"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen kadastro sırasında tespit harici bırakılan taşınmazın davacı ... tescili istekli davada, Mahkemece önceki tarihli bozma kararı uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kabulüne karar verilmiş olup, iş bu karar davalı ... vekili ile davalı ... Belediyesi vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla süresi içerisinde verildiği anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü;
I. DAVA
Davacı ..., Elbistan ilçesi, Türkveren köyü çalışma alanında bulunan ve kadastro sırasında tescil harici bırakılan taşınmaz bölümü hakkında, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak tescil istemiyle dava açmıştır.
II. CEVAP
1.Davalı ... vekili çekişmeli taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu ve zilyetlikle kazanılamayacağını belirterek, davanın reddini savunmuştur.
2.Davalı ... yargılama sırasında taşınmazın iktisabı mümkün olmayan yerlerden olduğunu belirterek, davanın reddini savunmuştur.
3.Davalı Kahramanmaraş Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili 6360 sayılı Yasa'nın amir hükümleri uyarınca müvekkili idarenin husumet ehliyeti bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddini savunmuştur
III. MAHKEME KARARI
Elbistan 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 07/04/2015 tarih, 2012/797 Esas, 2015/233 Karar sayılı kararıyla, davacı yararına zilyetlikle mülk edinme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne; fen bilirkişi raporunda (A) harfiyle gösterilen 299,14 metrekare yüz ölçümündeki taşınmazın davacı ... tapuya tesciline karar verilmiştir.
IV. TEMYİZ
1.Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin bahsi geçen kararı süresi içerisinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
2. Bozma Kararı
Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesi 14.11.2017 tarihinde verdiği 2015/11461 Esas, 2017/7837 Karar sayılı kararı ile: " 6360 sayılı Yasa uyarınca yasal hasım sıfatına sahip Kahramanmaraş Büyükşehir Belediye Başkanlığı davaya taraf edilip yöntemince taraf teşkili sağlanmadan karar verildiği gibi yapılan araştırma ve incelemenin de eksik olduğu belirtilerek; doğru sonuca varılabilmesi için öncelikle Kahramanmaraş Büyükşehir Belediye Başkanlığına husumet yaygınlaştırılıp dava dilekçesi ve duruşma günü yöntemine uygun şekilde tebliğ edilerek taraf teşkili sağlanmalı, çekişmeli taşınmazın hangi tarihte ve hangi nedenle tescil harici bırakıldığı Kadastro Müdürlüğünden sorularak saptanması, dava tarihinden geriye doğru 15-20-25 yıl öncesine ait beşer yıllık evreler halinde üç ayrı dönemde çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları, aynı tarihler arasında düzenlenen fotoplan, fotometrik ve fotogrametrik paftalar, hava fotoğrafları kullanılarak üretilmiş memleket haritaları ile temin edilebilen en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları getirtilerek dosya arasına konulması, dava konusu taşınmaza komşu tüm taşınmazların kadastro tespit tutanakları ile varsa tespite dayanak belgeler ve kadastro sonucu oluşan tapu kayıtlarının onaylı örnekleri Tapu Müdürlüğünden getirtilerek dosyaya eklenmesi, dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişiler, taraf tanıkları, fen bilirkişisi, 3 kişilik ziraat mühendisi heyeti ile 1 jeodezi ve fotogrametri mühendisi katılımıyla keşif yapılması, keşif sırasında yerel bilirkişiler ve taraf tanıklarından, taşınmazın geçmişte ne durumda bulunduğu, kime ait olduğu, kimden kime nasıl intikal ettiği, kim tarafından ne zamandan beri ne suretle kullanıldığı, taşınmazın öncesinin Devletin hüküm ve tasarrufundaki yerlerden mi yoksa ham toprak mı olduğu, taşınmazda imar-ihyaya ne zaman başlanılıp tamamlandığı, tamamlandığı tarihten dava tarihine kadar Kadastro Kanunu'nun 14. maddesinde belirtilen sürenin geçip geçmediği, çekişmeli taşınmazı çevreleyen taş duvarın hangi tarihte ve kim tarafından yapıldığı, sınırlarında herhangi bir değişiklik olup olmadığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılması, bilirkişi ve tanık beyanları arasında çelişki olduğu takdirde yüzleştirme yapılmak suretiyle çelişkinin giderilmesi; 3 kişilik ziraat bilirkişi kurulundan çekişmeli taşınmazın eğimi, niteliği, toprak yapısı, bitki örtüsü, öncesinin imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, imar-ihya gerektiren yerlerden ise imar-ihyanın hangi tarihte başlanıp tamamlandığı, ekonomik amaca uygun zilyetliğin hangi tarihten beri hangi tasarruflar ile sürdürüldüğü ve çekişmeli taşınmazın kullanım durumunu kesin olarak belirleyen, bilimsel verilere dayalı, önceki ziraatçi bilirkişi raporunu da irdeleyen ve sınırındaki taşınmazlarla mukayese edilecek şekilde ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınması, çekişmeli taşınmaz ve çevresinin yakın plan fotoğrafları çektirilip fotoğraflar üzerinde çekişmeli taşınmaz sınırlarının kabaca işaretlettirilmesi, jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiden yukarıda belirtilen tarihlerde çekilmiş stereoskopik üç adet hava fotoğrafının stereoskop aletiyle incelenmesi neticesinde taşınmazın sınırlarını ve niteliğini, taşınmaz üzerinde imar-ihya tamamlanmış ise tamamlandığı tarih ile sürdürülen zilyetliğin başlangıcı, şekli ve süresini belirtir şekilde rapor alınmalı, sunulan raporda çekişmeli taşınmazın memleket haritası ve uydu fotoğrafları üzerindeki konumunun gösterilmesi; fen bilirkişisine keşfi takibe imkan verir ve denetime elverişli kroki ve ayrıntılı rapor düzenlettirilmesi; mahalli bilirkişi ve tanık beyanları teknik raporlar ve komşu parsel tutanakları ve dayanak kayıtları ile denetlenmesi; çekişmeli taşınmazın öncesi imar-ihya gerektiren bir yer ise sadece ev yapmak veya avlu olarak kullanmanın imar-ihya sayılamayacağı, öncesi imar-ihyaya muhtaç olmayan boş (hali) yerlerden ise ev, avlu veya bahçe olarak kullanmanın ekonomik yarar sağlayan zilyetlik olarak değerlendirileceği hususunun göz önünde bulundurulması, bundan sonra tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelisi" gereğine değinerek Mahkeme kararının bozulmasına hükmetmiştir.
3. Mahkemece Bozma Kararına Uyularak Verilen Karar
Elbistan 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 06.10.2020 tarihli 2018/68 Esas, 2020/91 Karar sayılı kararı ile taraf teşkili sağlanmak suretiyle hükmüne uyulan bozma kararı uyarınca yapılan yargılama sonunda, davacı yararına iktisap koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne, hükme esas alınan fen bilirkişisi tarafından düzenlenen rapor ve krokisinde (A) harfi ile belirtilen 301,76 metrekare yüz ölçümündeki taşınmazın davacı ... tapuya tesciline, teknik bilirkişi raporunda (B) harfi ile gösterilip yeşil renkle taranan 12,50 metrekarelik kısım yönünden davanın vazgeçme nedeniyle reddine karar verilmiştir.
4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda bahsi geçen kararına karşı süresi içerisinde davalı ... vekili ile davalı ... vekili tarafından temyiz isteğinde bulunulmuştur.
5. Temyiz Nedenleri
5.1.Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde, dava konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olup zilyetlikle kazanılamayacağı davacı yararına zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının oluşup oluşmadığı hususunda Mahkemece yapılan incelemenin yetersiz olduğu, davacı yararına mülk edinme koşullarının somut olayda gerçekleşmediğini belirterek, kararın bozulmasını talep etmiştir.
5.2.Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde, dava konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olup zilyetlikle kazanılamayacağı, davacı yararına zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının oluşmadığını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
6. Gerekçe
6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, kadastro sırasında tespit harici bırakılan tapusuz taşınmazın davacı ... tescili isteğine ilişkindir.
6.2 İlgili Hukuk
6.2.1 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi, ‘’Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir. ‘’
6.2.2. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. maddesi, ‘’ Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüz ölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.‘’
6.2.3. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 17. maddesi, ‘’– Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir.’’ hükümlerini içermektedir.
6.3. Değerlendirme
Dosya içeriğine, toplanan delillere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, kararın (IV./2.) no.lu bendinde yer verilen hükmüne uyulan bozma kararında gösterildiği şekilde işlem yapılmasına, kararın (IV./3.) no.lu bendinde yer verilen Mahkeme kararının dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye göre yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
V. SONUÇ
Açıklanan nedenlerle; davalı ... vekili ile davalı ... vekilinin yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle, usul ve yasaya, bozma kararının gerekçelerine uygun olan hükmün ONANMASINA, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun değişik 13. maddesinin “j” bendi gereğince Hazineden harç alınmasına yer olmadığına, aşağıda yazılı bakiye 638,85 TL onama harcının davalı Belediyeden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29/12/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(Muhalefet)
-MUHALEFET ŞERHİ-
Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiştir. Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus, temyiz konusu yapılan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur.
Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.
Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkı anayasal koruma altına alınmıştır.
Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.
Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.
Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir:
“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”
Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.
Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalı ise Hazine ve Belediyedir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.
Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı ... ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir. ¹
Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.
Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.
Anayasal bağlamda meşru bir amaca dayalı kanuni bir hüküm olmaksızın taraflara farklı muamelede bulunulması düşünülemez. Somut uyuşmazlıkta davacının talebinin bir kısmı kabul edilirken, bir kısmı ise reddedilmesine rağmen, davalı lehine vekâlet ücreti takdir edilmiş, davacı lehine ise vekâlet ücreti verilmemiştir. Dolayısıyla aynı dava dosyasında makul bir yasal dayanak bulunmaksızın tarafların farklı muameleye tabi kılınması söz konusu olmuştur ki bunun kabul edilmesi mümkün değildir. (Ne var ki davacı taraf bu hususu temyiz sebebi yapmamıştır. Bu nedenle söz konusu yanlışlığa işaret edilmekle yetinilmiştir.)
4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.
Yine sayın çoğunluğun adeta “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturduğu anlaşılmaktadır ki bu görüşe katılmak mümkün değildir. Eğer mahkeme
davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.
¹Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz. Kuru, Baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı, Ankara, s. 5339.
Öte yandan sayın çoğunluk davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, bunun tutarlı bir sonucu olarak davalı ... tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınması gerektiğini kabul etmeleri gerekir. Zira davalı ... yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı kabul etmek hukuken mümkün görünmemektedir. Yargılama giderleri bir bütündür. Yargılama giderlerinden sorumluluk bakımından aksine bir düzenleme bulunmadıkça bir dava ilk derece mahkemesinde hangi hükümlere tabiyse kanun yollarında da aynı hükümlere tabidir. İlk derece mahkemesinde alınmayan yargılama gideri aynı gerekçeyle istinaf ve temyiz kanun yollarında da alınmamalıdır.
Açıklanan nedenlerle davanın kısmen kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyenin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınmasının da doğru olmaması ve bu yanlışlığın düzeltilmesinin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmemesi nedeniyle, İlk Derece Mahkemesinin kararının hüküm fıkrasından, harcın davacıdan alınmasına ilişkin kısmın çıkarılarak yerine, “…davalı ... harçtan muaf olduğundan davacının yatırdığı peşin harcın kendisine iadesine” cümlesi yazılmak suretiyle hükmün düzeltilerek onanması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.