"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi
Taraflar arasındaki tapusuz taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davacı vekili, davalı Hazine vekili ile davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalıların istinaf başvurularının reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı yasal süresi içerisinde davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı ... Boz vekili dava dilekçesinde; hudutları dava dilekçesinde belirtilen taşınmaz bölümünün, kadastro çalışmaları sırasında tescil harici bırakıldığını, taşınmazın müvekkili tarafından 1992 yılından beri imar-ihya edilerek kullanıldığını, taşınmaz üzerinde müvekkili tarafından yapılmış olan sekiler ve 25-30 yıllık okaliptüs ağaçları bulunduğunu, taşınmazın kalan kısmında ise arpa, buğday ve çilek tarımı yapıldığını ileri sürerek, dava konusu taşınmazın müvekkili adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
II. CEVAP
1. Davalı Hazine vekili tarafından davaya cevap verilmemiş; bilahare davalı Hazine vekili 06.02.2018 tarihli duruşmada, davanın reddi ile dava konusu taşınmazın Hazine adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
2. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davanın haksız olduğunu, dava konusu taşınmaz Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğundan, zilyetlikle iktisap edilemeyeceğini ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
3. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; dava konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğunu, dava konusu taşınmazda davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluşup oluşmadığı hususunda yapılacak araştırma ve inceleme sonunda davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davanın, tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkin olduğu, mahallinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanları, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, davacı tarafından, hükme esas alınan teknik bilirkişi raporunda (A), (B) ve (C) harfleri ile gösterilen taşınmaz bölümlerinin dava konusu edildiği, özellikle bilirkişi tarafından incelenen 1990 ve 2004 yıllarına ilişkin hava fotoğraflarına göre, (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünde davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğunun anlaşıldığı, aynı raporda (B) harfi ile gösterilen taşınmazın, keşif tarihindeki eğim ve taşlılık durumu dikkate alındığında, henüz imar-ihyasının tamamlanmamış olduğu, aynı raporda (C) harfi ile gösterilen bölüm yönüyle ise, bu taşınmazın keşif tarihi itibariyle imar-ihyasının tamamlanmış olduğu anlaşılmakla birlikte, hava fotoğraflarına göre taşınmazın en fazla 10 yıl öncesinden itibaren işlenmeye başlanmış olabileceği, sonucu itibariyle (B) ve (C) harfleri ile gösterilen taşınmaz bölümlerinde davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluşmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle,
Davanın kısmen kabulüne, teknik bilirkişinin 06.07.2018 tarihli raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 10.752,08 metrekare yüzölçümündeki taşınmazın tarla vasfı ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, aynı rapora ekli krokide (B) ve (C) harfi ile gösterilen toplam 8.112,34 metrekare yüzölçümündeki taşınmazların hali arazi vasfı ile davalı Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca reddedilen kısım üzerinden hesaplanan nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili, davalı Hazine vekili ile davalı ... vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece yapılan yargılama sonunda verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, hükme esas alınan teknik bilirkişi raporunda (B) ve (C) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümlerinde de (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünde olduğu gibi lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğunu, öte yandan davalı taraf yasal hasım olduğundan, davanın reddedilen kısmı yönüyle davalı taraf lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin de isabetsiz olduğunu ileri sürerek, istinaf taleplerinin kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın tümüyle kabulüne karar verilmesini istemiştir.
2. Davalı Hazine vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece yapılan yargılama sonunda verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, hükme esas alınan teknik bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünde davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarınn oluşmadığını, davacının davasını ispatlayamadığını, her ne kadar Mahkemece tüm davalılar lehine tek bir vekalet ücretine hükmedilmiş ise de bu vekalet ücretinin hangi oranda dağıtılacağının hüküm yerinde ayrıntılı olarak gösterilmediğini, zira ... vekilinin hiçbir duruşmaya katılmadığını ileri sürerek, istinaf taleplerinin kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın tümüyle reddine karar verilmesini istemiştir.
3. Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmazlarda davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluşmadığını, bir taşınmaz üzerine ev veya başkaca muhdesat yapılmasının, ekonomik amaca uygun zilyetlik sayılmayacağını ileri sürerek, istinaf taleplerinin kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın tümüyle reddine karar verilmesini istemiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; tüm dosya kapsamına göre, hükme esas alınan teknik bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünde davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğunun, aynı raporda (B) ve (C) harfleri ile gösterilen taşınmaz bölümlerinde ise tarımsal faaliyette bulunulmadığı ve taşınmazların toprak yapısının doğal halde olduğunun tespiti karşısında, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, ancak davanın niteliği gözetildiğinde, davanın kısmen veya tamamen reddi halinde davalı yasal hasımlar lehine verilecek vekalet ücretinin tek ve maktu olması gereğine değinen, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 10.06.2020 tarihli, 2017/8960 Esas, 2020/1751 Karar sayılı kararı karşısında, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf isteminin yerinde olduğu gerekçesiyle,
Davalı tarafın istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b-1. maddesi gereğince esastan reddine,
Davacının istinaf talebinin HMK’nın 353/1-b-2 maddesi gereğince kabulü ile ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 16.10.2018 tarihli ve 2017/255 Esas, 2018/411 Karar sayılı kararının kaldırılmasına,
Davanın kısmen kabulü ile teknik bilirkişinin 06.07.2018 tarihli raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 10.752,08 metrekare yüzölçümündeki taşınmazın tarla vasfı ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, aynı rapora ekli krokide (B) ve (C) harfleri ile gösterilen toplam 8.112,34 metrekare yüzölçümündeki taşınmazların hali arazi vasfı ile davalı Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, davanın niteliği gereği davalılar lehine takdir olunan maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebepleri tekrarla, Mahkemece yapılan yargılama sonunda verilen kararın ve Bölge Adliye Mahkemesince yapılan incelemenin usul ve yasaya aykırı olduğunu, öte yandan Bölge Adliye Mahkemesince davalılar lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmedilmiş olmasının da hatalı olduğunu ileri sürerek, kararın bozulmasına karar verilmesini istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık; ... Medeni Kanunu’nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddelerine dayalı olarak açılan tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
a) 4721 sayılı ... Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi; “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”
b) 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14/1. maddesi; “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.”
c) 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 17. maddesi; “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir.
İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.”
d) 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 16/1. maddesinde; “Değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerler esastır. Müdahelenin men'i tescil ve tapu kayıt iptali gibi gayrimenkulün aynına taallük eden davalarda gayrimenkulün değeri nazara alınır.” hükmünü içermektedir.
3. Değerlendirme
1. 1974 yılında ... ili, ... ilçesi, ... köyünde yapılan kadastro çalışmaları sırasında, dava konusu taşınmaz “taşlık” vasfında olduğundan bahisle tescil harici bırakılmıştır.
2. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davalı Hazine vekilinin, vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazları dışındaki diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Davalı Hazine vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; davacı 6.000,00 TL değer göstermek suretiyle eldeki davayı açmış, yargılama sırasında yapılan keşif sonrası bilirkişilerden aldırılan ve taşınmazların hesaplanan değeri yönüyle itiraza uğramayan raporlar uyarınca, dava konusu taşınmaz bölümlerinin gerçek değeri hesaplanmış ve bu değer üzerinden davacı tarafından tamamlama harcı ikmal edilmiştir.
Bilindiği üzere, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 16. maddesi uyarınca, gayrimenkulün aynına taalluk eden davalarda, dava değerinin gayrimenkulün değerine göre belirleneceği öngörülmüştür. Dava değerinin belirlenmesinde taşınmazın dava tarihindeki keşfen saptanacak gerçek değerinin esas alınacağı kuşkusuzdur. O halde, İlk Derece Mahkmesince davanın reddedilen değeri üzerinden hesaplanan nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalı tarafa verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bölge Adliye Mahkemesince, davalıların yasal hasım olduğundan bahisle, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalı tarafa verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiş ise de, bu hatanın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 370. maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Davalı Hazine vekilinin vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazları dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,
2. Davalı Hazine vekilinin vekalet ücretine ilişkin, Bölge Adliye Mahkemesi kararına yönelik temyiz itirazının kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının hüküm fıkrasının, 8. bendinin hüküm yerinden çıkarılarak yerine, “8- Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca reddedilen kısım üzerinden hesaplanan 30.174,68 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine” ibaresinin yazılmasına ve kararın bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
15.06.2023 tarihinde kesin olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
(Muhalif)
- MUHALEFET ŞERHİ -
Dava, 4721 sayılı ... Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına, ayrıca dava kısmen kabul edilmekle davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmezken, davalılar yararına vekalet ücretine hükmedilmiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus, temyiz konusu yapılmayan karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur.
Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.
Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkı anayasal koruma altına alınmıştır.
Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.
Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.
Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.
4721 sayılı ... Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir:
“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”
Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.
Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalı ise Hazine ve Belediyedir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.
Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı ... ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir. 1
Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.
Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.
1 Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz. Kuru, Baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı, ..., s. 5339.
Anayasal bağlamda meşru bir amaca dayalı kanuni bir hüküm olmaksızın taraflara farklı muamelede bulunulması düşünülemez. Somut uyuşmazlıkta davacının talebinin bir kısmı kabul edilirken, bir kısmı ise reddedilmesine rağmen, davalı lehine vekâlet ücreti takdir edilmiş, davacı lehine ise vekâlet ücreti verilmemiştir. Dolayısıyla aynı dava dosyasında makul bir yasal dayanak bulunmaksızın tarafların farklı muameleye tabi kılınması söz konusu olmuştur ki bunun kabul edilmesi mümkün değildir. (Ne var ki davacı taraf bu hususu temyiz sebebi yapmamıştır. Bu nedenle söz konusu yanlışlığa işaret edilmekle yetinilmiştir.)
4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.
Yine sayın çoğunluğun adeta “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturduğu anlaşılmaktadır ki bu görüşe katılmak mümkün değildir. Eğer mahkeme davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.
Açıklanan nedenlerle davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, Belediyenin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınmasının da doğru olmaması ve bu yanlışlığın düzeltilmesinin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmemesi nedeniyle, sayın çoğunluğun düzeltme gerekçesine ek olarak İlk Derece Mahkemesinin kararının hüküm fıkrasından, harcın davacıdan alınmasına ilişkin kısmın çıkarılarak yerine, “…davalı Hazine harçtan muaf olduğundan davacının yatırdığı peşin harcın kendisine iadesine” cümlesi yazılmak suretiyle hükmün bu şekilde düzeltilerek onanması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun belirtilen şekilde düzelterek onama yönündeki kararına katılmıyorum.