"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVALILAR : HAZİNE V.D.
DAVA TÜRÜ : TAPUSUZ TAŞINMAZIN TESCİLİ
Taraflar arasındaki tapusuz taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, davanın kabulüne ilişkin verilen karar, davalı Hazine temsilcisi ile dahili davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı, hudutlarını dava dilekçesinde belirttiği üzerinde ev ve ahırının bulunduğu taşınmaz bölümünün kadastro çalışmaları yapıldığı sırada köyde olmaması nedeniyle tescil harici bırakıldığını, ahırını 1985 yılında yaptığını, ahşap ve çamurlu malzemeden yapılan evini yıkarak 2004 yılında beton malzemeden yaptığını ileri sürerek ev, ahır ve bahçenin adına tapuya tescilini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalılar tarafından yasal süresi içerisinde cevap verilmemiş, yargılama sırasında davalı Hazine temsilcisi davanın reddini savunmuştur.
Dahili davalı ... dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde eski ve yeni iki adet kamulaştırma planının mevcut olduğunu, kamulaştırma planlarının zemine aplike edilmesini talep ettiklerini belirterek, davanın reddini savunmuştur.
III. MAHKEME KARARI
Genç Asliye Hukuk Mahkemesinin 15/03/2013 tarihli ve 2010/192 E. 2013/98 K. sayılı kararıyla;davacının davasız-aralıksız 20 yıllık zilyetlik süresini tamamladığı, olağanüstü zamanaşımı hükümlerine göre taşınmazın mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin şartların oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulü ile Bingöl ili Genç ilçesi Yayla köyü Olaklı mezrasında bulunan 29/01/2013 havale tarihli kadastro bilirkişileri Savaş Karakuş ve İlhami Kalabalık tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda belirtilen 3.369,49 m²'lik alana yeni bir parsel numarası verilmek kaydıyla davacı adına tesciline, davacı adına tesciline karar verilen taşınmaz üzerinde bulunan 137,31 m²'lik ev, 108,38 m²'lik ahır ve 30,98 m²'lik eklentinin davacı adına beyanlar hanesine şerh düşülmesine karar verilmiştir.
IV. TEMYİZ
1.Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.
2. Birinci Bozma Kararı
Karar; Yargıtay (Kapatılan)16. Hukuk Dairesinin 02/05/2013 tarihli ve 2013/4695 E., 2013/4698 K. sayılı kararıyla; çekişmeli taşınmazın sınırında karayolu bulunduğu halde Karayolları Genel Müdürlüğüne husumet yaygınlaştırılarak taraf teşkilinin sağlanmadığı, öte yandan bir taşınmazın öncesinin ne olduğunu, niteliğini, imar ve ihyaya konu olup olmadığını veya imar-ihyanın tamamlanıp tamamlanmadığını belirlemek için en iyi yol uydu ve hava fotoğrafları olduğu halde Mahkemece bu yönde bir araştırma yapılmadığı, Kadastro Müdürlüğünden çekişmeli taşınmazı ve çevresini geniş şekilde gösterecek kadastro paftasının getirtilmediği, çekişmeli taşınmazın tapulama harici bırakılma nedeninin sorulmadığı, Tapu Müdürlüğünden, fen bilirkişisi tarafından düzenlenen haritanın bir örneği eklenerek çekişmeli taşınmaz hakkında çifte tapu oluşmasının önüne geçilmesi için başkaca dava açılıp açılmadığının sorulmadığı, komşu parsel tutanakları, varsa dayanak belgeleri ile birlikte tam olarak getirtilmediği ve taşınmazın niteliği ile ilgili olarak 3 kişilik uzman ziraat mühendislerinden oluşan bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmadığı vurgulanarak öncelikle Karayolları Genel Müdürlüğüne husumet yaygınlaştırılarak taraf teşkilinin sağlanması, Kadastro Müdürlüğünden çekişmeli taşınmazı ve çevresini geniş şekilde gösterecek kadastro paftasının getirtilmesi ve ayrıca çekişmeli taşınmazın tapulama harici bırakılma nedeni araştırılıp, Tapu Müdürlüğünden fen bilirkişisi tarafından düzenlenen haritanın bir örneği eklenerek çekişmeli taşınmaz hakkında çifte tapu oluşmasının önüne geçilmesi için başkaca dava açılıp açılmadığının sorulması, komşu parsel tutanakları ve varsa dayanak belgeleri ile temin edilebilen en eski tarihli uydu fotoğraflarının getirtilmesi, dava tarihinden geriye doğru 20-30 yıl öncesine ait (1985, 1990 ve 1995 yılları) stereoskopik hava fotoğrafları Harita Genel Komutanlığından tarihleri açıkça yazılmak suretiyle istenilerek dosya arasına konulması, bundan sonra, harita mühendisi ve fotogrametri uzmanı bilirkişi aracılığıyla belirtilen tarihlerde çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları üzerinde stereoskop aletiyle yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda inceleme yaptırılarak; çekişme konusu taşınmazın sırası ile değişik tarihlerdeki hava fotoğraflarına göre niteliğinin bu yerde imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığının ve tamamlandığının, arazinin ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi ya da benzer niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığının belirlenmesine çalışılması, çekişmeli taşınmazın kadastro paftasındaki konumu bilgisayar programı aracılığıyla uydu ve hava fotoğraflarına aktarılması, ayrıca harita mühendisi bilirkişiden çekişmeli taşınmaza en yakın kadastro parselleri ile irtibatını gösterecek şekilde rapor aldırılması, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri de bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmesi, daha sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi” gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.
3. Mahkemesince Birinci Bozma Kararının Uyularak Verilen karar
Genç Asliye Hukuk Mahkemesinin 13/05/2015 tarihli ve 2013/168 E. 2015/152 K. sayılı kararıyla; davacının 20 yıllık davasız ve aralıksız zilyet olma koşulunun oluştuğu, davacının dava konusu taşınmazdaki zilyetliğinin kamulaştırmadan çok öncesine dayandığı gerekçesiyle davanın kabulü ile Bingöl ili Genç ilçesi Yayla köyü Olaklı mezrasında bulunan 17/11/2014 havale tarihli kadastro bilirkişisi Hasan Kadam, harita mühendesi bilirkişisi Mustafa Bingöl, 10/07/2014 havale tarihli jeodezi ve fotogrametri mühendisi Fuat Cansever tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda belirtilen 3.369,3 m²'lik alana yeni bir parsel numarası verilmek kaydıyla davacı adına tesciline ve raporda gösterilen 137,31 m²'lik ev, 30,98 m²'lik mutfak ve 108,38 m²'lik ahır'ın davacı adına beyanlar hanesine şerh düşülmesine karar verilmiştir.
4. Birinci Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine temsilcisi ile ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
5.İkinci Bozma Kararı
Karar; Yargıtay (Kapatılan)16.Hukuk Dairesinin 25/04/2018 tarihli 2015/21162 E. 2018/2940 K. sayılı kararıyla; “ ... Bozma öncesi hükme esas alınan 29.01.2013 havale tarihli fen bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazın Yayla köyü sınırlarında kaldığı belirtilmesine rağmen, bozma sonrası hükme esas alınan 17.11.2014 havale tarihli fen bilirkişi raporunda ise, (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün Şehit köyü sınırlarında, (B) ile gösterilen taşınmaz bölümünün ise Yayla köyü sınırlarında kaldığı belirtilerek her iki rapor arasında çelişki oluşturulduğu, bu şekilde taşınmazın hangi köy sınırı içinde kaldığı hususunda tereddüt yaratıldığı vurgulanarak, mahkemece raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi, dava konusu taşınmaz bölümünün hangi köy sınırları içerisinde kaldığının net olarak belirlenmesi, taşınmazın tamamının ya da bir bölümünün davada taraf olmayan Şehit köyü sınırlarında kaldığının anlaşılması halinde 4721 sayılı TMK'nın 713/3. maddesi gereğince Şehit köyüne husumet yaygınlaştırılarak taraf teşkili sağlandıktan sonra tarafların iddia ve savunmalarına ilişkin tüm deliller toplanıp değerlendirilerek sonucuna göre bir hüküm kurulması” gerektiği gerekçesiyle sair yönler incelenmeksizin bozulmuştur.
6.Mahkemece İkinci Bozma Kararına Uyularak Verilen Karar
Genç Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 08/05/2019 tarihli ve 2018/245 E. 2019/104 K. sayılı kararıyla; davacının 20 yıllık davasız ve aralıksız zilyet olma koşulunun oluştuğu, davacının dava konusu taşınmazdaki zilyetliğinin kamulaştırmadan çok öncesine dayandığı gerekçesiyle davanın kabulü ile Bingöl ili Genç ilçesi Yayla köyü Olaklı mezrasında bulunan 17/11/2014 havale tarihli Kadastro bilirkişisi Hasan Kadam, harita mühendesi bilirkişisi Mustafa Bingöl, 10/07/2014 havale tarihli jeodezi ve fotogrametri mühendisi Fuat Cansever tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda belirtilen 3.369,3 m²'lik alana yeni bir parsel numarası verilmek kaydıyla davacı adına tesciline ve raporda gösterilen 137,31 m²'lik ev, 30,98 m²'lik mutfak ve 108,38 m²'lik ahır'ın davacı adına beyanlar hanesine şerh düşülmesine karar verilmiştir.
4. İkinci Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine temsilcisi ile ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
5. Temyiz Nedenleri
Davalı Hazine temsilcisi temyiz dilekçesinde özetle, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek temyiz isteminde bulunmuştur.
Dahili davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle, kararın eksik imcelemeye dayalı olarak verildiğini, kamulaştırma planında yol olarak gözüken kısmın tescile tabi olmasının mümkün olmadığını ileri sürerek, temyiz isteminde bulunmuştur.
6. Gerekçe
6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Taraflar arasındaki uyuşmazlık TMK'nın 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddelerine dayalı tescil isteğine ilişkindir .
6.2.İlgili Hukuk
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesinde, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür."
Olağanüstü zamanaşımı başlıklı 713. maddesinin birinci fıkrasında “ Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”
Yedinci fıkrasında “Kararda, tescili istenilen taşınmazın niteliği, yeri, sınırları ve yüzölçümü belirtilir ve karara, uzmanlarca düzenlenen teknik bilgileri içeren krokisi de eklenir.”
3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun Tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tespiti başlıklı 14. maddesinde “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir. (Değişik ikinci fıkra: 3/7/2005 - 5403/26 md.) Sulu veya kuru arazi ayrımı, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır.”
İhya edilen taşınmaz mallar başlıklı 17.maddesinde “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir. İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.
19/2. maddesinde “Taşınmaz mal üzerinde malikinden başka bir kimseye veya paydaşlarından birine ait muhdesat mevcut ise bunun sahibi, cinsi, ihdas tarihi ve iktisap sebebi belirtilerek tutanağın ve kütüğün beyanlar hanesinde gösterilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.
6.3. Değerlendirme
6.3.1. Davacı, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava dilekçesinde hudutlarını belirttiği taşınmazın adına tescilini talep etmiştir.
6.3.2. Bingöl ili Genç ilçesi Yayla köyü çalışma alanında bulunan çekişmeli taşınmaz bölümünün 1975 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında 766 sayılı Tapulama Kanunu'nun 2. maddesi gereğince tespit harici bırakıldığı anlaşılmıştır.
6.3.3. Hemen belirtilmelidir ki, mahkemenin Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğar. Diğer taraftan yerel mahkemenin Yargıtay dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu müessese; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararındaki esas çerçevesinde işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirir (09.05.1960 gün, 21/9 sayılı YİBK).
6.3.4. Somut olayda; bozma kararına uyulmakla bu çerçevede araştırma ve inceleme yapılması gerekirken bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.Mahkemece 17/11/2014 havale tarihli kadastro bilirkişisi Hasan Kadam, harita mühendesi bilirkişisi Mustafa Bingöl, 10/07/2014 havale tarihli jeodezi ve fotogrametri mühendisi Fuat Cansever tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda belirtilen 3.369,30 m²'lik alanda davacı lehine kazanım koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki taşınmazın niteliğini ve kullanım durumunu en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarının incelenmesi olduğu halde, sadece 1984 tarihine ait hava fotoğrafı temin edilerek streoskop aleti olmaksızın yapılan inceleme neticesinde alınan ve taşınmaz bölümünün evveliyatını, kullanım süresini, niteliğini ve üzerindeki imar-ihya işlemlerinin tamamlanıp tamamlanmadığını açıklamaktan uzak, son derece yetersiz rapora itibar edilmiş, yeniden denetime elverişli rapor alınmamış, taşınmaz bölümlerinin niteliğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin şeklinin ve süresinin tespiti yönünden ziraat mühendisi kurulunun hüküm vermeye elverişli olmayan yetersiz ve soyut içerikli raporu ile yetinilmiş, davacı adına belgesiz araştırması yapılmamış, zirai kurul raporunda belirtilen ağaç yaşları ile inşaat raporunda yer alan yapı yaşları bir bütün olarak değerlendirildiğinde davacı lehine zilyetlikle kazanım şartlarının oluşup oluşmadığı somut olarak ortaya konulmadan yerel bilirkişi ve tanıkların soyut ve yetersiz beyanlarına dayanılarak karar verilmiştir. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayanılarak hüküm kurulamaz.
6.3.5. Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için Mahkemece öncelikle, Harita Genel Müdürlüğü web sitesinin harita sorgulama sayfasına girilerek, taşınmaz bölümünün bulunduğu köyü/mahalleyi kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafı bulunduğu araştırılıp belirlenmek ve (denetimin sağlanması bakımından) ilgili sayfanın çıktısı dosya arasına alınmak suretiyle, buradan elde edilen verilere göre dava tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ilişkin farklı dönemlerde çekilmiş stereoskopik hava fotoğraflarının en az üç tanesi tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğünden, bu fotoğraflardan yararlanılarak üretilmiş memleket haritaları ile en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları ise ilgili kurumlardan getirtilmeli, dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra, mahallinde yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları ile bir jeodezi-fotogrametri mühendisi , üç ziraatçı bilirkişi ve fen bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalı ve yapılacak bu keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, çekişmeli taşınmaz bölümünün öncesi itibariyle kime ait olduğu, kimden kime ne zaman ve ne şekilde intikal ettiği, kim tarafından ne zamandan beri ve hangi tasarruflarla zilyet edildiği, çekişmeli taşınmaz öncesi itibariyle imar-ihyaya muhtaç yerlerden ise ne şekilde imar-ihya edildiği ve bu çalışmaların hangi tarihte tamamlandığı hususlarında maddi olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınmalı, beyanlar arasında çelişki doğduğu takdirde gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle oluşan çelişkilerin giderilmesine çalışılmalı, bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsellerin tespit tutanakları ve dayanaklarıyla denetlenmelidir.
6.3.6. Ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan, önceki tarihli zirai bilirkişi raporlarını irdelenmek sureti ile taşınmaz bölümlerinin evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, imar-ihya gerektiren yerlerden olması halinde imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığını ve üzerindeki zilyetliğin hangi tasarruflarla sürdürüldüğünü, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan somut verilere ve bilimsel esaslara dayanan, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, taşınmaz bölümleri ile çevresinin yakın plan ve panaromik fotoğrafları çektirilip, üzerine taşınmaz bölümlerinin sınırlarının işaretlenilmesi istenilmeli; mahkeme hakiminin, taşınmaz bölümünün konumuna, niteliğine ve çevre parsellerle karşılaştırılmalı olarak fiziksel özelliklerine ilişkin gözlemi keşif tutanağına aynen yansıtılmalı;
6.3.7. Jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiden, çekişmeli taşınmaz bölümünün kadastro paftasındaki konumunun bilgisayar programı aracılığıyla hava fotoğraflarına aktarılması suretiyle, hava fotoğraflarının ait oldukları yıllara göre taşınmaz bölümünün niteliğini, imar-ihyaya konu olup olmadığını, olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazın ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını ve zilyetliğin hangi tasarruflarla sürdürüldüğünü belirten ayrıntılı ve gerekçeli rapor düzenlemesi istenilmeli;
6.3.8. Fen bilirkişisinden, keşfi takibe ve denetlemeye imkan verir krokili rapor aldırılmalı;
6.3.9. Tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli ayrıca 3402 sayılı Yasa'nın 14. maddesi gereğince Tapu Müdürlüğü, Kadastro Müdürlüğü ve Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden belgesiz araştırması yapılmalı ve bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece, bu hususlar göz ardı edilerek eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi kararda taşınmazın niteliğinin belirtilmemiş olması da isabetsizdir.
6.3.10. Kabule göre de 3402 sayılı Yasa'nın 33. maddesinde 19. maddenin sayılmaması nedeniyle genel mahkemede görülen tescil davalarında 3402 sayılı Yasa'nın 19/2. maddesi uygulanamayacağından tapu kaydına muhdesat şerhi verilemez. (A) harfi ile gösterilen alan içerisindeki 137,31 m²'lik ev, 30,98 m²'lik mutfak ve 108,38 m²'lik ahırın kaydının beyanlar hanesinde davacı yararına şerhi verilmesi de isabetsizdir.
V. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle; davalı Hazine ve dahili davalı ... Müdürlüğünün temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü 6100 sayılı Yasa'nın geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK.'un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28/09/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
- MUHALEFET ŞERHİ -
Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1, Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddesi gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmış, karar ve ilam harcının da Hazine harçtan muaf olduğu için davacıdan alınmasına karar verilmiştir.
Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda işin esası bakımından bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı, somut olay özelinde taraflarca temyize getirilmemesine rağmen yargılama giderleri bakımından hükmün doğru olup olmadığı noktasında düğümlenmektedir.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılmayan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hükmün resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı yasanın 323.maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1.maddesi de açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise “ Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir.
Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasanın 36. maddesi ise “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir.
Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Belediye Tüzel Kişiliğidir. Davalının hazine veya kamu kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi”nin bozulmasını, hazine veya kamu kurumu lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof. Dr.Baki Kuru da (Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5. cilt 5339. sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir.
Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı Köy Tüzel Kişiliği ise yargı harçlarından muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Ancak bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı gibi, davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken ( doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek bir düzenleme yapabilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “ yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir.
Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım” ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler. Herhangi bir yasada davalının kim olacağının belirtilmesi bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı anlamına gelmediği için TMK 713/3. maddede davalının kim olacağının belertilmesi nedeniyle de davalı yargılama giderlerinden muaf olmayacaktır.
Yine sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır.
Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, yargılama giderlerinin davanın açılmasından kesinleşmesine kadar bir bütün olması nedeniyle, davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir.
Açıklanan bu nedenlerle, davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların yargılama giderlerini temyiz konusu yapmamış olmaları da nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediye Tüzel Kişiliğinin ise harçlardan muaf olmaması, harcın ve diğer yargılama giderlerinin davacıdan alınması yönündeki hükmün doğru olmaması nedeniyle bu hususların da bozma sebebi yapılması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun (esasa ilişkin bozma sebeplerine katılmakla birlikte)bu görüşüne katılmıyorum.