayılı taşınmazlara ilişkin olarak mirasbırakana teban, yolsuz tescil hukuksal nedenine dayalı pay oranında, ... ve ... oğlu ...’ın mirasçılarına karşı iptal tescil, olmazsa tazminat isteğiyle eldeki davayı açtıkları, davacıların yargılama sırasında 20.12.2017 ve 20.02.2018 tarihli temliknameler ile eldeki davada doğmuş ve doğacak tüm hak ve alacaklarını ...’e temlik ettikleri anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, mirasbırakanın ölüm tarihi itibarı ile terekesi elbirliği mülkiyetine tabidir. Terekeye karşı yapılan mülkiyetten kaynaklanan haksız fiil niteliğindeki muris muvazaası ve el atmanın önlenmesi gibi davalar dışında ehliyetsizlik, vekâlet görevinin kötüye kullanılması vs. gibi davalarda terekeyi temsil eden tüm mirasçıların bir arada hareket etmek suretiyle davayı birlikte açmaları, ayrıca, mirasçılardan birisinin terekeye iade şeklinde dava açması halinde de tüm mirasçıların muvafakatlarının sağlanması, aksi takdirde terekenin atanacak temsilci marifetiyle davada temsil edilmesi ve yürütülmesi gerekeceği (T.M.K. 640 md.) tartışmasızdır.
Somut olayda, davacıların miras paylarına hasren dava açtıkları, terekeye döndürme isteminin bulunmadığı, çekişmeli taşınmazların ise dava tarihinde mirasçı olmayan üçüncü kişiler adına kayıtlı olduğu, davacılar dışında başkaca mirasçının da bulunduğu dosya kapsamı ile sabittir. Mirasbırakana teban kayıt maliki üçüncü kişiye karşı yolsuz tescil hukuksal nedenine dayalı olarak pay oranında açılan tapu iptali ve tescil, olmazsa tazminat istekli davanın dinlenme olanağı bulunmamaktadır.
Öte yandan; hukuk sistemimizde dava hakkının devrine ilişkin bir düzenleme yer almayıp, dava konusunun devrine ilişkin HUMK'da 186. ve HMK'da 125.maddeler düzenlenmiştir.
Somut olayda; elbirliği mülkiyetine tabi bir hakkın tüm ortaklar tarafından yapılmış bir temliki bulunmadığı gibi, 20.12.2017 ve 20.02.2018 tarihli temliknamelerin, yasanın açık hükmü karşısında temlik alan ...’e davayı takip yetkisi vermediği de kuşkusuzdur. Bu nedenle temlik alan ...’ün davada yasal açıdan sıfatının varlığı kabul edilemez. Söz konusu temliknameler, Türk Borçlar Kanununun 183 ve devam eden maddelerinde öngörülen "alacağın temliki" niteliğinde değildir. Anılan yasal düzenlemelerde öngörülen ve devri mümkün olan hak, bir alacağa ilişkindir. Oysa, eldeki davada yapılan temlikin koşulların gerçekleşmesi halinde mülkiyetin nakline ilişkin olduğu açıktır. Böylesine taşınmazların mülkiyetinin devrini öngörecek nitelikte yapılan temliknamenin yasal olduğunu da söyleyebilme olanağı yoktur.
O halde, bölge adliye mahkemesinin, pay oranında açılan eldeki davanın dinlenilebilir olmadığı ve temlik alan ...’ün davada taraf sıfatının bulunmadığı yönündeki kabulü doğrudur.
Ancak, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) 353/1-b-2. maddesinde, “ Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı taktirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında” duruşma yapılmadan karar verileceği düzenlemesine yer verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesince, temlik alan ...’e davacı sıfatı verilmiş; bölge adliye mahkemesince, temlik alanın eldeki davada taraf sıfatı bulunmadığına işaret edilerek ilk derece mahkemesinin gerekçesinde değişikliğe gidilmiş olup, HMK’nin 353/1-b-2. maddesindeki düzenleme uyarınca, ilk derece mahkemesinin gerekçesinin değiştirilmesi halinde bölge adliye mahkemesince yeniden karar verilmesi gerekirken, istinaf isteğinin esastan reddine karar verilmesi doğru olmadığı gibi; kabule göre de, taraf sıfatı bulunmayan temlik alan ...’ün yargılama giderlerinden sorumlu tutulması da doğru olmamıştır.
Davacılar ile temlik alan ... vekilinin temyiz itirazlarının değinilen yönden kabulü ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b-2, 371/1-a maddesi uyarınca ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi kararının BOZULMASINA, HMK'nin 373/2. maddesi gereğince dosyanın kararı veren ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesine gönderilmesine, sair temyiz itirazlarının reddine, 20.11.2021 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden davacılar vekili için 3.815.00-TL duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilen davalılardan alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edenlere geri verilmesine, 14.12.2021 tarihinde kesin olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
-MUHALEFET ŞERHİ-
Dava, yolsuz tescil hukuki sebebine dayanılarak açılmış tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Yargılama sırasında bir kısım davacılar, HMKnın 125/2.maddesi gereğince dava konusuna ilişkin hakkını Leyla’ya temlik etmiş, yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince de davacıların pay oranında eldeki davayı açamayacakları, temlik alanın da sıfatının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan ihtilaf; davacının yargılama sırasında tapu iptal ve tescil isteğine ilişkin dava konusunu devredip edemeyeceğine ilişkindir. Dosya kapsamı ile sair hususlarda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Bilindiği üzere 6100 sayılı HMK’nın 125.maddesi dava konusunun devrini düzenlemiş, 2. Fıkra ile de davacının dava konusunu devri hüküm altına alınmıştır. Bu maddenin başlığı “Dava konusunun devri” olup, 2.fıkra ile “ Davanın açılmasından sonra, dava konusu davacı tarafından devredilecek olursa, devralmış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden itibaren devam eder. Bu takdirde dava davacı aleyhine sonuçlanırsa, dava konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olur.” Şeklinde düzenlenmiştir.
Dava konusunun ne olduğuna gelince; en basit tanımı ile, davacı tarafından davaya konu yapılarak mahkemeden hüküm altına alınması istenen hak veya alacaktır. Bu tariften de anlaşılacağı üzere dava konusu sadece alacak olarak sınırlandırılmamıştır. Eğer öyle olsaydı yasa koyucu HMK 125. maddeyi düzenlerken sadece alacağın temlikini düzenleyen Türk Borçlar Kanunu 183 v.d ını göz önüne alarak sadece “dava konusu alacağın devrinden” bahseder,” dava konusu” ibaresini kullanmazdı.
Gayrimenkulün devrinin nasıl yapılacağını düzenleyen Türk Medeni Kanunu 706, Türk Borçlar Kanunu 237 ve Tapu Kanunu 26. Maddeler nazara alındığında, taşınmazların devrine ilişkin temliklerin tapu memuru huzurunda yapılması şart ise de, taşınmaz devir borcu doğuran sözleşmelerin noterde veya mahkeme huzurunda yapılması yeterli olup, somut davada davacılar temliknameleri mahkemeye ibraz ederek temlikte bulunmuşlar ve buna itiraz edilmeyerek temliklerin mahkeme huzurunda yapılmış olmakla bu sözleşmelerin geçerli olduğu hususunda şüphe bulunmamaktadır. Noterde yapılan sözleşmeyi kabul edip, mahkeme huzurunda yapılan sözleşmenin kabul edilmemesi mümkün değildir. Aksinin kabulü halinde noterde yapılan gayrımenkul satış vaadi sözleşmelerine dayalı olarak açılan cebri tescil davalarının görülmesi de mümkün olmayacaktır. Diğer yandan davacıların dayandığı sözleşme mülkiyeti nakletmeyip, TMK 706 gereğince mülkiyetin devir borcunu doğurmakta, mülkiyetin nakli mahkeme kararı ile gerçekleşmektedir.
Sonuç itibariyle, HMK’nın 125. Maddesi ile dava konusunun davacı tarafından da devri düzenlenip, dava konusu sadece alacak hakkından ibaret olmayıp, gayrimenkuller açısından bir istisna getirilmediğine, temlikin mahkeye huzurunda yapılması karşında söz konusu temlike değer verilerek davacı ...’nın davasının sıfat yokluğundan değil diğer davacılar gibi payı oranında bu davanın açılması mümkün bulunmadığından esastan reddedilmesi gerektiği düşüncesiyle gerekçe bakımından sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum.