"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ADANA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 4. HUKUK DAİRESİ
İLK DERECE MAHKEMESİ : ANAMUR 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki tespit harici bırakılan taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın, davacılar vekili, davalı Hazine vekili, davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yapılan inceleme sonucunda; başvurunun esastan reddine dair verilen karar, süresi içinde davacılar vekili, davalı Hazine vekili, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle, Mersin ili .... ilçesi ..... köyünde 1963 yılında yapılan kadastro çalışmalarında çay yatağı olarak tespit harici bırakılan, 608 ve 609 parsel ile sınırdaş olan ve ekli krokide (A) harfi ile belirtilen yaklaşık 3.100 m2 lik taşınmazın davacıların murisi tarafından 1970 yılında imar-ihya edilip 40-50 yıldır tarımsal amaçla kullanıldığını, murisin vefatından sonra davacıların zilyetliğinin devam ettiğini ileri sürerek, dava konusu bölümün davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
1. Davalı Hazine vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu bölümün Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerlerden olduğunu, yasanın aradığı şartların oluşmadığını, davanın reddi ile taşınmazın Hazine adına tescilini talep etmiştir.
2. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmaz tescil harici olup Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğunu, ayrıca tescil davalarında Hazinenin ve ilgili kamu tüzel kişiliğinin davada yer almasının TMK'nın 713/3. maddesi uyarınca yasal hasım olmasından ileri geldiğini, davanın kabulü halinde Hazine ile ilgili kamu tüzel kişisinin harç, yargılama gideri ile avukatlık ücretinden sorumlu tutulamayacağını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Anamur 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 19/07/2018 tarihli ve 2017/113 E., 2018/270 K. sayılı kararıyla, 06/03/2018 tarihli fen bilirkişi raporuna ekli krokide yeşil renk ile taralı (B) harfi ile gösterilen 1.851,19 m2 yüz ölçümündeki tescil harici taşınmazın arazi vasfı ile davacılar adına Anamur Sulh Hukuk Mahkemesinin 2018/340 Esas 2018/298 Karar sayılı veraset ilamındaki payları oranında tapuya kayıt ve tesciline, Hazinenin tescil talebinin reddine, aynı raporda (A) ve (C) harfleri ile gösterilen kısımlarının.... alanı içerisinde kaldığı gerekçesiyle bu kısımlar yönünden açılan davanın reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
1. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili, davalı ... ile davalı Hazine vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
2. İstinaf Nedenleri
2.1. Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece verilen davanın kısmen kabul kararının doğru olmadığını, yalnızca (B) harfi ile gösterilen yer hakkın da hüküm kurulduğunu, (C) harfli alanın da davacılar adına tesciline karar verilmesini, (A) harfli alan için tescil taleplerinin olmadığını, ıslah da etmediklerini, belirterek, bu alan yönünden aleyhe vekalet ücreti takdir edildiğini, verilen kararın bu açıdan da yanlış olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasını, (C) harfli yerin davacılar adına tescilini talep etmiştir.
2.2. Davalı Hazine vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1968 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında bu alanın çay yatağı olarak tescil harici bırakıldığını, (B) harfli yerin davacılar adına tesciline karar verildiğini, Sultan Çay'ının 1. kısım ıslah çalışmalarının tamamlandığını ancak 2. kısım ıslahının yapılacağını, bu sebeple davanın reddi gerektiğini, 15-20-25 yıl öncesine ait hava fotoğraflarının incelenmediğini, tek yıla ait hava fotoğrafının incelendiğini, eksik inceleme ile karar verildiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
2.3. Davalı ... Belediyesi Başkanlığı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı yararına zilyetlikle kazanma şartlarının oluşmadığını, (B) harfli alanın 50 m'lik taşkın sahası dışında kaldığı gerekçesi ile tesciline karar verildiğini, ancak 15-20-25 yıl öncesine ait hava fotoğraflarının incelenmediğini, Mahkemece eksik araştırma yapıldığını belirterek, Yerel Mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
3. Gerekçe ve Sonuç
Adana Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesinin 16/01/2020 tarihli ve 2018/2050 Esas, 2020/67 Karar sayılı kararıyla; dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 1967 yılında Kadastro çalışmasının yapıldığı, Sultan Çayı yatağı olduğu gerekçesi ile tespit ve tescil harici bırakıldığı, taşınmazın bulunduğu yerde imar çalışmasının olmadığı, taşınmazın bulunduğu yerde ve genel yayın araçları ile ilanının yapıldığı, davacılar yararına zilyetlikle edindikleri taşınmaz olup olmadığının araştırıldığı, taşınmazın daha önce tapu kaydının olmadığı, 4373 sayılı Yasa uyarınca 09.09.2006 tarihinde Başbakanlık Genelgesinin yayınlandığı ve Sultan Çay'ının mihverden 50 m sağ ve 50 m sol olmak üzere özel mülkiyete konu olmaması gereken yerlerden olduğunun bildirildiği, keşif sonucu dinlenen mahalli bilirkişi beyanlarına göre daha önce taşınmazın davacıların murisi babaları tarafından kullanıldığı ve ölümüyle davacılara kaldığı, Sultan Çayında ıslah çalışmalarının yapıldığı, bu çalışmalardan sonra derenin taşmadığı ve Mahkemece davacıların dava konusu taşınmaz üzerindeki kazandırıcı zamanaşımı zilyetliklerinin 20 yıllık süreyi doldurduğu, (B) harfi ile gösterilen alan yönünden davacının davasının kabulüne ve Hazinenin tescil talebinin reddine ilişkin verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, Mahkemece gerekli inceleme ve araştırmanın yapıldığı gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf taleplerinin HMK 353/1-b-1 maddesi gereği esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
1. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili, davalı ... ile davalı Hazine vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Temyiz Nedenleri
2.1. Davacılar vekili temyiz dilekçesinde özetle, İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi kararının reddedilen kısımlara yönelik olarak usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek istinaf dilekçelerindeki taleplerini tekrar ile hükmün bu yönden bozulmasını talep etmiştir.
2.2. Davalılar Hazine vekili ve ... vekili temyiz dilekçelerinde ayrı ayrı ve özetle, İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi kararının kabul edilen kısmına yönelik olarak usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek istinaf dilekçelerindeki taleplerini tekrar ile ve resen araştırılacak sebeplerle kabul kararının hükmen bozulmasını talep etmiştir.
3. Gerekçe
3.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava; kadastro çalışmaları sırasında çay yatağı olması nedeniyle tespit harici bırakılan dava konusu taşınmazın imar ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği hükümlerine dayalı olarak 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 713/1 maddesi ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddeleri uyarınca tescili istemine ilişkindir.
3.2. İlgili Hukuk
6100 sayılı HMK’nın 190/1. maddesinde; “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.”
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6. maddesinde; "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür."
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesinde; ‘’Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir. ‘’
3402 sayılı Kadastro Kanunu 14. maddesinde; “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.”
3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 17. maddesinde; “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir.” hükümleri düzenlenmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20/03/2013 tarihli ve 2012/8-869 E., 2013/375 K. sayılı kararında da belirtildiği gibi bir yerin imar-ihya ile kazanılabilmesi için öncelikle taşınmazın orman sayılmayan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan arazilerden olması gerekir. Kamu hizmetine tahsis, hukuken olabileceği gibi fiilen de olabilir. Kamu hizmetine tahsis edilmeyen, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşlık, orman sayılmayan çalılık, makilik ve fundalık gibi topraklar imar ve ihyaya müsait olan yerlerdir. 3402 sayılı Kanunu'nun 16/A maddesinde belirtilen hizmet malları, 16/B maddesinde belirtilen orta malları, yollar, meydanlar ile 16/C ve 16/D maddelerinde belirtilen taşınmazların imar ve ihya ile kazanılması mümkün değildir.
Nitekim, nehir ve çay gibi akarsuların eski (terk edilmiş, metruk) yatakları, kural olarak Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdendir. Ancak bu yerlerin koşulları oluştuğu takdirde imar ve ihya ile kazanılması mümkündür. Buna karşılık aktif nehir, çay yatakları etki alanında bulunan yerlerin imar ve ihya ile kazanılması mümkün değildir. (HGK'nun 02.10.1996 tarihli ve 1996/20-429 E., 1996/643 K.; HGK'nun 18.02.1998 tarihli ve 1998/4-122 E., 1998/138 K. sayılı ilamları)
Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarında “kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan taşınmazın tescili davalarında TMK'nın 713. maddesinin 3. fıkrası hükmüne göre Hazine ve ilgisi bakımından diğer kamu tüzel kişileri yasal hasım durumunda bulunduklarından yargılama gideri, harç ve avukatlık ücretinden sorumlu tutulamayacakları” yönünde uygulama devam etmektedir.
3.3. Değerlendirme
Dosya içeriğine, toplanan delillere, Bölge Adliye Mahkemesince dayanılan yasal ve hukuksal gerekçeye göre, (IV/3.) numaralı paragrafta yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
VI. SONUÇ
Açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin, davalı Hazine vekilinin ve davalı ... vekilinin yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 370. maddesi uyarınca ONANMASINA, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun değişik 13. maddesinin j bendi gereğince Hazineden harç alınmasına yer olmadığına, aşağıda yazılı 26,30 TL bakiye onama harcının davacılardan, 9.282,82 TL bakiye onama harcının davalı ... Başkanlığından alınmasına, 21/11/2022 tarihinde kesin olmak üzere oy çokluğu ile karar verildi.
-MUHALEFET ŞERHİ-
Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiştir.
Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında düğümlenmektedir.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı Yasa'nın 323. maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1.maddesi de açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise “ Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir.
Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasanın 36. maddesi ise “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir.
Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Belediyedir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi”nin bozulmasını, Hazine veya kamu kurumu lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof. Dr.Baki Kuru da ( Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5. cilt 5339. sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir.
Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanununun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı ... ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Ancak bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı gibi, davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken (doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek bir düzenleme yapabilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “ yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir.
Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım” ın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler.
TMK 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmekte, tapu iptal tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.
Yine sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır.
Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir. Ayrıca yargılama giderleri bir bütündür. Davanın açılmasından kesinleşmesine kadar aynı yasal düzenlemelere tabidir. İlk derece mahkemesinde alınmayan yargılama gideri aynı gerekçeyle istinaf ve temyiz kanun yollarında da alınmamalı veya alınmalıdır. Bir dava ilk derece mahkemesinde hangi hükümlere tabiyse kanun yollarında da aynı hükme tabidir.
Açıklanan bu nedenlerle, davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyenin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınmasının doğru olmaması ve bu yanlışlığın düzeltilmesinin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmemesi nedeniyle, İlk Derece Mahkemesinin kararının hüküm fıkrasından harcın davacıdan alınmasına ilişkin kısmın çıkarılarak yerine,” davalı Hazine harçtan muaf olduğundan davacının yatırdığı peşin harcın kendisine iadesine” cümlesi yazılmak suretiyle hükmün düzeltilerek onanması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.