"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TESCİL
Taraflar arasındaki tapusuz taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, davanın kabulüne ilişkin verilen karar, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili, hudutlarını dava dilekçesinde belirttiği, yaklaşık 1.500,00 metrekare taşınmazın davacı tarafından 30 yılı aşkın zamandır imar-ihya etmek suretiyle kullanıldığını, taşlarını babası ile birlikte temizlediğini, taşınmazın köy boşluğu vasfında olduğunu ileri sürerek, taşınmaz bölümünün davacı adına tescilini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı ve dahili davalılar davanın reddini savunmuştur.
III. MAHKEME KARARI
Gaziantep 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 11/06/2014 tarihli ve 2012/208 E., 2014/634 K. sayılı kararıyla; zilyetlikten edinme şartlarının davacı yararına oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulü ile Gaziantep ili, Oğuzeli ilçesi, Kaşyolu köyünde kain, teknik bilirkişi ...nin 07/10/2013 tarihli krokili raporunda (A) harfi ile gösterilen 1.704,80 m²'lik tescil harici yerin davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
IV. TEMYİZ
1.Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Bozma Kararı
Karar; Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 09/12/2014 tarihli 2014/15836 E.- 2014/14911 K. sayılı kararıyla; “...Mahkemece öncelikle Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığını davaya dahil etmesi için davacı tarafa süre verilmesi, bu şekilde taraf teşkili sağlandıktan sonra dahili davalıya davaya ilişkin savunma ve delillerini sunması bakımından imkan tanınması, varsa tüm delillerinin toplanması daha sonra işin esasına ilişkin hüküm kurulması” gerektiği gerekçesiyle sair yönler incelenmeksizin bozulmuştur.
3. Mahkemece Bozma Kararına Uyularak Verilen Karar
Gaziantep 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 28/09/2018 tarihli ve 2015/218 E., 2018/501 K. sayılı kararıyla; taşınmazın imar planı dışında bulunduğu, köy boşluklarının koşullarının oluşması halinde zilyetlikle kazanmaya elverişli yerlerden olup, taşınmazın ihya edildiği ve olağanüstü kazandırıcı zamanaşımı koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulü ile Gaziantep ili, Oğuzeli ilçesi, Kaşyolu Mahallesinde kain ve 07/10/2013 tarihli fen bilirkişi raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 1.704,80 m²'lik taşınmazın davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
5. Temyiz Nedenleri
Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacı lehine zilyetlikle kazanma şartlarının oluşmadığını, taşınmazın değerinin düşük, yapıların değerinin yüksek gösterildiğini, taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerlerden olduğu ve Hazine adına tescilinin gerektiğini ileri sürerek, temyiz isteminde bulunmuştur.
6. Gerekçe
6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, TMK’nın 713/1., 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14 ve 17. maddelerine dayalı tescil isteğine ilişkindir.
6.2. Hukuki Nitelendirme
3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tespiti başlıklı 14. maddesi “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir. (Değişik ikinci fıkra: 3/7/2005 - 5403/26 md.) Sulu veya kuru arazi ayrımı, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır.”
İhya edilen taşınmaz mallar başlıklı 17. maddesi “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir. İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz".
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun olağanüstü zamanaşımı başlıklı 713. maddesinin birinci fıkrası, “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.” hükümlerini içermektedir.
6.3. Değerlendirme
6.3.1. Mahkemece, (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümü üzerinde davacı lehine zilyetlikle mülk edinme koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.
6.3.2. Tescili istenen yer hakkında kadastro sonrası tapu kaydı oluşup oluşmadığı ve tespit harici bırakılma nedeni sorulmamış, bir arazinin kullanım süresi ile niteliğini ve üzerindeki imar-ihya işlemlerinin tamamlandığı tarihi belirlemenin en iyi yöntemi hava fotoğraflarının incelenmesi olmasına rağmen, çekişmeli taşınmazın niteliğinin belirlenmesi için dava tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ait üç ayrı tarihte çekilmiş hava fotoğrafları getirtilerek üzerinde bu konuda uzmanlıkları bulunan uzman jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi eliyle inceleme yapılması gerekirken, harita mühendisi tarafından yapılan 1985 ve 1999 tarihli hava fotoğraflarında taşınmaz bölümünün köy boşluğu ve köy yerleşim alanı içinde kaldığını belirten, imar ihya yönünden değerlendirme içermeyen, kadastro paftası ve uydu fotoğrafları, hava fotoğrafları ile çakıştırma yapılmak suretiyle gösterir şekilde denetime elverişli olmayan rapor hükme esas alınmış, taşınmazın komşu taşınmazlarla olan görüntüsünü gösterir fotoğraflar çekilmek suretiyle dosyaya konulmamış, taşınmazın güney sınırında 268 parsel sayılı mera vasıflı taşınmaz bulunmasına rağmen yöntemince mera araştırması yapılmamış, taşınmaz bölümünün evveliyatı, kullanım süresi, niteliği ve üzerindeki imar ihya işlemlerinin tamamlanıp tamamlanmadığı hususlarına ilişkin somut verilere dayalı açıklama içermeyen tek ziraatçi bilirkişi tarafından hazırlanan rapor ile inşaat mühendisi bilirkişi raporuna ve yerel bilirkişiler ile tanıkların soyut içerikli beyanlarına dayanılarak hüküm kurulması cihetine gidilmiştir. Eksik araştırma ve incelemeye dayanılarak hüküm verilemez.
6.3.3. Hal böyle olunca; doğru sonuca varılabilmesi için Mahkemece öncelikle, Harita Genel Müdürlüğü web sitesinin harita sorgulama sayfasına girilerek, taşınmaz bölümlerinin bulunduğu köyü/mahalleyi kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafı bulunduğu araştırılıp belirlenmek ve (denetimin sağlanması bakımından) ilgili sayfanın çıktısı dosya arasına alınmak suretiyle, buradan elde edilen verilere göre dava tarihi olan 2012 tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ilişkin farklı dönemlerde çekilmiş stereoskopik hava fotoğraflarının en az üç tanesi tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğünden, bu fotoğraflardan yararlanılarak üretilmiş memleket haritaları ile en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları ise ilgili kurumlardan getirtilmeli, ayrıca taşınmaza ait kroki müzekkere ekine eklenmek suretiyle taşınmazın hangi nedenle tescil harici bırakıldığı Kadastro Müdürlüğünden sorulmalı,
6.3.4. Bundan sonra mahallinde, elverdiğince yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek üç kişilik mahalli bilirkişi kurulu, taraf tanıkları, 3 kişilik ziraat mühendisi bilirkişi kurulu, jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişisi ve fen bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalı, bu keşif sırasında, dinlenilecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, çekişmeli taşınmazın önceki ve şimdiki niteliği, öncesinin geleneksel biçimde kullanılan kadim mera olup olmadığı, nizalı taşınmaz ile komşu mera parseli arasında ayırıcı nitelikte doğal ya da yapay unsur bulunup bulunmadığı, taşınmazın meradan açılıp açılmadığı ya da zaman içerisinde sınırlarında mera yönünde genişleme olup olmadığı, ilk olarak kime ait olduğu, kimden kime ne zaman ve ne şekilde intikal ettiği, kim tarafından hangi tarihten beri ve hangi tasarruflarla zilyet edildiği, taşınmazın davacıya babasından kaldığının belirtilmesi halinde hangi hukuki yolla intikal ettiği (taksim, satış, bağış vs), çekişmeli taşınmaz öncesi itibariyle imar-ihyaya muhtaç yerlerden ise ne şekilde imar-ihya edildiği ve bu çalışmaların hangi tarihte tamamlandığı, komşu taşınmazların varsa dayanak kayıtlarının dava konusu taşınmazın yönünü ne okuduğu belirlenmeli; belirtilen hususlarda maddi olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınmalı, beyanlar arasında çelişki doğduğu takdirde gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle oluşan çelişkilerin giderilmesine çalışılmalı, bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsellerin tespit tutanakları ve dayanaklarıyla denetlenmeli;
6.3.5. Ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan, önceki tarihli zirai bilirkişi raporunu da irdelemek sureti ile nizalı taşınmaz bölümünün toprak yapısını ve niteliğini, zirai durumunu, üzerinde sürdürülen zilyetliğin şeklini ve süresini, taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü belirten, taşınmazın, sınırında bulunan mera parselinden ne şekilde ayrıldığını, meradan açılıp açılmadığını açıklayan ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, imar-ihya gerektiren yerlerden olması halinde imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığını ve üzerindeki zilyetliğin hangi tasarruflarla sürdürüldüğünü komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, somut verilere ve bilimsel esaslara dayanan, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, taşınmaz ile çevresinin yakın plan ve panaromik fotoğrafları çektirilip, üzerine taşınmazın sınırlarının işaretlenilmesi istenilmeli; Mahkeme hakiminin, taşınmazın konumuna, niteliğine ve çevre parsellerle karşılaştırılmalı olarak fiziksel özelliklerine ilişkin gözlemi keşif tutanağına aynen yansıtılmalı;
6.3.6. Jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiden, taşınmazın kadastro paftasındaki konumunun bilgisayar programı aracılığıyla uydu ve hava fotoğraflarına aktarılması suretiyle, hava fotoğrafları üzerinde stereoskop aletiyle ve temin edilebilecek en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları üzerinde de inceleme yaptırılarak, taşınmazın önceki ve şimdiki niteliği, imar-ihyaya muhtaç yerlerden olması halinde imar-ihyalarının hangi tarihte tamamlandığı, ekonomik amaca uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle kullanılıp kullanılmadığı ve kullanımın hangi tarihten itibaren başladığı hususlarında ayrıntılı rapor düzenlemesi istenilmeli;
6.3.7. Fen bilirkişisine, keşfi takibe, bilirkişi ve tanık sözlerini denetlemeye imkan verir krokili rapor düzenlettirilmeli, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
6.3.8. Mahkemece, bu hususlar göz ardı edilerek eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi kararda taşınmazın niteliğinin belirtilmemiş olması ile sadece zeminin dava konusu olduğu göz ardı edilerek muhdesat değerleri de eklenmek suretiyle davacı aleyhine fazla harca hükmedilmiş olması da isabetsizdir.
V. SONUÇ
Açıklanan nedenlerle; davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü 6100 sayılı Yasa'nın geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK.un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28/09/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
-MUHALEFET ŞERHİ-
Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, yargılama giderlerinin davalılardan, karar ve ilam harcının da Hazine harçtan muaf olduğu için diğer davalıdan alınmasına karar verilmiştir.
Yargılama giderleri temyize getirilmemiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda işin esası bakımından bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında düğümlenmektedir.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılmayan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hükmün resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı Yasa'nın 323. maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1. maddesi de açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise “ Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir.
Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasa'nın 36. maddesi ise “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir.
Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Belediyelerdir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi”nin bozulmasını, Hazine veya kamu kurumu lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof. Dr.Baki Kuru da (Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5.cilt 5339.sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir.
Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı köy tüzel kişiliği ise yargı harçlarından muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Ancak bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı gibi, davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken (doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek bir düzenleme yapabilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “ yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir.
Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım” ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler. Herhangi bir yasada davalının kim olacağının belirtilmesi bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı anlamına gelmediği için TMK 713/3. madde de davalının kim olacağının belirtilmesi nedeniyle de davalı yargılama giderlerinden muaf olmayacaktır.
Yine sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır.
Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, yargılama giderlerinin davanın açılmasından kesinleşmesine kadar bir bütün olması nedeniyle, davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir.
Açıklanan bu nedenlerle, davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyelerin ise yargılama giderlerinden muaf olmaması, harcın ve diğer yargılama giderlerinin davacıdan alınması gerektiği yönündeki eleştirinin doğru olmaması nedeniyle bu hususların da bozma sebebi yapılması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun (esasa ilişkin bozma sebeplerine katılmakla birlikte) bu görüşüne katılmıyorum.