"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki kadastro çalışmalarında yol olarak terkin edilen taşınmazın tapuya tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen karar, davacılar vekili, davalı Hazine vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; .... ilçesi ...... Mahallesinde bulunan davacıların iştirak halinde malik oldukları 181 ada 29 ve 43 parsel ile 182 ada 1 parsel sayılı taşınmazların arasından geçen 1-1,5 metre genişliğindeki patika yolun, kadastro sırasında genişletilip 4-5 metreye çıkarılarak araç yolu haline getirildiğini ileri sürerek, yolda bırakılan bu kısmın davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalılar Hazine, ... ve ... vekilleri cevap dilekçelerinde ve yargılama sırasında; davanın reddini savunmuşlardır.
III. MAHKEME KARARI
Vakfıkebir Hukuk Mahkemesinin 09/06/2014 tarihli ve 2012/225 Esas 2014/234 Karar sayılı kararıyla davanın kabulüne, 11.04.2013 tarihli fen bilirkişisi raporunda (A) harfi ile gösterilen 201,552 metrekare yüz ölçümündeki bölümün 181 ada 43 parsel sayılı taşınmaza, aynı raporda (B) harfi ile gösterilen 61,56 metrekare yüz ölçümündeki bölümün ise 182 ada 1 parsel sayılı taşınmaza eklenmesi suretiyle tapuya tesciline, yargılama giderlerinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine, 181 ada 29 parsel sayılı taşınmazın sınırındaki bölüm yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
IV. TEMYİZ
1. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili temyiz talebinde bulunmuştur.
2. Bozma Kararı
Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 11/06/2015 tarihli ve 2014/19307 Esas, 2015/7819 Karar sayılı kararı ile “... dava kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı olarak açılan TMK'nın 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddelerine dayalı tescil isteğine ilişkindir. TMK'nın 713. maddesinin 3. fıkrasında tescil davasının, Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı, diğer bir anlatımla tescil davasının Hazine ve taşınmazın bulunduğu Köy ya da Belediye Tüzel Kişiliğini hasım göstermek suretiyle açılması gerektiği halde Mahkemece davalı olarak Hazine ve ... taraf gösterildiği, ancak hüküm tarihinden önce yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanun uyarınca Trabzon Büyükşehir Belediye Başkanlığının da davada taraf olması gerektiği, bu husus üzerinde durulmadan davaya devam edilerek esasa ilişkin hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu.... kabule göre de; çekişme konusu taşınmaz bölümü kadastro tespitinden sonra belediyece fiilen yol olarak açılıp kamu hizmetine sunulduğuna göre davanın kabulü üzerine mülkiyetin tespiti ile yetinilmesi gerekirken davacılar adına tescile ilişkin hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi, tescil davalarında davalıların yasal hasım olduğu gözetilmeksizin aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesinin dahi isabetsiz olduğu" gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.
3. Mahkemece Bozma Kararına Uyularak Verilen Karar
Vakfıkebir Asliye Hukuk Mahkemesinin 28/03/2016 tarihli ve 2015/639 Esas, 2016/253 Karar sayılı kararıyla, davanın kısmen kabulüne, çekişmeli taşınmazın 11.04.2013 tarihli fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen kısmı ile (B) harfi ile gösterilen bölümün 1/2 kısmının mülkiyetinin davacılara ait olduğunun tespitine karar verilmiştir.
4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili, davalı Hazine vekili, davalı ... vekili, davalı ... vekili temyiz talebinde bulunmuştur.
5. İkinci Bozma Kararı
Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 25/06/2019 tarihli ve 2016/10698 Esas, 2019/4846 Karar sayılı kararı ile “..., kadastro sırasında tescil harici bırakılan ve davaya konu edilen taşınmaz bölümleri hakkında, 4721 sayılı TMK'nın 713/4-5 maddeleri gereğince yerel ve gazete ilanlarının yapılması gerektiği halde somut olayda Mahkemece anılan yasal düzenlemeler çerçevesinde gerekli ilanlar yapılmadığının anlaşılması üzerine Mahkemece öncelikle TMK'nın 713/4-5 maddeleri gereğince davanın konusunu oluşturan taşınmaz bölümleri hakkında yasal ilanlar yapılarak itiraz süresinin beklenmesi, bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği” gerekçesiyle hüküm yeniden bozulmuştur.
6. Mahkemece Bozma Kararına Uyularak Verilen Karar
Vakfıkebir Asliye Hukuk Mahkemesinin 12/10/2020 tarihli ve 2019/631 Esas 2020/302 Karar sayılı kararıyla, dava konusu taşınmazlar arasından geçen kadim patika yol bulunduğu, yaklaşık 2 metre genişliğinde olduğu, ancak kadastro çalışmalarından sonra Belediye tarafından bu yolun genişletilerek mevcut haline getirildiği, genişletme neticesinde fen bilirkişileri raporunda tespit edildiği üzere 181 ada 29 parsel ve dava dışı 182 ada 3 parsel nolu taşınmazların kadastro sınırının patika yol ile aynı olduğu ve bu parsellerde herhangi bir alan değişikliğinin olmayacağının tespit edildiği, 181 ada 43 parsel ile 182 ada 1 parselin bir kısmının genişletme çalışmalarında yol içinde kaldığı, taşınmazlar arasında geçen eski patika yolun genişliğinden fazla biçimde yol olarak kullanıldığı ve fiilen yol olarak açılıp kamu hizmetine sunulmakla her ne kadar iptal ve tescil talep edilmiş ise de; mevcut durum dikkate alınarak ilgili kısmın mülkiyetinin tespitine, fen bilirkişi raporunda dava konusu 181 ada 29 parsel yönünden kadastro sınırı ile patika yol sınırının aynı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne,181 ada 43 parsel sayılı taşınmazda 11.04.2013 tarihli fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen kısım ile 182 ada 1 parsel sayılı taşınmazda (B) harfi ile gösterilen yerin 1/2 kısmının mülkiyetinin davacılara ait olduğunun tespitine, 181 ada 29 parsel yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
7. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili, davalı Hazine vekili, davalı ... vekili temyiz talebinde bulunmuştur.
8. Temyiz Nedenleri
Davacılar vekili temyiz dilekçesinde özetle, dava konusu taşınmazlar üzerinde Belediyece yol genişletme çalışması yapılmadığını, bu sebeple tescil kararı verilmesi gerekirken mülkiyetin tespiti kararı verilmesinin doğru olmadığını, davalılar yasal hasım olması nedeniyle kısmen kabul kararı karşı taraf yararına 2.000.00 TL vekalet ücretine hükmedilmesinin yasal olmadığını, ayrıca hangi davalı lehine hükmedildiğinin belli olmadığını, Mahkemenin ilk kararının sadece davalı Hazine vekili tarafından temyiz edildiğinden kararı temyiz etmeyen ... aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücreti yönünden kesinleştiğini, davacıların 182 ada 1 parsel sayılı taşınmazın tamamına malik olmalarına rağmen, Mahkemece ½ oranında karar verilmesinin isabetsiz olduğunu belirterek, kararın bu sebeplerle bozulmasını talep etmiştir.
Davalı Hazine vekili ve ... vekili temyiz dilekçelerinde ayrı ayrı ve özetle, kısmen kabul kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, yolun özel mülkiyete elverişli olmadığını, dava konusu yerin zeminde de yol olarak kullanıldığını belirterek ve resen görülecek nedenlerle kararın bozulmasını talep etmişlerdir.
9. Gerekçe
9.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava; kadastro çalışmaları sırasında krokisinde yol olarak gösterilmekle yetinilen bölümün tapuya kayıt ve tescili istemine ilişkindir.
9.2. İlgili Hukuk
3402 sayılı Kadastro Kanunu 14. maddesi “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.”
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi, "Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir."
3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 17. maddesi, “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir.” hükümlerini düzenlemiştir.
Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarında “kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan taşınmazın tescili davalarında TMK'nın 713. maddesinin 3. fıkrası hükmüne göre Hazine ve ilgisi bakımından diğer kamu tüzel kişileri yasal hasım durumunda bulunduklarından yargılama gideri, harç ve avukatlık ücretinden sorumlu tutulamayacakları” belirtilmiştir.
9.3. Değerlendirme
Dosya içeriğine, toplanan delillere, Mahkemece dayanılan yasal ve hukuksal gerekçeye göre, hükmüne uyulan bozma kararında gösterildiği şekilde işlem yapılarak (IV.6) no.lu paragrafta yazılı şekilde karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
V. SONUÇ
Açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin, davalı Hazine vekilinin, davalı ... vekilinin yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 21.40 TL onama harcının davacılardan alınmasına, bakiye 21.40 TL onama harcının Trabzon Büyükşehir Belediye Başkanlığından alınmasına, 492 sayılı Harçlar Kanunun değişik 13. maddesinin “j” bendi gereğince Hazineden harç alınmasına yer olmadığına, 05.12.2022 tarihinde kesin olmak üzere oy çokluğu ile karar verildi.
-MUHALEFET ŞERHİ-
Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1.maddesi gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır.
Mahkemece davanın kısmen kabulü yönünde hüküm kurulmuş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiştir.
Yargılama giderleri davacı tarafından temyize getirilmiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilen, getirilmese dahi resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı, işin esası bakımından ise yeterli bir araştırma yapılıp yapılmadığı, taşınmazın mülkiyetinin tespitine mi, yoksa tescile mi karar verilmesi gerekip gerekmediği noktasında düğümlenmektedir.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılan yargılama giderlerinin ve karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı,davacı üzerinde bırakılıp bırakılamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları, Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı yasanın 323.maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1.maddesi de açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise “ Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir.
Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasanın 36. maddesi ise “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir.
Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Belediyedir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi”nin bozulmasını, Hazine veya kamu kurumu lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof. Dr.Baki Kuru da ( Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5.cilt 5339.sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir.
Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanununun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı ... ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Ancak bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı gibi, davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken ( doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek bir düzenleme yapabilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “ yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir.
Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım” ın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler. Somut olayda davanın kısmen reddedilmesi nedeniyle davalı yararına vekalet ücretine hükmedilirken, davanın kabul edilen kısmı için davacı yararına vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmemesi tarafların yargı önünde eşitliği ilkesine apaçık aykırıdır.
TMK 713/3.maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmekte, tapu iptal tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz. Yasa Koyucu genel kurala istisna getirmek isteseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde ve 6292 sayılı Yasanın 9.maddesinde olduğu gibi açık düzenleme getirirdi.
Yine sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır.
Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir. Ayrıca yargılama giderleri bir bütündür. Davanın açılmasından kesinleşmesine kadar aynı yasal düzenlemelere tabidir. İlk derece mahkemesinde alınmayan yargılama gideri aynı gerekçeyle istinaf ve temyiz kanun yollarında da alınmamalı veya alınmalıdır. Bir dava ilk derece mahkemesinde hangi hükümlere tabiyse kanun yollarında da aynı hükme tabidir.
İşin esasına yönelik temyiz taleplerine gelince,
Mahkemece öncelikle kadastro çalışması ile yolda kalan taşınmaz için zilyetlik nedeniyle tescil kararı verilmiş,Yargıtayın kapatılan 16.H.D.nin bozması üzerine mülkiyetin tespiti kararı verilmiştir.
Davaya konu yolun eklenmesi istenen ana taşınmazın tapu kaydı incelendiğinde ½ oranında dava dışı şahıs adına kalan ½ payın ise iştirak halinde davacılar adına kayıtlı olduğu görülmektedir. Bu durumda tescil istenen kısım ile eklenmesi istenen ana taşınmazın evveliyatında bir bütün olduğu iddia edildiğine göre taşınmaz maliklerinin tamamının davacı olması gerekmektedir. Zira tescili istenen taşınmazın her zerresinde davacılar ile birlikte dava dışı paydaş dahi hak sahibidir. Bu nedenle davacı paydaşların bu davayı diğer ½ malik olmadan açmaları ve sürdürmeleri mümkün değildir.
Bu usulü eksikliğin aşıldığını kabul ettikten sonra ise;
Mülkiyetin tespiti kararı verilebilmesi için öncelikle kamulaştırma yetkisi bulunan bir tüzel kişilik tarafından, özel mülkiyete konu bir taşınmaza, kamulaştırma yapmadan el atılması gerekir. Bu durumda mülk sahibi isterse müdahalenin meni davası açabileceği gibi, taşınmazın bedelini dahi isteyebilecektir. Taşınmazın bedeline hükmedilmesi halinde ise ilgili taşınmazın tapudan terkinine karar verilecektir.
Davalı ... tarafından kadastro çalışması ile yol olarak tespiti yapılan taşınmazın fiilen hizmete açılması kamulaştırmasız el atma niteliğinde değildir. Zira el atıldığı tarih itibariyle taşınmaz özel mülkiyete tabi olmayıp yol niteliğindedir. Yargıtay HGK’nun 15.12.2010 tarihli 2010/5-662 E., 2010/651 K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere “Gerek kamulaştırma, gerekse kamulaştırmasız el koymanın konusu sadece özel mülkiyette bulunan taşınmaz mallardır.”Bu nedenle el atma tarihi itibariyle özel mülkiyete konu olmayan dava konusu alan bakımından mülkiyetin tespiti kararı verilmesi doğru değildir. Verilmesi gereken karar tescil olmalıdır. Dairenin yerleşmiş uygulaması da bu yöndedir.
Gözden kaçırılan bir başka husus ise; davacı, dava dilekçesinde Beşikdüzü Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/43 E sayılı dosyası ile kamulaştırmasız el atma davası açıldığını belirtmesine rağmen bu dosya getirtilmek suretiyle verilen kararın akibeti araştırılmamıştır. Hal böyle olunca bu dosya getirtilerek, eğer somut dosyada dava konusu yapılan kısma ilişkin bir bedel ödenmişse şimdi olduğu gibi mülkiyetin tespiti kararı verilmeli, kamulaştırmasız el atma dosyasında yalnız taşınmazın kadastral sınırları içinde kalan bölüm için tazminat ödenmişse bu takdirde somut olayda tescil kararı verilmelidir. Zira tescil kararı verme ile mülkiyetin tespiti kararı verilmesinin sonuçları birbirinden oldukça farklıdır. Mülkiyetin tespiti halinde davacı ancak taşınmazının bedelini dava yoluyla isteyebilecekken, tescil halinde ise mülkiyet hakkının bahşettiği bütün hakları kullanabilecektir. İlkinde dava açma yükümlülüğü davacıda iken ikincisinde yol açmak isteyen kurum tarafından kamulaştırma ve bedel tespiti davası açılacaktır.
Hal böyle olunca öncelikle kamulaştırmasız el atma dosyası getirtilmeli, mahallinde yapılacak keşif ile bu dosyada alınan el atmaya ilişkin kroki ile somut dosyada davacının zilyetliğinde olduğunun kabulü ile lehine hüküm kurulan alının çakışıp çakışmadığı kontrol edilmeli, sonucuna göre mülkiyet tespiti veya tescil hükmü kurulmalıdır.
Açıklanan bu nedenlerle, kararın bozulması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.