"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen tescil davası sonunda, Mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar, davalı Hazine vekili, dahili davalı ... Belediye Başkanlığı vekili ile dahili davalı ... vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiş olmakla, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
I. DAVA
Davacılar Bayram ... ve müşterekleri vekili dava dilekçesinde özetle; hudutları dava dilekçesinde belirtilen taşınmaz bölümün müvekkillerine miras yoluyla geldiğini, murisin bir kısım mirasçılarının paylarının da müvekkilleri tarafından satın alındığını, dava konusu taşınmaz bölümünde müvekkillerinin eklemeli şekilde 100 yılı aşkın süredir zilyetliğinin bulunduğunu ve taşınmazda müvekkilleri lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğunu ileri sürerek dava konusu taşınmaz bölümün müvekkilleri adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
II. CEVAP
Davalı Hazine vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğunu, dava konusu taşınmazda davacı taraf lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluşmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
III. MAHKEME KARARI
İzmir 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 22.10.2012 tarihli ve 2011/11 Esas, 2012/494 Karar sayılı kararıyla; davanın tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkin olduğu, mahallinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanları, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, dava konusu taşınmaz bölümün özel mülkiyete konu olabilecek yerlerden olduğunun ve taşınmazda davacı taraf lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğunun anlaşıldığı gerekçesiyle;
Davanın kabulüne, İzmir ili, Bornova ilçesi, Eğridere köyü, Mezarlık mevkiinde kain, kuzeyi 27-28, güneyi 276-280-281, doğusu 29 ve batısı 274 parsel sayılı taşınmazlar ile çevrili olan 7.961,00 metreare yüz ölçümündeki taşınmaz bölümün davacılar adına tapuya tesciline (Davacı ... Boz için 3/7, davacı ... ... 2/7, ... 1/7, İbrahim Ergeçmiş 1/7 olarak tapuya tesciline) karar verilmiştir.
IV. TEMYİZ
1. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkeme kararına karşı süresi içerisinde davalı Hazine vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
2. Bozma Kararı
Karar, Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 23.10.2014 tarihli ve 2014/16929 Esas, 2014/18997 Karar sayılı kararıyla; “hükümden sonra 12.11.2012 tarihinde kabul edilerek, 06.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 1 ve 3. bentleri uyarınca, İzmir il mülki sınırlarının Büyükşehir Belediye sınırı olarak belirlendiği, köylerin tüzel kişilikleri kaldırılarak bağlı bulunduğu ilçenin mahallesi haline dönüştürüldüğü, hal böyle olunca; davalı ... Köyünün Tüzel Kişiliğinin sona erdiği, Bornova Belediye Başkanlığı ile İzmir Büyükşehir Belediyesine bağlandığı, taraf teşkili, dava koşulu olup yargılamanın her aşamasında kendiliğinden dikkate alınması gereken, kamu düzenine ilişkin hususlardan olduğundan, eldeki davada ilgili Bornova Belediye Başkanlığı ile İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığına TMK'nın 713/3. maddesi uyarınca husumet yöneltilmesi, yargılamaya geldikleri takdirde savunma ve delillerinin tespiti, bundan sonra uyuşmazlık hakkında hüküm kurulması gerektiği, bundan ayrı, dava konusu taşınmazın, hangi tarihte ve hangi nedenle tespit harici bırakıldığının Kadastro Müdürlüğünden sorulmadığı, dava konusu yere ilişkin 1/1000 ölçekli uygulama imar planı veya 1/5000 ölçekli nazım imar planlarının mevcut olup olmadığı, mevcut ise hangi tarihte kesinleştiklerinin ilgili Bornova Belediye Başkanlığı ile İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığından sorularak belirlenmediği belirtilerek, taşınmazın tapulu yerlerden olup olmadığının Tapu Müdürlüğünden, hangi nedenle tescil harici bırakıldığının Kadastro Müdürlüğünden sorulması, taşınmaza ilişkin teknik bilirkişi tarafından düzenlenen kroki eklenerek, ... ile İzmir Büyükşehir Belediyesinden taşınmazın uygulama veya nazım imar planları kapsamında kalıp kalmadığının sorularak imar durumunun netleştirilmesi, bu usuli eksiklerin tamamlanmasından sonra taşınmazın iktisabının mümkün olduğunun görülmesi halinde, taşınmazın niteliğinin belirlenmesi için hava fotoğraflarından yararlanılması, bu nedenle dava tarihinden geriye doğru en az 20-30 yıl öncesine ait (1981-1991 yılları arası) iki ayrı zamanda çekilmiş yüksek çözünürlüklü hava fotoğraflarının Harita Genel Komutanlığından getirtilerek dosya arasına konulması, yeniden yapılacak keşifte jeodezi ve fotogrametri uzmanı veya harita mühendisi aracılığıyla açıklanan hava fotoğraflarının, Kadastro Müdürlüğünden getirtilecek paftalarla birlikte uygulanması, öncelikle dava konusu taşınmazın yerinin hava fotoğrafında gösterilmesi, hava fotoğraflarının çekildikleri, Kadastro Müdürlüğünden gelen paftaların ise, düzenlendikleri tarihlere göre, dava konusu taşınmaz bölümünün kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadığı, imar-ihyasının tamamlanıp tamamlanmadığı veya ne nitelikte bulunduğu konusunda tarafların ve Yargıtayın denetimine açık gerekçeli rapor alınması, taşınmazın kullanım süresinin ve ne zaman kullanılmaya başlandığının belirlenmesine çalışılması, taşınmazın imar ihyasına başlandığı tarih ile üzerinde tarımsal amaçlı zilyetliğin başlangıç tarihi ayrı ayrı belirlenmeye çalışılması, imar ve ihyanın tamamlandığı tarihten dava tarihine kadar 20 yıllık kazanma süresinin dolup dolmadığının hesaplanması, ziraat mühendisi bilirkişi aracılığıyla, taşınmaz ve çevresinin toprak yapısı incelenerek ve yukarıdaki açıklamalar da göz önünde tutularak, bilirkişiden gerekçeli, denetime açık, karşılaştırmalı rapor alınması, bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi” gereğine değinilerek bozulmuştur.
3. Mahkemece Bozma Kararına Uyularak Verilen Temyize Konu Karar
İzmir 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 11.06.2019 tarihli ve 2015/54 Esas, 2019/255 Karar sayılı kararıyla; davanın tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkin olduğu, mahallinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanları, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, dava konusu taşınmaz bölümünün özel mülkiyete konu olabilecek yerlerden olduğu, taşınmazın davacılara miras yoluyla geldiği, murisin bir kısım mirasçılarının payının davacılar tarafından satın alındığı, taşınmazın davacı tarafça emek ve para harcanarak 1965-1970 yılları arasında imar-ihya edildiği ve dava tarihine kadar nizasız ve fasılasız şekilde zilyet edildiği, dava konusu taşınmazda davacı taraf lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğu gerekçesiyle;
Davanın kısmen kabulüne, 26.12.2018 havale tarihli teknik bilirkişi raporuna ekli krokide “Parsel 1” olarak gösterilen 7.961,09 metrekarelik taşınmaz bölümün, 3/7 hissesinin davacılardan ... adına, 2/7 hissesinin davacılardan Bayram ... adına, 1/7 hissesinin davacılardan ... adına ve 1/7 hissesinin davacılardan İbrahim Ergeçmiş adına tapuya kayıt ve tesciline, aynı rapora ekli krokide “Parsel 2” olarak gösterilen 813,48 metrekarelik taşınmaz bölümü yönüyle davanın reddine karar verilmiştir.
4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkeme kararına karşı süresi içerisinde davalı Hazine vekili, dahili davalı ... Belediye Başkanlığı vekili ile dahili davalı ... vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
5. Temyiz Nedenleri
5.1. Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle; Mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermek için yeterli bulunmadığını, dava konusu taşınmaz bölümün ne sebeple tescil harici bırakıldığının araştırılmadığını, taşınmaz üzerinde ev ve benzeri muhdesatlar yapılmasının ekonomik amaca uygun zilyetlik olarak değerlendirilemeyeceğini, dava konusu taşınmazda davacı taraf lehine zilyetlikle iktisap şartlarının oluşmadığını ileri sürerek, kararın bozulmasına karar verilmesini istemiştir.
5.2. Dahili davalı ... Belediye Başkanlığı vekili temyiz dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmazın vekil eden Bornova Belediye Başkanlığı ile bir ilgisinin bulunmadığını, çevre düzeni planında dava konusu taşınmazın bir bölümünün kırsal yerleşme alanında, bir kısmının ise ağaçlandırılacak alan içerisinde kaldığını, taşınmazda yapılaşmaya ilişkin plan hükümlerinin geçerli olabilmesi için kamu eline geçmiş bir yola cephesinin olması gerektiğini, dava konusu taşınmazda davacı taraf lehine zilyetlikle iktisap şartlarının oluşmadığını ileri sürerek kararın bozulmasına karar verilmesini istemiştir.
5.3. Dahili davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmazın vekil eden ... ile bir ilgisinin bulunmadığını, aleyhlerine açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, vekil eden belediye davada yasal hasım olduğundan, aleyhlerine yargılama giderlerine hükmedilemeyeceğini ileri sürerek kararın bozulmasına karar verilmesini istemiştir.
6. Gerekçe
6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava; Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddelerine dayalı olarak açılan, tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.
6.2. İlgili Hukuk
6.2.1. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi; “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”
6.2.2. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14/1. maddesi; “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.” hükümlerini içermektedir.
6.3. Değerlendirme
1980 yılında, İzmir ili, Bornova ilçesi, Eğridere köyünde yapılan kadastro çalışmaları sonucunda, dava konusu taşınmazın bulunduğu yer tescil harici bırakılmıştır.
Mahkemece hükme esas alınan teknik bilirkişi raporunda “Parsel 1” olarak gösterilen taşınmaz bölümünde davacı taraf lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğu kabul edilmek suretiyle yazılı olduğu şekilde karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmak için yeterli bulunmamıştır. Dava konusu taşınmazın paftası ile Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün parsel sorgu uygulamasından yapılan incelemede, hükme esas alınan teknik bilirkişi raporunda “Parsel 1” olarak gösterilen nizalı taşınmaz bölümünün, 28 ve 29 parsel sayılı taşınmazlarla birleştiği yerde hüküm tarihinden sonra, 582 numaralı parselin oluştuğu, UYAP sistemi üzerinden yapılan araştırmada ise, söz konusu taşınmazın direk yeri vasfıyla Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi adına tescil edildiği görülmüştür. Yine, Mahkemece hükmüne uyulan bozma kararında, nizalı taşınmaz bölümünde davacı taraf lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluşup oluşmadığı hususunda yapılacak araştırmada hava fotoğraflarından yararlanılması gereğine değinilmiş, bunun üzerine Mahkemece 1975 ve 1995 tarihli hava fotoğrafları dosya arasına aldırılmış ancak özellikle dava konusu taşınmazın tescil harici bırakıldığı 1980 yılı ile 1995 yılı arasına ilişkin hava fotoğrafı bulunup bulunmadığı araştırılmamış, nizalı taşınmaz bölümünün sınırında bulunan 27, 29 ve 281 parsel sayılı taşınmazların vergi kaydı uyarınca tespit edildiği anlaşıldığı halde, söz konusu kayıtların taşınmaz yönünü ne okuduğu üzerinde durulmamıştır. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayanılarak hüküm kurulamaz.
Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için Mahkemece öncelikle, dava konusu taşınmazın bulunduğu yeri kapsar şekilde, 1980 ile 1995 yılları arasına ilişkin stereoskopik hava fotoğrafları bulunup bulunmadığı Harita Genel Müdürlüğünden sorulmalı, varsa getirtilerek dosya arasına alınmalı, nizalı taşınmaz bölümünün sınırında bulunan 27, 29 ve 281 parsel sayılı taşınmazlara revizyon gören vergi kayıtları İl Özel Müdürlüğünden getirtilerek dosya arasına alınmalı, 582 parsel sayılı taşınmazın oluşumuna ilişkin tüm bilgi, belge ve krokiler ile taşınmazın tapu kaydı dosya arasına alınmalı, taşınmaz kamulaştırma işlemi sonucu oluşmuş ise kamulaştırma işlemine ilişkin tüm bilgi ve belgeler (kamulaştırma kararı, kamulaştırma haritası, mahkeme kararı vs.) dosya arasına alınmalı, davacı tarafa davasını Elektrik İletim Anonim Şirketine yöneltmesi için süre ve imkan tanınmalı, taraf teşkili sağlandığında adı geçen tüzel kişiliğin savunma ve delilleri sorulmalı, bildirdiği takdirde deliller toplamalı, bundan sonra mahallinde yaşlı, tarafsız ve yöreyi iyi bilen, taşınmazın bulunduğu köyden seçilecek üç kişilik yerel bilirkişi kurulu, taraf tanıkları, ziraat mühendisi bilirkişi, jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi ve teknik bilirkişinin katılımı ile yeniden keşif yapılmalıdır.
Yapılacak keşifte, yerel bilirkişiler ve tanıklardan, dava konusu taşınmaz bölümün öncesinde ne olduğu, kime ait bulunduğu, kimden kime nasıl intikal ettiği, kim ya da kimler tarafından hangi tarihten itibaren, hangi hukuki nedene dayalı olarak ve ne şekilde kullanıldığı, taşınmazın öncesi itibariyle imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, imar-ihya gerektiren yerlerden olduğunun anlaşılması halinde, imar-ihyaya konu edilip edilmediği, edilmişse imar- ihyanın hangi tarihte tamamlandığı ve üzerindeki zilyetliğin hangi tasarruflarla sürdürüldüğü hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı; beyanlar arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı, dava konusu taşınmaz bölümünün sınırında bulunan 27, 29 ve 281 parsel sayılı taşınmazlara tespit sırasında uygulanan vergi kayıtlarının dava konusu taşınmaz yönünü ne okuduğu belirlenmeli; ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan, dava konusu taşınmazın önceki ve şimdiki niteliğini, taşınmaz üzerinde ekonomik amaca uygun bir zilyetlik bulunup bulunmadığını, bulunmakta ise zilyetliğin hangi tarihten beri ve hangi tasarruflar ile sürdürüldüğünü, taşınmazın imar-ihya edilip edilmediğini, imar-ihya tamamlanmış ise hangi tarihte tamamlandığını açıklayan, somut verilere ve bilimsel esaslara dayanan, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; dava konusu taşınmaz bölümünün farklı yön ve açılardan fotoğrafları çektirilerek, bu fotoğraflarda tescili istenen kısmın sınırları işaretlenmeli; jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişiye dosya arasına aldırılan hava fotoğrafları üzerinde streoskopik inceleme yaptırılarak, dava konusu taşınmazın hava fotoğraflarının çekildiği tarihlerdeki niteliğini ve kullanım şeklini açıklayan ayrıntılı rapor düzenlettirilmeli; teknik bilirkişiye, kadastro paftası ile varsa dosya arasına aldırılan kamulaştırma haritasının çakıştırılması suretiyle, nizalı taşınmaz bölümünün kamulaştırma alanında kalıp kalmadığını belirleyen, keşfi izlemeye ve denetlemeye imkan veren ayrıntılı harita ve rapor düzenlettirilmeli; bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Mahkemece bu yönler göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm verilmesi isabetsiz olduğu gibi, kabule göre de; davacılar adına tesciline karar verilen nizalı taşınmaz bölümün hangi vasıfla davacı adına tesciline karar verildiğinin hüküm yerinde açıkça gösterilmemiş olması ve davanın niteliği itibariyle, yasal hasım durumundaki davalılar aleyhine vekalet ücreti dahil hiçbir yargılama gideri yükletilemeyeceği gözetilmeden, davanın kabul edilen kısmı yönüyle anılan davalılar aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesi de isabetsiz olup, kararın açıklanan nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
V. SONUÇ
Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı Hazine vekili, dahili davalı ... Belediye Başkanlığı vekili ile dahili davalı ... vekilinin yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 6100 sayılı Yasa'nın geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın dahili davalı ... Belediye Başkanlığı ile dahili davalı ... Başkanlığına iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01.12.2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
-MUHALEFET ŞERHİ-
Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1.maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, yargılama giderleri doğru olarak belirlenmiş, bu husus davalı Hazine tarafından temyize getirilmezken, Davalı ... tarafından temyiz sebebi yapılmıştır.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilen yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı noktasında toplanmaktadır.
Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.
Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkı anayasal koruma altına alınmıştır.
Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.
Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.
Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir:
“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”
Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.
Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalı ise Hazine ve Belediye tüzel kişiliğidir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.
Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı Belediyeler ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir. ¹
Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.
Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.
4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.
¹Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz. Kuru, Baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı, Ankara, s. 5339.
Yine sayın çoğunluğun adeta “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturduğu anlaşılmaktadır ki bu görüşe katılmak mümkün değildir. Eğer mahkeme davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.
Açıklanan nedenlerle davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı ... Tüzel Kişiliğinin ise harçlardan muaf olmaması, yatırılan peşin harcın davacıya iadesinin gerekmesi nedeniyle davacıdan harç alınmamasının ve yargılama giderlerinin bozma sebebi yapılmasının doğru olmadığı düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun esasa ilişkin bozma sebeplerine katılmakla birlikte bu görüşüne katılmıyoruz.