"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen tescil davası sonunda, Mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar, süresi içerisinde davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiş olmakla, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı ... dava dilekçesinde özetle; hudutlarını dava dilekçesinde belirttiği taşınmaz bölümünün, kadastro sırasında taşlık olması sebebiyle tescil harici bırakıldığını, bu taşınmazı imar-ihya ederek tarıma elverişli hale getirdikten sonra 24-25 yıl boyunca kullandığını, taşınmazda lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğunu ileri sürerek, dava konusu taşınmazın adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
II. CEVAP
1. Davalı Hazine vekili tarafından davaya cevap verilmemiş; bilahare davalı vekili duruşmalardaki beyanında davanın reddi ile taşınmazın Hazine adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
2. ... tarafından davaya cevap verilmemiştir.
III. MÜDAHALE
... ve ... müşterek müdahale dilekçelerinde özetle; dava konusu taşınmazın kendilerine ait olduğunu, davacının dava konusu taşınmazda hakkının bulunmadığını ileri sürerek, davaya müdahale taleplerinin kabulüne karar verilmesini istemişlerdir.
IV. MAHKEME KARARI
Siverek Asliye Hukuk Mahkemesinin 12.12.2013 Tarihli, 2010/888 Esas, 2013/669 Karar sayılı kararıyla; davanın tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkin olduğu, mahallinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanları, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, dava konusu taşınmazda davacı lehine 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. ve 17. maddesinde öngörülen zilyetlikle taşınmaz edinme şartlarının gerçekleştiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle;
Davanın kabulüne, 02.05.2013 havale tarihli teknik bilirkişi raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 19.552,55 metrekarelik taşınmaz bölümünün davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
1.Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkeme kararına karşı süresi içerisinde davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
2. Bozma Kararı
Karar, Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 06.05.2014 tarihli, 2014/5240 Esas, 2014/5587 Karar sayılı kararıyla; “Mahkemece mahallinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanları ile ziraat ve jeolog bilirkişi raporlarındaki değerlendirmenin çelişkili olduğu ancak Mahkemece bu çelişkiler giderilmediği gibi; taşınmaz üzerinde imar-ihyanın ne zaman tamamlandığı ve taşınmazın tarım arazisi olarak ne zaman kullanılmaya başlandığı duraksamasız şekilde belirlenmeden davacı yararına zilyetlik yolu ile mülk edinme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş olması nedeniyle, yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermeye yeterli olmadığı belirtilerek, doğru sonuca ulaşılabilmesi için öncelikle dava tarihine göre 20-25 yıl öncesine ait üç ayrı tarihte (1990 öncesi, 1990, 1995 yıllarına ait) çekilmiş hava fotoğrafları ve tespit edilebilen en eski tarihli uydu fotoğraflarının getirtilmesi, jeodezi veya fotogrametri mühendisi bilirkişiye stereoskop ile inceleme yaptırılarak, taşınmazın dava tarihine göre 20 yıl öncesindeki niteliğinin ne olduğu, imar-ihya faaliyetlerinin tamamlanarak tarım arazisi olarak ne zaman kullanılmaya başlandığı konusunda ayrıntılı rapor alınması; bundan sonra, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan, şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişi ve tarafların aynı yöntemle göstereceği tanıkları ile 3 kişilik ziraat mühendisi ve fen bilirkişisinden oluşacak uzman bilirkişi kurulu marifetiyle taşınmaz başında yeniden keşif yapılması, uzman bilirkişilerden taşınmazın niteliği konusunda önceki raporları da irdeler şekilde ayrıntılı rapor alınması, raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmesi, taşınmazın hangi tarihte kim tarafından imar-ihyasına başlandığı, imar-ihyanın hangi tarihte bittiği, taşınmaz üzerinde ekonomik amacına uygun tarımsal zilyetliğin hangi tarihte başladığı ve kim tarafından ne şekilde sürdürüldüğünün belirlenmesine çalışılması, ayrıca hüküm gününden sonra yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanun'un 1. maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi sınırlarının il mülki sınırı olarak belirlenmesi nedeniyle, TMK'nın 713/3. maddesi gereğince Şanlıurfa Büyükşehir Belediye Başkanlığına da husumet yöneltilmesi, bundan sonra toplanan ve toplanacak deliller değerlendirilerek karar verilmesi” gereğine değinilmek suretiyle bozulmuştur.
3. Mahkemece Bozma Kararına Uyularak Verilen Temyize Konu Karar
Siverek 1. Asliye Hukuk Mahkemesince bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda, Mahkemenin 05.03.2020 tarihli, 2015/316 Esas, 2020/169 Karar sayılı kararıyla; hükmüne uyulan bozma kararı uyarınca 1984, 1994 ve 2002 yıllarına ait hava fotoğraflarının dosya arasına alındığı, jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiler vasıtasıyla bu fotoğraflar üzerinde inceleme yaptırıldığı, akabinde Mahkemece taşınmaz başında yeniden keşif yapıldığı, 1994 yılı hava fotoğraflarına göre, taşınmazda imar ihyanın tamamlandığı ve tarımsal faaliyette bulunulduğunun anlaşıldığı, arazinin kullanım kabiliyeti, tarım şekli, ağaç yaşları, önceki bilirkişi raporları, yerel bilirkişi ve tanıkların bu durumu destekler mahiyetteki beyanları birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu taşınmazda davacı lehine zilyetlikle kazanım koşullarının oluştuğunun anlaşıldığı gerekçesiyle;
Davanın kabulüne, 02.05.2013 havale tarihli teknik bilirkişi raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 19.552,55 metrekarelik taşınmaz bölümünün davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkeme kararına karşı süresi içerisinde davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
5. Temyiz Nedenleri
Davalı Hazine temsilcisi temyiz dilekçesinde özetle; Mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermeye yeterli olmadığını ileri sürerek, re’sen göz önünde bulundurulacak sebeplerle, kararın bozulmasına karar verilmesini istemiştir.
6. Gerekçe
6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava; Türk Medeni Kanunu’nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddelerine dayalı olarak açılan tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.
6.2. İlgili Hukuk
6.2.1. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi; “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”
6.2.2. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14/1. maddesi; “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.”
6.2.3. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 17. maddesi; “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir.
İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.” hükümlerini içermektedir.
6.3. Değerlendirme
1975 yılında Şanlıurfa ili, .... ilçesi, .... köyünde yapılan kadastro çalışmaları sırasında, dava konusu taşınmaz taşlık olduğundan bahisle tescil harici bırakılmıştır.
Mahkemece hükme esas alınan teknik bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünde davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğu kabul edilmek suretiyle yazılı olduğu şekilde karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmak için yeterli bulunmadığı gibi bozma kararının gerekleri de tam olarak yerine getirilmemiştir. Hükmüne uyulan bozma kararında, dava konusu taşınmaz taşlık olarak tescil harici bırakıldığından, taşınmazın zilyetlikle iktisap edilebilmesi için 3402 sayılı Kanun’un 14. ve 17. maddesinde öngörülen zilyetlikle iktisap koşullarının birlikte gerçekleşmiş olması gerektiği, bu nedenle dava konusu taşınmazın hangi tarihte imar-ihyasının tamamlandığının belirlenmesine çalışılması gereğine değinildiği halde, mahallinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklardan, davacının nizalı taşınmazın imar-ihyasını hangi tarihte tamamladığı sorulmamış, taşınmazın imar planı kapsamında olup olmadığı ... ile Şanlıurfa Belediye Başkanlığından ayrı ayrı sorulup saptanmamış, taşınmazın sınırında bulunan 477 parsel sayılı taşınmaza kadastro tespiti sırasında tapu kaydı revizyon görmüş olmasına rağmen, söz konusu tapu kaydı dosya arasına getirtilerek nizalı taşınmaz yönünü ne okuduğu belirlenmemiş, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün parsel sorgu uygulaması ve UYAP sistemi üzerinden yapılan incelemede, nizalı taşınmazın sınırında (Siverek ilçesi, ..... köyü çalışma alanında) mera vasıflı 372 parsel sayılı taşınmaz bulunmasına rağmen, taşınmaza ait kadastro tespit tutanağı varsa dayanağı ile birlikte getirtilerek dosya arasına alınıp, yöntemince mera araştırması yapılmamıştır. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayanılarak hüküm kurulamaz.
Hal böyle olunca doğru sonuca varılabilmesi için Mahkemece öncelikle, hükme esas alınan teknik bilirkişi raporunun örneği yazılacak müzekkereye eklenmek suretiyle, nizalı taşınmaz bölümünün imar planı kapsamında kalıp kalmadığı, imar planı kapsamında ise ilk defa ne zaman ve hangi imar planı kapsamına alındığı, imar planının ne zaman kesinleştiği ... ile Şanlıurfa Büyükşehir Belediye Başkanlığından ayrı ayrı sorularak belirlenmeli ve imar planının onaylı bir örneği getirilip dosya arasına alınmalı, nizalı taşınmazın sınırında bulunan 477 parsel sayılı taşınmaza tespit sırasında uygulanan 31.05.1949 tarihli, 11 sıra numaralı tapu kaydı tesisinden itibaren tedavülleri ve varsa haritası/krokisi ile birlikte mahalli Tapu Müdürlüğü ile Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü Arşiv Dairesi Başkanlığından sorulup getirtilmeli, yine nizalı taşınmazın sınırında, ... ilçesi, ...... köyü çalışma alanında bulunan 372 parsel sayılı taşınmaza ait kadastro tespit tutanağının onaylı örneği varsa dayanağı (tapu, vergi kaydı gibi) ile birlikte getirtilmeli, taşınmazın kadastro tespiti kesinleşmişse mera sicil kaydı getirtilerek dosya arasına alınmalı, dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra mahallinde, taşınmazın bulunduğu köyden ve komşu köylerden seçilecek yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen ve davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları, ziraat mühendisi bilirkişi ile teknik bilirkişinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalıdır.
Yapılacak keşifte yerel bilirkişi ve tanıklardan, dava konusu taşınmaz bölümünün önceki ve şimdiki niteliğinin ne olduğu, taşınmazın öncesinin mera, yaylak, kışlak gibi özel mülkiyete konu olamayacak yerlerden olup olmadığı, taşınmazın imar-ihyaya konu edilip edilmediği, edilmişse imar-ihyanın ne kadar sürdüğü ve hangi tarihte tamamlandığı, taşınmazın kime ait bulunduğu, kimden kime nasıl intikal ettiği, kim ya da kimler tarafından hangi tarihten itibaren ve ne şekilde kullanıldığı etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, 477 parsel sayılı taşınmaza dayanak tapu kaydının, nizalı taşınmaz yönünü ne okuduğu belirlenmeli, yerel bilirkişi ve tanıkların beyanları arasında oluşabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı; ziraat mühendisi bilirkişiden, nizalı taşınmaz bölümünün toprak yapısını ve niteliğini, zirai durumunu, üzerinde sürdürülen zilyetliğin şeklini ve süresini, taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü, taşınmazın mera, yaylak veya kışlak niteliğinde olup olmadığını, sınırında bulunan 372 nolu mera parselinden açma olup olmadığını, mera parseli ile aralarında doğal ya da yapay ayırt edici bir sınır bulunup bulunmadığını, taşınmazın imar-ihyaya konu olmaya başladığı ve imar-ihyanın tamamlandığı tarihi bildirir, komşu parsellerle ve özellikle komşu 372 parsel sayılı taşınmazla karşılaştırmalı değerlendirmeyi ve taşınmazın değişik yönlerden çekilmiş fotoğraflarını da içerir, somut verilere ve bilimsel esaslara dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; teknik bilirkişiye, keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir rapor ve kroki düzenlettirilmeli, Mahkemece mükerrerliğe neden olmamak adına, teknik bilirkişiden alınan koordinatlı kroki içerir rapor Kadastro Müdürlüğüne gönderilip, dava konusu yere ilişkin daha önce oluşmuş tapu kaydı bulunup bulunmadığı sorulmalı; dava konusu taşınmazın evveliyatı itibariyle imar-ihyaya muhtaç yerlerden olduğu göz önünde bulundurularak, taşınmaz imar planı kapsamında kalıyor ve imar planının kesinleşme tarihi dava tarihinden önce ise, imar planının kesinleşme tarihine kadar, imar planı kapsamı dışındaysa dava tarihine kadar, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. ve 17. maddesinde öngörülen koşulların davacı yararına gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenmeli, taşınmazın evveli itibariyle kadim mera olduğunun anlaşılması halinde, meraların zilyetlikle iktisap edilemeyeceği düşünülmeli ve bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Mahkemece bu yönler göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi, kabule göre de; hakim, doğru, infazı kabil ve infaz sırasında tereddüt oluşturmayacak şekilde bir karar vermek zorunda olduğu halde, davacı adına tesciline karar verilen dava konusu taşınmaz bölümünün, hangi vasıfla davacı adına tesciline karar verildiğinin hüküm yerinde belirtilmemiş olması da isabetsiz olup, kararın açıklanan nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
VI. SONUÇ
Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı Hazine temsilcisinin yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 6100 sayılı Yasanın geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08.12.2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(Muhalif)
-MUHALEFET ŞERHİ-
Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1.maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiştir.
Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus, temyiz konusu yapılmayan karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur.
Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.
Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkı anayasal koruma altına alınmıştır.
Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.
Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.
Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir:
“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”
Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.
Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalı ise Hazine ve Belediyedir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.
Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı ... ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir. ¹
Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.
Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.
Anayasal bağlamda meşru bir amaca dayalı kanuni bir hüküm olmaksızın taraflara farklı muamelede bulunulması düşünülemez. Somut uyuşmazlıkta davacının talebinin bir kısmı kabul edilirken, bir kısmı ise reddedilmesine rağmen, davalı lehine vekâlet ücreti takdir edilmiş, davacı lehine ise vekâlet ücreti verilmemiştir. Dolayısıyla aynı dava dosyasında makul bir yasal dayanak bulunmaksızın tarafların farklı muameleye tabi kılınması söz konusu olmuştur ki bunun kabul edilmesi mümkün değildir. (Ne var ki davacı taraf bu hususu temyiz sebebi yapmamıştır. Bu nedenle söz konusu yanlışlığa işaret edilmekle yetinilmiştir.)
4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.
Yine sayın çoğunluğun adeta “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturduğu anlaşılmaktadır ki bu görüşe katılmak mümkün değildir. Eğer mahkeme davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.
¹Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz. Kuru, Baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı, Ankara, s. 5339.
Öte yandan sayın çoğunluk davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, bunun tutarlı bir sonucu olarak davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınması gerektiğini kabul etmeleri gerekir. Zira davalı Hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı kabul etmek hukuken mümkün görünmemektedir. Yargılama giderleri bir bütündür. Yargılama giderlerinden sorumluluk bakımından aksine bir düzenleme bulunmadıkça bir dava ilk derece mahkemesinde hangi hükümlere tabiyse kanun yollarında da aynı hükümlere tabidir. İlk derece mahkemesinde alınmayan yargılama gideri aynı gerekçeyle istinaf ve temyiz kanun yollarında da alınmamalıdır.
Açıklanan nedenlerle davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyenin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınmasının da doğru olmaması nedeniyle bu hususun da bozma sebebi yapılması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun esasa ilişkin bozma görüşüne katılmakla birlikte bu görüşüne katılmıyorum.