"İçtihat Metni"
Mahkemesi:Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için yürütülen icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı, icra inkâr tazminatının hüküm altına alınması istemine ilişkindir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen karar davacı yüklenici vekilince temyiz edilmiştir.Taraflar arasındaki sözleşmede, 6 adet 12 duraklı asansör bedeli KDV dahil 225.000,00 TL, 2 adet 11 duraklı asansör bedeli KDV dahil 72.000,00 TL olarak kararlaştırılmıştır. Bu haliyle sözleşmedeki bedel, sözleşme tarihi itibarıyla uygulanması gereken 818 sayılı BK’nın 365. maddesinde (6098 sayılı TBK’nın 480. m) tanımlanan götürü bedeldir. Davalının beyanlarına göre iş bedelinin tamamının ödenmediği anlaşılmaktadır. Götürü bedelli işlerde, yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin saptanması ya da iş sahibinin ödemesinin fazla olup olmadığının belirlenmesi için gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar da dikkate alınarak tüm işe oranının tespiti, bulunacak bu oranın toplam iş bedeline uygulanarak hak edilen bedelin saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanması gerekmektedir.Mahkemece bozmaya uyulduğuna göre bozmada belirtilen hususlar lehine olan taraf için usuli kazanılmış hak tesis edeceğinden 09.05.1960 gün 21/5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre bozma gereğince inceleme yapılması ve karar verilmesi zorunlu hale gelir. Somut olayda usuli kazanılmış hakkın istisnaları bulunmamaktadır.Dairemizin uyulan 08.02.2018 tarihli bozma ilamının 2. bendinde davacı yüklenicinin hakettiği bedelin davadan önce yapılan tespit dosyası ile daha önce yapılan keşifte saptanmış, tamamlanmış ve eksik bırakılmış imalâtlar dikkate alınıp sözleşmede belirlenen bedele oranlama yapılmak suretiyle hesaplanıp, kanıtlanan ödemeler de düşüldükten sonra sonucuna göre karar verilmesi gereğine işaret edilmiştir. İlk bozmadan önce rapor düzenleyen bilirkişi kurulundan bozmadan sonra ek rapor alınmış ise de; hesaplama fizikî oran yöntemine göre ve uygun biçimde yapılmadığı gibi piyasadan yeni teklif alınıp bu tekliflerin ortalamasına göre hesaplama yapılmış, tespit raporundaki durum da değerlendirilmemiştir. Açıklanan nedenlerle bozmadan sonra alınan ek raporların bozma ilamına uygun olduğunun kabulü ve hükme esas alınması mümkün değildir.Bu durumda mahkemece 6100 sayılı HMK’nın 281/3 maddesi gereğince önceki bilirkişi kurulundan alınacak ek rapor ile sonuca ulaşılması mümkün olmadığından gerçeğin ortaya çıkması için yeniden seçilecek konusunda uzman teknik bilirkişiden davadan önce yapılan tespit dosyası ile daha önce yapılan keşifte saptanmış, tamamlanmış ve eksik bırakılmış imalâtlar dikkate alınıp davacının sözleşme ile üstlendiği işlerden eksikler ve kusurları göz önünde tutarak ve bunların gerçekleştirilen imalât seviyesinden düşmek sureti işin tümüne göre gerçekleştirilen imalâtın fizikî oranı tespit edip götürü iş bedeline uygulamak ve kanıtlanacak ödemelerin mahsubu ile sonucuna göre karar vermekten ibarettir. Eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile bozma ilamına uygun olarak düzenlenmeyen bilirkişi raporunun hükme esas alınması ve davanın kısmen kabulü usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 218,50 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 17.10.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.