"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil, olmazsa tenkis istemli dava sonunda İskenderun 1. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 08.10.2013 tarihli, 2012/290 Esas ve 2013/452 Karar sayılı karar yasal süre içerisinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı dava dilekçesinde, davalıların kendileri ile birlikte yaşayan mirasbırakan ...’nin ilerleyen yaşından faydalanarak mirasbırakanın sahibi olduğu 1406 parsel sayılı taşınmazdaki 11 numaralı bağımsız bölümü muvazaa ile adlarına tescil ettirdiklerini, murise ait olan 1 ada 66 parsel sayılı taşınmazdaki ½ payın da aynı şekilde davalı ... adına tescil edildiğini, davalıların hileli yollara başvurarak murisi kendi lehlerine tasarruf yaptırmaya mecbur ettiklerini ileri sürerek, tapu kayıtlarının iptali ile veraset ilamındaki hissesi oranında tapuya tesciline, mümkün olmazsa tenkisine karar verilmesini istemiştir.
II. CEVAP
Davalılar cevap dilekçelerinde, davacının dilekçesinde hem hile, hem muvazaa hem de tenkisten bahsettiğini, iddialardan birini ileri sürmesi gerektiğini, 66 parselin bulunduğu yerde dava açılması gerektiğini, 11 numaralı bağımsız bölümün 1989 yılında 11/400 payını muris, 11/400 payının ... Hanım tarafından satın alındığını, murisin 1995 yılında çocukları ..., ...ve ... adına kayyum tayin ettirip 1406 parseldeki paylarını anılan çocuklarına temlik ettiğini, bedeli de çocukları adına ... Hanım’ın ödediğini, 1406 parsel sayılı taşınmaz yönünden ... Hanım’ın husumeti bulunmadığını, temliklerin muvazaalı ya da hileli olmadığını belirterek, davanın reddini savunmuşlardır.
III. MAHKEME KARARI
Mahkemece, HMK'nın 114 ve 115 inci maddesi gereğince eksik gider avansı nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.
IV. TEMYİZ
1.Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı davacı tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Temyiz Nedenleri
Davacı temyiz dilekçesinde özetle; ön inceleme tutanağının taraflarına tebliğ edilmediğini, eksik gider avansının tamamlanması için ihtar yapılmadığını ve bu nedenle hak kaybına uğradığını ileri sürerek, kararın bozulmasını istemiştir.
3. Gerekçe
3.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, tapu iptali ve tescil, olmazsa tenkis istemine ilişkindir.
3.2. İlgili Hukuk
3.2.1. 6100 sayılı HMK'nın 114. maddesinin "g" bendinde, gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, Kanun'un 115. maddesinin 1. fıkrasında, mahkemenin bu koşulun mevcut olup olmadığını kendiliğinden araştıracağı, ikinci fıkrasında ise, bu şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür.
HMK'nın "Harç ve Avans Ödemesi" başlıklı 120. maddesinin ikinci fıkrası “Avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya iki haftalık kesin süre verilir” hükmünü düzenlemiştir.
"Delil ikamesi için avans" başlıklı HMK'nın 324. maddesinin birinci fıkrasında; "Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler" hükmü düzenlendikten sonra, ikinci fıkrasında; "Tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemeleri halinde talep ettikleri delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacakları" belirtilmiştir.
3.3. Değerlendirme
3.3.1. Dosya içeriğinden, ön inceleme duruşma gün ve saatinin davacı tarafa bildirilmediği, nitekim bu hususun 08.10.2013 tarihli ilk celsede duruşma zaptına da geçirildiği ve aynı celse HMK'nın 114 ve 115 inci maddeleri gereğince eksik gider avansı nedeniyle davanın usulden reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
3.3.2. Yukarıda 3.2.1. paragrafta açıklanan düzenlemelere göre, HMK'nın 324'üncü maddesinde belirtilen delil ikamesi avansı, 114'üncü maddenin "g" bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup, dava şartı niteliğinde değildir.
3.3.2. Somut olayda, Mahkemece eksik gider avansı için HMK’nın 120/2 maddesi gereğince eksikliği gidermek üzere davacı tarafa iki haftalık kesin süre verilmesi, verilen süre içerisinde eksikliğin giderilmemesinin doğuracağı sonuçların hatırlatılması ve bu konuda uyarı yapılması gerekirken davacı tarafa herhangi bir ihtarat yapılmadan davanın usulden reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.
3.3.4. Hal böyle olunca, Mahkemece HMK’nın 114/g fıkrası ile 120/2 maddesi gözetilerek gider avansının tamamlanması konusunda davacı tarafa imkan tanınması ve sonucuna göre bir değerlendirme yapılması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile (III.) no.lu paragrafta yazılı olduğu üzere hüküm kurulması isabetsizdir.
V. SONUÇ:
Davacı vekilinin (3.3.) no.lu paragrafta açıklanan nedenlerle değinilen yönler itibariyle yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 6100 sayılı Yasa'nın geçici 3 üncü maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'un 428 nci maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21.06.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.