"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Borçlunun icra mahkemesine başvurusunda, alacağın ipotekle teminat altına alınması nedeniyle İİK'nın 45. maddesi gereğince, hakkında öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması gerekirken alacaklı tarafından önce genel kredi sözleşmesi ve hesap kat ihtarnamesine dayalı olarak genel haciz yolu ile ilamsız icra takibi başlatıldığı ileri sürerek ilamsız icra takibinin iptalini talep ettiği, İlk Derece Mahkemesince şikayetin reddine karar verildiği, borçlu tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince aynı iddiaların itirazın iptali davasında Asliye Ticaret Mahkemesince değerlendirilerek reddedildiği gerekçesi ile istinaf isteminin kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına ve şikayetin reddine karar verildiği, kararın borçlu tarafından temyiz edildiği görülmektedir.
İİK'nın 45. maddesi, asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tâbi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Bir diğer anlatımla İİK'nın 45. maddesi, asıl borçlu için getirilmiş bir kural olup, kefiller hakkında uygulanmaz. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun müteselsil kefalet başlıklı 586. maddesinde (eski Borçlar Kanunu'nun 487. maddesi) ise, “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” hükmü yer almaktadır. Bu konudaki başvurular, bir hakkın yerine getirilmemesine ilişkin bulunduğundan, İİK’nın 16/2. maddesi uyarınca süresiz şikayet yoluyla icra mahkemesinde ileri sürülebilir.
Öte yandan bir (üçüncü) kişi, hem asıl borç için ipotek vermiş, hem de asıl borca müteselsil kefil olmuşsa, alacaklı o kişiye karşı, hem (asıl borçlu ile birlikte) ipotek veren üçüncü kişi sıfatı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir, hem de ipotek limiti dışında kalan alacak bölümü için müteselsil kefil sıfatı ile genel haciz yolu ile takip yapabilir (Prof Dr. Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku El Kitabı İkinci Basım 2013).
Bu durumda, kredi sözleşmesinin müteselsil kefilleri, kendi kefaletlerinin teminatı olarak ipotek vermişler ise, Dairemizin içtihatları gereğince, bu halde asıl borçlu gibi
haklarında öncelikle İİK'nın 45. maddesinde öngörülen rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılması zorunluluğu vardır.
Diğer taraftan alacağın ipotekle karşılanmayan kısmı için müteselsil kefil aleyhine genel haciz yolu ile takip yapılabilir.
Somut olayda, temlik eden alacaklı banka tarafından dava dışı Ümit Turizm ... Ltd. Şti.'ye kredi kullandırıldığı, borçlunun bu sözleşmelerin müteselsil kefili olduğu, borçlu hakkında öncelikle 11.02.2020 tarihinde toplam 16.508.003,02 TL alacak için şikayete konu ilamsız icra takibi başlatıldığı, akabinde 16.06.2022 tarihinde toplam 27.014.176,35 TL alacak için şikayetçi borçlu ve dava dışı diğer borçlular hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi yapıldığı, ipotekli takibin dayanağı olan resmi akit tablolarının incelenmesinde, ipoteklerin, “ipotek verenin kefaletlerinden kaynaklanan tüm borçlarının” da teminatı olarak tesis edildiği görülmüştür.
Bununla birlikte, şikayete konu ilamsız takipte, ödeme emrinin tebliği üzerine borçlunun icra müdürlüğüne sunduğu dilekçe ile borcunun olmadığını beyan ederek borca ve ferilerine itirazda bulunduğu, İİK’nun 45. maddesine aykırılık iddiasında bulunmadığı, alacaklı tarafından açılan itirazın iptali davasında da bu iddianın ileri sürülmediği, mahkemece de bu yönde bir değerlendirme yapılmadığı görülmekle itirazın iptali ilamının huzurdaki şikayet bakımından kesin hüküm oluşturmayacağının kabulü gerekir.
O halde, borçlunun kefalet borçlarının, ipoteklerin teminatı kapsamında olduğu anlaşıldığından, İİK’nın 45. maddesinin amir hükmü gereği borçlu hakkında öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması zorunlu olup, Bölge Adliye Mahkemesince şikayetin kabulü ile takibin iptaline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ:
Yukarıda yazılı nedenlerle, borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesinin 17.09.2024 tarih ve 2023/2757 E. 2024/1980 K. sayılı kararının, 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK'nın 364/2. maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK'nın 373/2. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 13.02.2025 tarihinde oy birliği ile karar verildi.