"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı dava dilekçesinde; ... ilçesi, ... köyünde yapılan kadastro çalışmalarında 107 ada 7 parsel sayılı taşınmazın davalı ... adına, 109 ada 244 parsel sayılı taşınmazın davalı ... adına, 107 ada 41 parsel sayılı taşınmazın davalı Hazine adına hatalı olarak tespit ve tescil edildiğini, bu taşınmazların babasından kendisine intikal eden taşınmazlar olduğunu ve taşınmazlara zilyet olduğunu ileri sürerek tapu kayıtlarının iptali ile adına tapuya tescilini istemiş, yargılama sırasında çekişmeli taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile babası Mehmet Karakuş mirasçıları adına miras payları oranında tapuya tescilini istediğini bildirmiştir.
II. CEVAP
Davalı ... ve ... cevap dilekçesinde, çekişmeli 107 ada 7 parsel sayılı taşınmazın bir kısmının davacıya ait olduğunu belirterek davanın kısmen reddini savunmuşlar, yargılama sırasında, çekişmeli taşınmazın tamamının davacıya ait olduğunu belirtmişlerdir.
III. MAHKEME KARARI
... Asliye Hukuk Mahkemesinin 07.02.2013 tarihli ve 2011/186 Esas, 2013/61 Karar sayılı kararıyla, dava konusu 107 ada 41 parsel sayılı taşınmazın bir kısmı ile diğer dava konusu taşınmazların davacının babası Mehmet Karakuş’a ait olduğu, murisin vefat ettiği 2006 yılına kadar taşınmazı kullandığı, vefatından sonra mirasçıları arasında taksim yapılmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 107 ada 7 parsel, 109 ada 244 parsel sayılı taşınmazlar ile 107 ada 41 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişi raporunda (B) harfi ile gösterilen 3.309.62 metrekarelik kısmının tapu kaydının iptali ile Mehmet Karakuş mirasçıları adına veraset ilamındaki miras payları oranında tapuya tesciline karar verilmiştir.
IV. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine temsilcisi temyiz talebinde bulunmuştur.
B.Temyiz Nedenleri
Davalı Hazine temsilcisi temyiz dilekçesinde özetle, kısmen kabul kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, eksik inceleme ve araştırma ile karar verildiğini, nizalı taşınmazın zilyetlikle iktisabı mümkün olmayan taşınmazlardan olduğunu, davacı lehine zilyetlikle taşınmaz edinme şartlarının oluşmadığını, Mahkemece sadece tanık beyanlarına itibar edilerek hüküm kurulduğunu, davacı tarafın davasını ispatlayamadığını, yargılama giderlerinin Hazineden alınmasının yerinde olmadığını belirterek ve re'sen görülecek nedenlerle kabul kararının bozulmasını talep etmiştir.
F. Gerekçe
1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava; kadastro öncesi nedenlere dayalı olarak açılan tapu kaydının iptali ve tescil istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
Tereke (miras ortaklığı) TMK'nın 701 ve devam eden maddeleri uyarınca el birliği (iştirak) mülkiyetine tâbidir. El birliği mülkiyeti, yasa veya yasada gösterilen sözleşmeler uyarınca, aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olmaları durumudur. TMK'nın 701-703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da bulunmamaktadır. Mülkiyet, bir bütün olarak ortakların hepsine aittir. Başka bir deyişle, ortaklık tasfiye ile sona erinceye kadar ortaklardan her birinin ayrı bir mal veya hakkı olmayıp, hak sahibi ortaklıktır. El birliği (iştirak) halinde mülkiyet türünde malikler, mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu ilke TMK'nın 701. maddesinde “...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, el birliği mülkiyetidir." İddiaya konu mamelekin tereke malı olmadığını ispat etmek külfeti ise TMK’nın 6. maddesi uyarınca iddia edene yüklenmiştir.
TMK'nın 702/2. maddesi, “Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oy birliğiyle karar vermeleri gerekir” hükmünü taşımaktadır. Ne var ki bu kural, uygulamada yumuşatılarak, Yargıtay Büyük Genel Kurulunun 11.10.1982 tarihli ve 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla, bir ortağın tek başına dava açabileceği; ancak, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığıyla davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir.
3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun;
14. maddesinin ilgili kısımları şöyledir;
"Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40,kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.
(Değişik ikinci fıkra: 3/7/2005 - 5403/26 md.) Sulu veya kuru arazi ayrımı, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır."
4721 sayılı ... Medeni Kanunu'nun;
713. maddesinin ilgili kısımları şöyledir;
"Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir."
3. Değerlendirme
HMK'nın 369. maddesi uyarınca temyiz dilekçesinde belirtilen sebepler ile kanunun açık hükmüne aykırı gördüğü diğer hususlar noktasında yapılan temyiz incelemesinde;
Mahkemece, dava konusu taşınmazların muris Mehmet Karakuş’a ait olduğu, davacının Mehmet Karakuş mirasçıları adına tescil isteme hakkının bulunduğu kabul edilerek tüm mirasçılar adına miras payı oranında davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Ne var ki, davanın esası yönünden değerlendirme yapılabilmesi için, öncelikle aktif husumetin mevcudiyetinin mahkemelerce re'sen gözetilmesi zorunludur.
Somut olayda davacı, dava konusu taşınmazların babası olan muris Mehmet Karakuş’dan geldiğini, taksim sonucu kendisine kaldığını ileri sürerek adına tescili istemiyle dava açmış yargılama sırasında mirasçılar adına tescilini istemiştir. Murisin ölüm tarihi itibariyle terekesinin el birliği hükümlerine tabi olduğu ve davacının da tereke adına talepte bulunduğunda tereddüt yoktur. Elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi bulunan terekeye ilişkin davanın tüm mirasçılar tarafından birlikte açılması gerekir. Bir mirasçının özellikle acele hallerde miras şirketinin menfaatini korumak için bütün mirasçılar adına yalnız başına dava açması mümkün ise de, bu şekilde açılan bir dava tüm mirasçıların katılımı sağlanmadan yürütülemez. Yukarıda ilgili hukuk bölümünde ayrıntıları belirtildiği üzere davacının açtığı bu davada diğer mirasçıların davaya katılımının sağlanması, muvafakatlerinin alınması ya da terekeye temsilci atanması gerekir. Dosya arasında bulunan veraset ilamının incelenmesinde; muris Mehmet Karakuş’un davacı dışında mirasçılarının bulunduğu ve temyize konu taşınmazın kayıt maliki olan davalı Hazine terekeye göre 3. kişi durumunda olduğu gibi yapılan araştırma ve incelemenin de yeterli olduğunu söyleyebilme imkanı yoktur.
Hal böyle olunca; Mahkemece; davacı tarafa, muris Mehmet Karakuş’un mirasçılarının tamamının davaya muvafakatlarının alınması veya terekeye temsilci atanmasının sağlanması için süre verilmeli, bu suretle aktif husumete ilişkin eksikliğin giderilmesi halinde, işin esasına girilerek temyize konu taşınmaza ait temin edilebilen en eski ve yeni tarihli orto foto ve uydu fotoğrafları ile Harita Genel Müdürlüğünün web sitesinin harita sorgulama sayfasına girilerek,taşınmazın bulunduğu köyü/mahalleyi kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafı bulunduğu araştırılıp belirlenmek ve (denetimin sağlanması bakımından) ilgili sayfanın çıktısı dosya içerisine konulmak suretiyle buradan elde edilen verilere göre tespit tarihi olan 2006 yılından 15-20-25 yıl öncesine (bulunmadığı takdirde bu tarihlere en yakın tarihlere) ait farklı dönemlerde çekilmiş en az üç adet stereoskopik hava fotoğrafı tarihleri açıkça
yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğünden getirtilerek dosya arasına konulmalı, dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra, mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek üç kişilik yerel bilirkişi ve taraf tanıkları, ziraat mühendisi, jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişi, ve fen bilirkişi huzuruyla keşif icra edilmeli, taşınmazın geçmişte ne durumda bulunduğu, kime ait olduğu, kimden nasıl intikal ettiği, kim tarafından, ne zamandan beri ne suretle kullanıldığı hususunda yerel bilirkişi ve tanıklardan maddi olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınmalı,
Ziraat mühendisinden, nizalı taşınmaz bölümünün toprak yapısı, eğimi, bitki deseni ve diğer yönlerden tarımsal niteliğini belirten, zirai durumunu, üzerinde sürdürülen zilyetliğin şeklini ve süresini, taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü ve üzerindeki zilyetliğin hangi tasarruflarla sürdürüldüğünü komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan somut verilere ve bilimsel esaslara dayanan, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, taşınmaz ile çevresinin yakın plan ve panaromik fotoğrafları çektirilip, üzerine taşınmazın sınırlarının işaretlenilmesi istenilmeli, mahkeme hakiminin, taşınmazın konumuna, niteliğine ve çevre parsellerle karşılaştırılmalı olarak fiziksel özelliklerine ilişkin gözlemi keşif tutanağına aynen yansıtılmadır.
Jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişisinden, hava fotoğrafları ve uydu fotoğraflarının stereoskop aletiyle incelenmesi neticesinde taşınmazın sınırlarını ve niteliğini, taşınmaz üzerinde sürdürülen zilyetliğin başlangıcını, şeklini ve süresini belirtir ve sınırlarının belirgin olup olmadığı, taşınmazın tamamında mı yoksa bir bölümü üzerinde mi tarımsal faaliyet sürdürüldüğünü açıklar şekilde rapor alınmalı;
Keşifteki tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli, fen bilirkişisine keşif ve uygulamayı denetlemeye elverişli rapor ve harita düzenlettirilmeli, bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek davacı lehine, kadastro tespit tarihine kadar zilyetlik ile kazanım koşullarının oluşup oluşmadığı tespit edilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Mahkemece, bu hususlar yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Davalı Hazine temsilcisinin yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyize konu 107 ada 41 parsel sayılı taşınmaz yönünden 6100 sayılı Yasa'nın geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA,
Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,
16.05.2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.