"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
HÜKÜM/KARAR : Kabul
Taraflar arasında görülen Kadastro sırasında tescil harici bırakılan yerin tescili davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesince kararın bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar davalı Hazine, davalı ... Belediyesi ile davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili, 02/12/2011 tarihli dava dilekçesinde özetle; Zonguldak, ... Belediyesi, Esenköyü, Abaz mevkiinde tapuda kayıtlı olmayan tahmini 3000 m² taşınmazın müvekkili davacılar tarafından malik sıfatıyla zilyet olarak kullanıldığını, dava konusu taşınmazın üst tarafında bulunan 369 no.lu parselin davacıların murisleri ... ... ve ... adına kayıt ve tescilli olduğunu, bu parselin altında ve devamında bulunan tescili istenilen taşınmazın davacıların murisleri tarafından zilyet ve tasarruf edilmekte iken onların vefatı ile davacılara kaldığını belirterek, davacılar adına tapuya tescilini talep ve dava etmiştir.
II. CEVAP
1. Davalı Hazine vekili, cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini savunmuştur.
2. Davalı ... Belediyesi vekili, cevap dilekçesinde özetle; talep edilen 3000 metrekarelik alanın 300 metrekaresinin kamulaştırma alanı içerisinde kaldığını, geri kalan bölüm yönünden ise zilyetlikle kazanım şartlarını taşımadığını öne sürerek davanın reddini savunmuştur.
III. MAHKEME KARARI
Mahkemece, mahalli bilirkişi ve tanık beyanlarından, dava konusu 1724,14 m²'lik kısmın 40-50 seneden fazla bir zamandan beri davacıların eklemeli olarak zilyetlik ve tasarruflarında bulunduğu, tescile elverişli yerlerden olup kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile tescil şartlarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulü ile, Zonguldak ili, Merkez, Esenköyü 117 ada içinde kalan ve kadastro fen bilirkişisi ... ... ile orman bilirkişisi ... ...'in 10/12/2013 tarihli rapor ekinde ek-4 olarak belirtilen krokisinde (A) harfi ile gösterilen 1.724,14 m²'lik yerin 1/2 hissesinin davacı ..., 1/2 hissesinin de davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 18/12/2017 tarihli ve 2015/21261 E., 2017/9059 K. sayılı kararıyla; “...dava tarihinden (imar planı mevcut ise imar planının kesinleşme tarihinden) geriye doğru 15-20-25 yıl öncesine ait beşer yıllık evreler halinde üç ayrı dönemde çekilmiş stereoskopik ... fotoğrafları, aynı tarihler arasında düzenlenen fotoplan, fotometrik ve fotogrametrik paftalar, ... fotoğrafları kullanılarak üretilmiş memleket haritaları ile temin edilebilen en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları getirtilerek dosya arasına konulmalı, dava konusu taşınmaza komşu tüm taşınmazların kadastro tespit tutanakları ile varsa tespite dayanak belgeler ve kadastro sonucu oluşan tapu kayıtlarının onaylı örnekleri Tapu Müdürlüğünden getirtilmeli, belediye mücavir alan sınırları içerisinde bulunduğu anlaşılan çekişmeli taşınmazın imar planı kapsamında kalıp kalmadığı, kalıyorsa hangi tarihte imar planı kapsamına alındığı ve imar planının onaylanma tarihi ... Belediye Başkanlığından sorularak imar planını gösterir pafta ile imar ve parselasyon plan örnekleri dosyasına konulmalı, ayrıca davacılar ve murisleri adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden taşınmaz mal tespit ya da tescil edilip edilmediği Kadastro, Tapu ve Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak saptanmalı, tespit ve tescil edilen taşınmazlar bulunmakta ise tespit tutanakları ve varsa dayanakları dosya arasına konulmalı, dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişiler, taraf tanıkları, fen bilirkişisi, 3 kişilik ziraat mühendisi heyeti ile 1 jeodezi ve fotogrametri mühendisi katılımıyla keşif yapılması” gerektiği gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.
B. Mahkemece Bozma Kararına Uyularak Verilen Karar
Zonguldak 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 25/03/2021 tarihli ve 2018/57 E., 2021/164 K. sayılı kararıyla; dava konusu taşınmazın marjinal tarım arazisi olduğu ve 1980'li yıllardan beri işlendiği, dinlenen mahalli bilirkişi ve tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde dava konusu taşınmazda davacı ve murislerinin 20 yılı aşkın malik sıfatıyla ve ekonomik amacına uygun zilyetliklerinin bulunduğu, taşınmazın zilyetlikle edinilebilecek yerlerden olduğu, TMK'nın 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddelerinde belirtilen koşulların oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulü ile Zonguldak ili, ... ilçesi, Esenköy köyü 117 ada içinde kalan fen bilirkişileri ... ...ve ... ... tarafından düzenlenen 07/02/2020 tarihli rapora ekli krokide dava konusu yer olarak belirtilen 1460,39 m²'lik yerin 1/2 hisse ile davacı ... 1/2 hisse ile davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... Belediyesi vekili, davalı Hazine vekili ile davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davalı ... Belediyesi vekili, temyiz dilekçesinde özetle; yol olarak fiilen kamu hizmetinde kullanılan taşınmazın tesciline karar verilemeyeceği, taşınmazın davacılar tarafından kullanılmadığının beyan edildiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
2. Davalı Hazine vekili, temyiz dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmaz Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olup, zilyetlikle kazanılmasının mümkün olmadığını belirterek, kararın bozulmasını talep etmiştir.
3. Davacılar vekili, temyiz dilekçesinde özetle; taşınmazın ölçü değerlerinin yanlış hesaplandığını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, kadastro sırasında 766 sayılı Kanun gereğince tescil harici bırakılan yerin davacılar adına tescili isteğine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713. maddesinde; “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.
Tescil davası, Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılır.”
2. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. maddesinde; “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.”
3. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 17. maddesinde; “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir.”
4. 492 sayılı Kanunu’nun 16. maddesinde; “Değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerler esastır. Müdahelenin men'i tescil ve tapu kayıt iptali gibi gayrimenkulün aynına taallük eden davalarda gayrimenkulün değeri nazara alınır.
Gayrimenkulün aynına taallük eden davalarda ecrimisil ve tazminat gibi taleplerde de bulunulduğu takdirde harc, gayrimenkulün değeri ile talebolunan tazminat ve ecrimisil tutarı üzerinden alınır.
Değer tayini mümkün olan hallerde dava dilekçelerinde değer gösterilmesi mecburidir. Gösterilmemişse davacıya tesbit ettirilir. Tesbitten kaçınma halinde, dava dilekçesi muameleye konmaz.” düzenlemeleri mevcuttur.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre taraf vekillerinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Ancak harç kamu düzeni ile ilgili olduğundan temyiz eden tarafın sıfatına bakılmaksızın re'sen gözetilmesi gerekmektedir. Mahkemece Harçlar Kanunu'nun 16. maddesi gereğince dava değeri üzerinden nispi harç alınması gerekirken maktu harç alınması isabetsiz ise de, bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması gerekmiştir.
V. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz itirazlarının reddine.
2. Re'sen yapılan incelemeyle hükmün 3 ve 4 numaralı bendinin hükümden tamamen çıkarılarak yerine; “3- Dava değeri üzerinden alınması gereken 9.975,92 TL karar ve ilam harcından davacı tarafından peşin yatırılan 297,00 TL ve tamamlama harcı olarak yatırılan 2.650,00 TL’nin mahsubu ile bakiye 7.028,92 TL harcın davanın niteliği gereği davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına" cümlesinin yazılmasına, sonraki bentlerin 4, 5, 6, 7 olacak şekilde düzeltilmesine, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Alınan peşin harcın yatırana istek halinde iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,
09/01/2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(Muhalif)
-MUHALEFET ŞERHİ-
Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1.maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.
Mahkemece, davacı lehine hüküm kurulmuş, yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmış, davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmemiş, yine yargılama giderlerinden olan harcın ise, maktu olan kısmı mahsup edildikten sonra artan kısmın davacıya iadesine karar verilmiştir. Yargılama giderleri temyize getirilmemiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmeyen ve resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus, temyiz konusu yapılmayan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur.
Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.
Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile ... yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim ... anayasal koruma altına alınmıştır.
Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.
Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.
Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir:
“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”
Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.
Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalı ise Hazine ve Belediye tüzel kişiliğidir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.
Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı ... Tüzel Kişiliği ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir.¹
Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.
¹Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz. Kuru, Baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı, Ankara, s. 5339.
Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.
Anayasal bağlamda meşru bir amaca dayalı kanuni bir hüküm olmaksızın taraflara farklı muamelede bulunulması düşünülemez. Somut uyuşmazlıkta davacının talebinin bir kısmı kabul edilirken, bir kısmı ise reddedilmesine rağmen, davalı lehine vekâlet ücreti takdir edilmiş, davacı lehine ise vekâlet ücreti verilmemiştir. Dolayısıyla aynı dava dosyasında makul bir yasal dayanak bulunmaksızın tarafların farklı muameleye tabi kılınması söz konusu olmuştur ki bunun kabul edilmesi mümkün değildir. (Ne var ki davacı taraf bu hususu temyiz sebebi yapmamıştır. Bu nedenle söz konusu yanlışlığa işaret edilmekle yetinilmiştir.)
4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir.
Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.
Yine sayın çoğunluğun adeta “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturduğu anlaşılmaktadır ki bu görüşe katılmak mümkün değildir. Eğer mahkeme davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.
Öte yandan sayın çoğunluk davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, bunun tutarlı bir sonucu olarak davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınması gerektiğini kabul etmeleri gerekir. Zira davalı Hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı kabul etmek hukuken mümkün görünmemektedir. Yargılama giderleri bir bütündür. Yargılama giderlerinden sorumluluk bakımından aksine bir düzenleme bulunmadıkça bir dava ilk derece mahkemesinde hangi hükümlere tabiyse kanun yollarında da aynı hükümlere tabidir. İlk derece mahkemesinde alınmayan yargılama gideri aynı gerekçeyle istinaf ve temyiz kanun yollarında da alınmamalıdır.
Açıklanan nedenlerle davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı ... Tüzel Kişiliğinin ise harçlardan muaf olmaması, yatırılan peşin harcın tamamının davacıya iadesi gerekirken bir kısım harcın davacıdan alınarak artanın iadesine karar verilmesinin doğru olmadığı bu nedenle harç hususundaki düzeltmenin açıklanan bu görüş doğrultusunda yapılması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun aksi yöndeki düzelterek onama görüşüne katılmıyorum.